TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000008

En fecha 07 de enero de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Romanos Kabchi, Gamal Kabchi y Yasmin Kabchi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.602, 58.496 y 102.896, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil LAN AIRLINES, S.A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

El 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a la Juez MARIA EUGENIA MATA, a los fines de que decidiera sobre la admisibilidad del presente recurso.

En fecha 26 de enero de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solicitó a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 29 de enero de 2009, se pasó el expediente a la Juez MARIA EUGENIA MATA.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 7 de enero de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Lan Airlines S.A., antes denominada Lan Chile S.A., presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con base en las siguientes consideraciones:

Señalaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, decidió acerca de una denuncia presentada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y otras agencias de viaje y turismo que allí se mencionan, concluyendo que había quedado suficientemente demostrado la violación por parte de las líneas aéreas que allí se nombran, incluyendo a su representada, del artículo 10 ordinales 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “e impuso a Lan Airlines S.A., multa por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Sesenta y Dos Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 155.962,19)”.

Mencionaron, que tal como se reseña en la resolución dictada, los denunciantes alegaron que las Agencias de Viaje y Turismo, son comisionistas de las empresas transportistas; que del total de sus ingresos aproximadamente el 70% proviene de la remuneración percibida por concepto de boletos aéreos; que desde el año 2000, las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión que perciben las Agencias de Viaje; que las líneas aéreas IBERIA, LUFTHANSA, AIR FRANCE y ALITALIA, obrando concertadamente anunciaron rebajas unilaterales a la comisión pagada a las Agencias de Viaje y Turismo.

Adujeron, que la resolución dictada expresa que las aerolíneas depusieron la voluntad de competir y que la reducción de la comisión es una práctica concertada, que existe un paralelismo consciente por parte de las líneas aéreas en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de la comisión; que las líneas aéreas depusieron su voluntad de competir en lo que respecta a la reducción de las comisiones; que las líneas aéreas llevaron a cabo conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viaje en el mercado de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales, que las aerolíneas no podrán atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto donde se desarrollan, han tenido grandes expansiones con tendencias a bajos costos, por lo que la conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica.

Así fundamentan el recurso de nulidad ejercido en que resulta indispensable para la interposición de una denuncia y la respectiva intervención en el procedimiento, que los sujetos tengan debida cualidad, evidenciándose del contenido de la propia resolución impugnada que la denuncia fue interpuesta por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), que según se reseña en el acto impugnado es una asociación sin fines de lucro y la cual no acredita en forma alguna la representación de las más de cuatrocientas agencias de viaje que dice son afiliadas. Así, no contando con la cualidad de representante de las agencias de viaje la denuncia por ella efectuada resultaría inadmisible, y en todo caso sus actuaciones en el procedimiento carecen de toda eficacia.

Alegan igualmente que la denuncia interpuesta por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) se sustenta tal y como se reseña en el Capítulo II de la Resolución impugnada, en la supuesta existencia de una práctica concertada por parte de las líneas aéreas para establecer rebajas unilaterales a las comisiones que generan la venta de pasajes aéreos; sin embargo la Superintendencia se permite ir más allá del asunto planteado, y establece cuestiones que nada tienen que ver con la denuncia, expresando que las líneas aéreas denunciadas “…depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no solo en el momento en el cual se comenzará la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las Agencias de Viajes…”. Tal consideración sirvió de fundamento para decidir que tal “deposición de la voluntad de competir” hizo incurrir a las denunciadas en la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Lo expuesto les hace considerar que existe incongruencia en la decisión.

Mencionan que la resolución impugnada es ilógica por cuanto la misma reseña en el folio cincuenta y siete (57) que entre las agencias de viaje y las líneas aéreas existe una relación contractual, la cual es calificada por la Superintendencia como “Contrato de Comisión” para luego de varios análisis concluir señalando que “ …Las líneas aéreas llevaron a cabo conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en la venta internacional…” conclusión que carece de toda razón lógica puesto que si entre las agencias de viajes y las líneas aéreas existe una relación contractual que regula el pago de las comisiones, resulta absolutamente razonable establecer que si una empresa transportista no quiere mantener relaciones comerciales con las agencias de viaje, simplemente procede a dar por terminado el contrato, debiendo añadir que la actividad de las agencias de viajes no se circunscribe a la venta de pasajes internacionales, de allí pues que la reducción del porcentaje de la comisión no constituye un elemento real que determina el cese de la actividad comercial de los denunciantes.

