JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000102
En fecha 27 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado WILSON ANTONIO LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.619.568, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 60.134, actuando en su propio nombre y representación, contra los actos administrativos de fechas 28 de agosto de 2008 y 22 de diciembre de 2008, dictados por el Director de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO GUÁRICO.
En fecha 03 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO, y se ordenó oficiar a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir que conste en autos la notificación correspondiente.
Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 09 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio previo del presente expediente, se pasa a decidir la presente causa previa a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de febrero de 2009, el Abogado Wilson Antonio López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 60.134, actuando en su propio nombre y representación, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Indicó que interpuso el presente recurso contra el acto administrativo dictado en fecha 28 de agosto de 2008, por el ciudadano Freddy Freites, en su carácter de Director de Determinación de Responsabilidades del Órgano Contralor recurrido, por medio del cual se declaró su responsabilidad administrativa y se impuso multa por la cantidad de Diez Mil Ciento Ochenta y Ocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 10.188,75), notificado en el acto de audiencia oral celebrada en la misma fecha; y contra el acto administrativo resolutivo del Recurso de Reconsideración interpuesto por ante la referida Dirección, notificado mediante Oficio Nº 08-1752, de fecha 22 de diciembre de 2008, que declaró Sin Lugar el recurso indicado y ratificó la decisión anterior.
Señaló que en fecha 13 de junio de 2008, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Guárico, le notificó mediante Oficio Nº 08-0844, que procedió a dar inicio a un procedimiento para determinar su responsabilidad administrativa por presuntos hechos irregulares que emergieron de las actuaciones fiscales practicadas por el Órgano Contralor recurrido en la Asociación Civil de los Derechos Humanos del estado Guárico, correspondiente al ejercicio fiscal 2004, y a un período complementario del año 2003.
Que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría recurrida el día 06 de agosto de 2008, procedió a llevar a cabo el acto de audiencia oral y pública en la cual expusieron los funcionarios de ese Órgano Contralor, la posibilidad de declarar con lugar el procedimiento de responsabilidad administrativa, razón por la cual afirmó la parte recurrente, que los hechos imputados en su contra, sirvieron de eje central para declarar con lugar la responsabilidad administrativa y para la sanción de multa impuesta.
Que la Dirección de Determinación de Responsabilidades en fecha 28 de agosto de 2008, se pronunció sobre el presunto carácter irregular de los hechos investigados “…obviando hacer el análisis de los descargos presentados, a los fines de determinar las responsabilidades o no, que pudieran derivarse de la comisión de tales hechos…”. En el acto administrativo referido, se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y se acordó imponer la sanción de multa, desestimando todos los alegatos presentados, razón por la cual se interpuso el recurso de reconsideración, que posteriormente fue declarado Sin Lugar.
Denunció la violación del artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresó, por cuanto todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y las leyes, es nulo, y los funcionarios públicos que lo ejecuten, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que sirvan de excusa órdenes superiores.
Denunció igualmente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto –a su decir- la Contraloría recurrida “…prescindió de principios y reglas esenciales para la formación del acto administrativos (sic) al dar por cierto que mi persona incurriera en responsabilidad administrativas (sic) obviando las pruebas promovidas y evacuadas en su lapso legal, las cuales no aparecieron en la audiencia ni en el expediente y tuvo que abrirse un lapso para mejor proveer, donde se entregaron las copias y aún así no se hizo referencia a las mismas y así se evidencia en el acta del 28/08/2008…”.
Que uno de los elementos sustanciales o de fondo del acto administrativo, es el fin o finalidad al cual dicho acto está ligado en forma objetiva y vinculante, siendo que en el presente caso, no coincide el fin del acto con la voluntad expresada por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría recurrida, y que “…al dictar un acto en base a (sic) la sola afirmación no fueron suficientes los argumentos esgrimidos por los recurrentes para probar la veracidad de los alegatos, no dando valor probatorio a copias que fueron entregadas, por (sic) el órgano contralor perdió los originales que demuestran que más del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos entraron a caja de la Asociación Civil de los Derechos Humanos del Estado Guárico…”. En virtud de esto, consideró que los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta por desviación de poder.
Asimismo, sostuvo que los actos impugnados se encuentran viciados de falso supuesto “…al pretender adecuar y calificar falsos hechos indebidamente, subsumiéndolos falsa y forzosamente en un presupuesto de derecho que pretende le autorice a actuar. Así las cosas, el acto dictado carece de causa legítima (…) pues la previsión hipotética de la norma solo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis; todo lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo impugnado…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “…en el caso que nos ocupa, la administración (sic) indicó que el acto administrativo, valoró una la SOLA AFIRMACIÓN no actuando de manera racional, justa y equitativa, lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo impugnado...” (Mayúsculas del original).
Apuntó, que la decisión tomada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades del Órgano Contralor recurrido, demuestra un evidente exceso de poder, cuando sabemos que a la Administración “…no le es dada una competencia para que esta (sic) la utilice con un grosero capricho y arbitrariedad cuando esta misma instancia no justificó las razones de hecho y de derecho, que le permitiese legitimar su actuación, al haber errado en la apreciación y calificación de los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, al no estar los mismos suficientemente probados , forzando de esta manera la aplicación de la norma, por lo que la Administración (…) incurrió en un ejercicio abusivo e injustificado del poder jurídico conferido por la Ley, convirtiendo dichos actos administrativo (sic), en nulo de nulidad absoluta, ya que resumidas cuenta (sic) la administración no es totalmente libre de apreciar la causa, sino que debe realizar una correcta actividad probatoria, ya que el abuso de poder consiste precisamente en la falta de demostración o prueba de los hechos…”.