Lo relatado les hace concluir que si la relación entre las agencias de viaje y las líneas aéreas es de naturaleza contractual, cualquier reclamo relacionado con cuestiones tales como la reducción de las comisiones es materia de derecho privado.

Refieren igualmente otros vicios en la motivación de la resolución impugnada, como el hecho de que la misma estableció con base en unas copias simples la existencia de un contrato de comisión denominado Contrato de Asociación en Participación, siendo que de acuerdo con el Código de Comercio un contrato de comisión no es lo mismo que una asociación en cuentas de participación, lo que evidencia que la resolución no se adecúa a los hechos planteados ya que en todo caso la resolución ha debido analizar el contenido del contrato para poder pronunciarse al respecto, resultando así insuficiente.

Indican, que la resolución recurrida expresa que “ …la doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre las mismas, y tal presunción tienen un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo” expresión que consideran resulta imprecisa, ya que la resolución debería señalar de donde proviene tal doctrina y sí habla de una presunción debería reflejar cual es el hecho base que da lugar a la misma lo cual no se cumple en este caso. Igualmente consideran vacía de contenido la argumentación, ya que se utiliza un término genérico como “obtener ganancia” sin hacer ninguna precisión al respecto.

Aducen, que la Superintendencia se permite establecer en la Resolución la definición acerca del cartel, utilizando una expresión inocua como lo es “tradicionalmente” cuando define lo que es el cartel como acción restrictiva de la libre competencia, sin que sea posible establecer el origen de la definición utilizada, y con respecto a los precedentes sobre prácticas concertadas tampoco establece su origen ni el contexto en el que se dieron las mismas, lo cual impide establecer su veracidad y adecuación al asunto en cuestión.

Señalan, que la resolución también tiene falsa motivación ya que se permite analizar la intención de las líneas aéreas, como agentes económicos, de obstaculizar o impedir la permanencia y actividad económica de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), siendo el caso que como es reseñado en la decisión, esta es una asociación civil sin fines de lucro y no una sociedad mercantil que despliega actividad económica, de allí que no sea cierta la motivación.

Mencionan, que al tratarse de un procedimiento sancionatorio contra líneas aéreas, la Resolución no tenía que pronunciarse acerca de la responsabilidad civil y penal del ciudadano Luis Mariano Rodríguez, ya que eso distorsiona la esencia del acto administrativo y al ordenar su notificación lo incorpora en un proceso que no le atañe.

Alegan, que la imposición de la multa consideró la dimensión de los mercados afectados, lo cual es una cuestión carente de toda determinación, no pudiéndose fijar una sanción basada en un aspecto que resulta totalmente impreciso, lo cual afecta igualmente el principio de proporcionalidad ya que el acto sancionatorio debe guardar correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta ya que en la resolución impugnada no se hacen mayores determinaciones al respecto.

Refieren, que existe una aplicación incorrecta del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en relación a instrumentos públicos y privados reconocidos sean vistos como fidedignos, ya que eso no aplica a instrumentos privados que deben ser promovidos en original.

Aducen, que el numeral ocho del capítulo V de la Resolución impugnada, hace referencia a un “documento informativo” lo cual no encaja dentro de ningún supuesto legal, ya que es un instrumento elaborado en todo caso por la propia denunciante AVAVIT y no sirve para demostrar ningún hecho imputado a los denunciados.

Refieren, que en el numeral 6 del mismo capítulo la Superintendencia le da valor a un anuncio de promoción de la línea Aeropostal, sin indicar por qué se considera que el mismo es una prueba instrumental.

Señalan, que la Superintendencia no encuadró las declaraciones reseñadas en los numerales 9, 10, 11, 12 y 13 dentro de un medio probatorio, por lo tanto carecen de eficacia ya que ninguna de esas declaraciones tienen que ver con Lan Airlines S.A.

Aducen, que la Resolución impugnada tiene afirmaciones acerca de la existencia de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los “mercados relevantes definidos”; afirmaciones que carecen de todo soporte probatorio, ya que la “deducción” del inicio del paralelismo hecha por la Superintendencia, hace que se pregunten los recurrentes cual es el hecho cierto que les permite establecer la deducción, ya que en todo caso si se trata de una presunción, la misma debe tener como sustento la verdad de una cosa por ilación con otra cosa diferente; construcción que en el presente caso no aparece establecida.

Indican, que no existe referencia alguna al autor de las gráficas o diagramas de dispersión que aparecen como material probatorio en el folio 63, tratándose de un criterio técnico, así como tampoco se expresa si la persona que elaboró tales gráficas cuenta con la acreditación profesional suficiente. En todo caso se trata de un dictamen pericial, al cual no se tuvo acceso ni se permitió su control.

Por lo expuesto, consideran que no existe en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que Lan Airlines S.A., obrando concertadamente con otras líneas aéreas rebajó las comisiones de las agencias de viajes con la intención de excluirlos del mercado.

Aducen también que la Resolución recurrida carece de toda lógica en cuanto a la conclusión de la Superintendencia relativa a que las aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viajes respecto a la venta de boletos “… En efecto no tiene sentido que si las líneas aéreas son las que proveen el producto (boletos aéreos) a las agencias, entonces, porque puedan vender directamente se constituyen en un competidor…”.

Refieren, que en forma alguna quedó demostrado que Lan Airlines S.A., al bajar el porcentaje de la comisión que se pagaba a las agencias de viaje, pretendiese establecer un monopolio de un mercado que de por sí es desconcentrado, ni tampoco quedó probado que la intención de la empresa era procurarse ganancias o rentas en ese sentido, habiendo la empresa manifestado que la reducción de las comisiones obedece a la adecuación que requiere la estructura económica del negocio, siendo que los altos costos del transporte aéreo es una cuestión por demás conocida.

Señalan, que la Superintendencia procedió a evaluar el comportamiento mundial del mercado de transporte aéreo internacional, estudio que no aparece como realizado, concluyendo que existen líneas de bajo costo en Estados Unidos, que según el ente administrativo deben definirse como de alta eficiencia en sus servicios, señalamiento que carece de todo detalle y en forma alguna puede representar un estudio de mercado “...no puede servir de sustento para concluir la existencia de un práctica concertada restrictiva de la libre competencia…” .
Mencionan, que la Superintendencia se permite señalar que no es solamente la reducción de las comisiones sino que la conducta colusoria tenía como objetivo influir en los precios y condiciones de comercialización, lo cual se obtienen porque las agencias trasladaron el porcentaje reducido a los usuarios, conclusión que carece de lógica ya que basta con preguntarse cuál es el beneficio económico que supuestamente se perseguía mediante la intervención sobre el precio; además que resulta en definitiva que tal reducción no determina la salida de las agencias del mercado.

Indican, que lo que realmente se debe determinar es si existe un abuso de la posición de dominio, lo cual no se acreditó en este asunto; así como tampoco se advirtió que ninguna de las empresas denunciantes, demostró haber sufrido la pérdida o deterioro de la condición de agente competidor.

En relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, señalan que la medida resulta necesaria ya que la orden emitida por la Superintendencia implica el pago de comisiones a las Agencias de Viajes y Turismo en base al diez por ciento de las ventas de pasajes aéreos, lo cual comportaría una importante erogación que indefectiblemente trastocaría la estructura de costos operativos de su representada, en este sentido hacen referencia a un impacto letal de comisión sobre venta “sobre la estructura de costos de su mandante traducido en una diferencia de Cuatro Millones Ochocientos Once Mil Ciento Catorce Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (4.811.114,60)”.