Finalmente solicitó que, “…con el fin de evitar perjuicios irreparables, producto de la decisión tomada en los actos administrativos, ya tantas veces nombrados, es por lo que de conformidad con lo establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito como formalmente lo hago la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, por las (sic) siguiente razón: Los actos administrativos de fecha 28/08/2008 y 22/12/2008, que se impugnan a través del presente Recurso de Nulidad, se diera cumplimiento a ello (sic) nos causaría un perjuicio irreparable, con lo que se estaría violando el orden público, del cual es garante el estado en lo referente a las normas…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer en el caso de autos, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:
El aparte único, del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que siguiente:
“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas añadidas).
De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de Órganos de Control Fiscal, distintos a la Contraloría General de la República o sus delegatarios, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro de los seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto impugnado, por ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
De este modo, observa este Órgano Jurisdiccional que se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades del Órgano Contralor recurrido en fecha 28 de agosto de 2008, por medio del cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y se impuso sanción de multa; así como contra el acto administrativo de fecha 22 de diciembre de 2008, por medio del cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, emanado del Director de la Contraloría General del estado Guárico.
Al respecto, el numeral 2, del artículo 26 ejusdem, establece que:
“Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios…” (Énfasis añadido).
Visto que la Contraloría del estado Guárico, forma parte del Sistema Nacional de Control Fiscal y que con base en el numeral 2, del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal el control jurisdiccional de dichos actos corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por ser autoridades distintas al Contralor General de la República o sus Delegatarios, esta Corte declara su COMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en los términos siguientes:
El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
La norma transcrita contempla las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos por ante los órganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir la referida Ley, como es el caso de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales resultan aplicables al presente caso por tratarse de un recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma sin perjuicio del análisis o apreciación de las mismas que realice el Juzgado de Sustanciación o esta Corte, dado su carácter de orden público; en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, para lo cual esta Corte observa lo siguiente:
La medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos se encuentra consagrada en la actualidad en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación en los casos en que una eventual sentencia de fondo fuere anulatoria del acto que se impugna, pues ello podría constituir una lesión a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
La norma prevista en el referido aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.
En efecto, el Juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que han sido considerados reiteradamente por este Órgano Jurisdiccional para conceder las medidas cautelares solicitadas por las partes, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, y el peligro en la mora o periculum in mora.
Asimismo, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable.
Con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su validación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho. En razón de esto, puede entenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y suposición sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez de lo contencioso administrativo, analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; en tal sentido, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Lo expuesto, ha sido ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.556 dictada en fecha 04 de mayo de 2005, (caso: Isis de la Cruz Sojo Belisari) en la cual se estableció lo que a continuación se cita:
“…En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
(…)
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida…”.
En razón de los razonamientos expuestos, resulta imperativo para esta Corte examinar en el caso sub iudice, los requisitos exigidos en el aparte 21, del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con ocasión de la emisión de la decisión administrativa impugnada, el Abogado Wilson Antonio López, actuando en su propio nombre y representación, solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, limitándose únicamente a mencionar como fundamento de la misma, el hecho de evitar perjuicios irreparables, en razón de lo decidido por la Administración en los actos impugnados.
En efecto, en el libelo contentivo del recurso el recurrente expresó que “…con el fin de evitar perjuicios irreparables, producto de la decisión tomada en los actos administrativos (…) es por lo que de conformidad con lo establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito como formalmente lo hago la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, por las (sic) siguiente razón: Los actos administrativos de fecha 28/08/2008 y 22/12/2008, que se impugnan a través del presente Recurso de Nulidad, se diera cumplimiento a ello (sic) nos causaría un perjuicio irreparable, con lo que se estaría violando el orden público, del cual es garante el estado en lo referente a las normas…”.
Ahora bien, advierte esta Corte que no consta en autos la consignación de los actos administrativos impugnados anexos al escrito libelar por parte del recurrente, así como tampoco se evidencia, que la parte recurrente hubiere alegado la imposibilidad legal para su obtención, o bien la falta de notificación de los referidos actos administrativos. No obstante, este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 03 de marzo de 2009, solicitó al Órgano recurrido la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
Ello así, observa esta Corte la imposibilidad de verificar -prima facie- algún viso de ilegalidad manifiesta de los actos administrativos de fechas 28 de agosto de 2008 y 22 de diciembre de 2008, dictados por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Guárico, a los fines de comprobar en forma preliminar, la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama. Con relación al periculum in mora, se observa que la justificación alegada por el recurrente para su procedencia, resulta genérica e indeterminada.
En consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos dictados en fechas 28 de agosto de 2008 y 22 de diciembre de 2008, dictados por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Guárico. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado WILSON ANTONIO LÓPEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra los actos administrativos de fechas 28 de agosto de 2008 y 22 de diciembre de 2008, dictados por el Director de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO GUÁRICO.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
Ponente
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria Accidental,
MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-N-2009-000102
AB/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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