Indican también, que AVAVIT no ejerce la representación de las Agencias de Viaje y Turismo por lo que la orden dictada al ser de carácter genérica evidentemente resulta excesiva y por ende perjudicial a su representada ya que podría efectuarse el pago de comisiones a Agencias de Viaje que no han intervenido en el procedimiento administrativo.

Refieren, que en relación con las Agencias de Viaje denunciantes TOMACA TOURS C.A, ALITOUR C.A, INTERNACIONAL AGENCIAS DE VIAJE C.A, VIAJES SUEVIA C.S, TRANSMUNDIAL C.A, EL FARO AGENCIA DE VIAJE C.A, TUR-V-SPECIAL TOURS C.A, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS C.A y ADRIAN TOURS, estas no acreditaron que tengan una situación de dependencia económica con respecto a las líneas aéreas, debiendo destacarse que la reducción de las comisiones no es de data reciente, de allí que el cumplimiento de la orden en lo inmediato causaría un perjuicio en las líneas aéreas, el cual resultaría de difícil reparación para el caso que el acto administrativo fuese anulado.

Aducen, que de resultar anulado el acto administrativo la recuperación de la diferencia pagada a las Agencias de Viajes resultaría difícil, complicada y hasta imposible en algunos casos, ya que no existen garantías constituidas para ello. Todo resulta indicativo del daño de difícil reparación que se produciría en la definitiva.

Señalan que en relación con el fumus bonis iuris, consideran que la apariencia de buen derecho está presente en este asunto por lo que la Corte puede realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud de que la pretensión ejercida mediante el presente recurso está ajustada a derecho.

Acotan, que el periculum in mora o temor al daño por la violación y desconocimiento del derecho que representa la Resolución dictada, se sustenta y acrecienta por la tardanza de la tramitación de este tipo de recurso, debiendo señalarse que solo en sede administrativa la sustanciación y decisión tuvo un término de casi dos años y medio.

Con relación al periculum in damni manifiestan que la Corte puede perfectamente actuar y evitar que se cause un daño patrimonial a su representada ordenando que se suspenda la providencia emanada de la Superintendencia, que implicaría el pago de comisiones a las Agencias de Viajes y Turismo con base a un diez por ciento (10%) sobre la venta de los pasajes aéreos.

Señalan, que el decreto de la suspensión de los efectos del acto administrativo no afecta el interés público y no consta en forma alguna en la resolución dictada que se haya causado un daño económico a la colectividad.

Mencionan, que la Superintendencia establece una caución para la suspensión de los efectos de la multa impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 ejusdem, lo cual consideran no está ajustado a derecho, ya que el artículo 38 establece la procedencia de la determinación de la caución a prestar si se presentare una apelación que no es el supuesto procesal que corresponde, en segundo lugar tal norma es una consagración de la cautio solvi .

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Romanos Kabchi, Gamal Kabchi y Yasmin Kabchi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.12.602, 58.496 y 102.896, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil LAN AIRLAINES, S.A. contra la contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) y, al efecto se observa lo siguiente:

En el caso de autos, la acción principal es ejercida contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (PROCOMPETENCIA).

Con relación al recurso de nulidad interpuesto, se advierte que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente:

“…Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos Jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual que les había sido otorgada mediante el numeral 3 del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales).

Igualmente, por lo que se refiere al criterio orgánico, se observa que el ente presuntamente agraviante es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, órgano este que de conformidad con el artículo 19 de la Ley que rige su existencia, goza de autonomía funcional en las materias de su competencia, y se encuentra adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. De tal manera que al tratarse de un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional Centralizada, distinto de las altas autoridades a que se refiere la disposición normativa previamente señalada, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto en virtud de la competencia residual (artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) y así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

Conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales. Igualmente se observa que el presente recurso fue interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días a los que se refiere el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razón por la cual esta Corte admite la presente acción cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal al efecto observa:

Señala el apoderado judicial de la parte recurrente que la medida de suspensión de efectos solicitada resulta necesaria ya que la orden emitida por la Superintendencia implica el pago de comisiones a las Agencias de Viajes y Turismo en base al diez por ciento de las ventas de pasajes aéreos, lo cual comportaría una importante erogación que indefectiblemente trastocaría la estructura de costos operativos de su representada, en este sentido hacen referencia a un “ impacto letal” de esa comisión sobre venta, sobre la estructura de costos de su mandante traducido en una diferencia de Cuatro Millones Ochocientos Once Mil Ciento Catorce Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 4.811.114,60) equivalente a Cuatro Mil Ochocientos Once Bolívares Fuertes con Once Céntimos (BF. 4.811,11).

Como se aprecia, la representación judicial de la recurrente solicitó la medida cautelar típica de suspensión de efectos utilizando como fundamento jurídico el artículo 21, numeral 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de allí que se pase a conocer de acuerdo a los requisitos exigidos en dicha norma. Así se declara.

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora), respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos, pues en caso contrario la misma no procederá.

Ahora bien, con relación a la medida cautelar solicitada, conviene observar que la presente causa versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ante lo cual la parte actora argumenta su acción de nulidad en la incongruencia de la resolución, la ilogicidad de la decisión, vicios en la motivación y violaciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vicios de ilegalidad en que supuestamente incurrió la parte recurrida.

Visto esto, solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señalando respecto al fumus boni iuris, que la apariencia de buen derecho está presente en este asunto por lo que la Corte puede realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud de que la pretensión ejercida mediante el presente recurso está ajustada a derecho.

Asimismo, alegó que el decreto de la suspensión de los efectos del acto administrativo no afecta el interés público y no consta en forma alguna en la resolución dictada que se haya causado un daño económico a la colectividad.

Del contenido antes transcrito se desprende que uno de los requisitos necesarios para la procedencia de esta medida cautelar -vale decir: suspensión de efectos- ha sido fundamentado en los argumentos que expusiera en su libelo la parte recurrente, concretamente lo relativo a la normativa aplicable en el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como el análisis de los hechos que llevaron a dicho ente a dictar el acto administrativo impugnado. Ello evidentemente implica que para constatar su veracidad se tenga previamente que analizar exhaustivamente dicha denuncia. Así, cabe recordar que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, lo cual no implica que no se pueda realizar un análisis profundizado de la controversia en sede cautelar, sino lo que realmente debe evitarse es “prejuzgar” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.

Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautelar) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma, no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

En este sentido conviene citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 d enero de 2007, (caso: Corp Banca, C.A Banco Universal vs. SUDEBAN) en la cual se estableció que:

“… en el caso bajo exámen, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tienen carácter definitivo”.

Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora fundamenta el fumus boni iuris en que “la apariencia de buen derecho está presente en este asunto, por lo que sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, la Corte puede realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud de que la pretensión ejercida mediante el presente recurso está ajustada a derecho”.

En este sentido, conviene precisar que a juicio de la recurrente la Corte podría conjeturar la verosimilitud de buen derecho existente en la solicitud cautelar formulada de la propia situación jurídica debatida. Ello conlleva a acotar que del escrito libelar se desprende claramente como el origen de la presente controversia que, en palabras de la recurrente “tal como se reseña en la resolución dictada, los denunciantes alegaron que las Agencias de Viaje y Turismo, son comisionistas de las empresas transportistas; que del total de sus ingresos aproximadamente el 70% proviene de la remuneración percibida por concepto de boletos aéreos; que desde el año 2000, las líneas aéreas han acordado rebajas unilaterales a la comisión que perciben las Agencias de Viaje; que las líneas aéreas IBERIA, LUFTHANSA, AIR FRANCE y ALITALIA, obrando concertadamente anunciaron rebajas unilaterales a la comisión pagada a las Agencias de Viaje y Turismo”.

De lo anterior se desprende que la denuncia de las agencias de viaje y turismo con relación a las rebajas unilaterales de las comisiónes percibidas por concepto de boletos aéreos acordadas por las líneas aéreas IBERIA, LUFTHANSA, AIR FRANCE y ALITALIA, fungió como hecho generador de la apertura de un procedimiento administrativo en el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008 en la cual estableció que había quedado suficientemente demostrado la violación del artículos 10 ordinales 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, e impuso a Lan Airlines, S.A., en consecuencia multa por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Sesenta y Dos Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 155.962,19) equivalente a Ciento Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Noventa y seis Céntimos (BF: 155,96).

Conforme lo anterior, resulta imperioso señalar que, encontrándonos bajo una situación relativa a actividades económicas realizadas por particulares, los artículos 2 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:

“Artículo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las Leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”

De las disposiciones constitucionales transcritas, se desprende claramente que bajo los parámetros de justicia y sujeción a los valores establecidos en la Constitución, el ejercicio de las actividades económicas por parte de los particulares tiene un espectro de desarrollo que consta de una limitante la cual alude, tal como lo establece el artículo 112 constitucional, a lo previsto en la Constitución y las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

En este sentido, advierte esta Corte que, sin hacer pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, en relación con el fundamento para el fumus boni iuris alegado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, el cual a su decir, “se desprende del asunto expuesto”, puede colegirse claramente que, así como la recurrente sostiene que el pago de comisiones a las Agencias de Viajes y Turismo con base en el diez por ciento de las ventas de pasajes aéreos, impuesta por la resolución administrativa impugnada emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, comportaría una importante erogación que indefectiblemente trastocaría la estructura de costos operativos de su representada, igualmente la recurrente hace mención a la denuncia de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) ante Procompetencia, la cual tiene como fundamento principal una erogación considerable que viene experimentando las agencias de viajes y turismo desde el año 2000, la cual se debe justamente a la disminución del porcentaje de la comisión por venta de pasajes aéreos que motivo la presente controversia.

Visto ello así, considera esta Corte que la merma experimentada a nivel económico por la recurrente en virtud del conflicto planteado, no está revestida de un fundamento categórico que permita privilegiar su legitimidad mas allá de la que ostentan las agencias de viaje y turismo cuando hacen referencia igualmente a pérdidas económicas considerables y derechos que ostentan dentro del marco de la actividad económica que despliegan.

En este caso, analizar la legitimidad del recurrente para imponer una tarifa que modifica la condición de otro grupo económico dentro del género de la venta de boletos aéreos y pago de comisiones, más allá del simple derecho que ostenta en igualdad de condiciones con las agencias de viaje y turismo, en el ejercicio de la señalada actividad económica, es un fundamento que escapa insoslayablemente de la materia cautelar, entendida esta última como tendiente solamente a evitar daños de difícil reparación o que el fallo resulte inejecutable, puesto que para constatar el derecho del actor habría que determinar, si efectivamente el acto administrativo dictado transgredió la Ley, afectando en consecuencia la esfera jurídica de la Sociedad Mercantil Lan Airlines, S.A, es decir, tendríamos que determinar más de lo contenido en un juicio verosimilitud del buen derecho, esto es en el presente caso, si la decisión contenida en la mencionada Resolución fue dictada con apego a la legalidad, lo que conllevaría a examinar cuál es la norma aplicable al supuesto de hecho del caso de marras, situación que es justamente el objeto de la pretensión del recurso de nulidad ejercido.

Por último, resulta evidente que los argumentos en los cuales se fundamento el buen derecho o fumus boni iuris alegado en el presente caso, radica precisamente en el interés de la recurrente en dilucidar los parámetros de legalidad en base a los cuales se dictó la resolución administrativa impugnada, existiendo solamente una intención de que se le decrete la medida cautelar sin que esta se encuentre sustentada en algún tipo de instrumento probatorio que justifique la posible inejecución del fallo al final de la litis generado como consecuencia de la resolución impugnada. Siendo ello así considera esta Corte que el fumus boni iuris o verosimilitud del buen derecho no se configura prima facie en la presente causa, ello en base a los términos en que la recurrente expuso sus alegatos.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Romanos Kabchi, Gamal Kabchi y Yasmin Kabchi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.12.602, 58.496 y 102.896, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil LAN AIRLAINES S.A, contra la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese, notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRES BRITO

El JuezVicepresidente,

ENRIQUE SANCHEZ

La Juez,

MARIA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000008
MEM/

En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil nueve (2009), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria Accidental,