JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000148.

En fecha 26 de marzo de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ejercido por la Abogada Gilma Rosa Medina Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.453, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LOAN CAR `S C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de marzo del año 2005, bajo el Nº 7, tomo 16-A, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

El 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de que decidiera sobre la admisibilidad del presente recurso.

En esa misma fecha, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 1 de abril de 2009, se pasó el expediente a la Juez MARIA EUGENIA MATA.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 26 de marzo de 2009, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Loan Car`s C.A, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 014, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de fecha 13 de febrero de 2009, el cual declaró Sin Lugar la oposición presentada por la recurrente a la medida de cierre indefinido de la empresa citada, con base en las siguientes consideraciones:

Señaló que, en fecha 14 de enero del año 2009, se apersonaron a las oficinas de la empresa Loan Car`s, funcionarios del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el propósito de realizar una inspección a la sede de dicha sucursal, solicitando así le fueran presentados una serie de documentos con el propósito de verificar la legalidad tanto de la empresa como de su funcionamiento en esa entidad.

Mencionó que, los documentos requeridos fueron entregados, y los que no se pudieron entregar fue porque no constaban en dicha sucursal, estaban en la oficina principal, ubicada en la ciudad de Maracaibo, siendo así que los funcionarios de INDEPABIS, de manera arbitraria y abusando de la autoridad de la cual están investidos deciden el mismo día 14 de enero del presente año, levantar Acta de Inspección Nº 44618, ordenándose en la misma Acta el cierre preventivo de la oficina de manera indefinida, y le otorgaron el término de 24 horas para que presentaran los recaudos o documentos que faltaron en la inspección para revisarlos y así podían proceder a suspender la medida de cierre.

Adujo que, de manera casi inmediata su representada envió a la ciudad de Maracay en el término otorgado por INDEPABIS, la totalidad de los documentos solicitados, manteniéndose la medida de cierre de manera indefinida.

Refirió que, su representada, de manera respetuosa de las leyes, cumplió en el plazo de 24 horas como lo indica el Acta de Inspección con la entrega de original y copia de los documentos que se le requerían y que están especificados en dicha acta, mas sin embargo los funcionarios que realizaron la inspección mantuvieron la medida preventiva de cierre de manera indefinida, es decir, sin establecer un término de duración contrariando lo expresado por ellos mismos en la inspección número 44618.

Indicó que, posterior a ello y dentro de los lapsos de ley, en fecha 19 de enero de 2009, consignó escrito por ante la Presidencia del INDEPABIS, con sede en la ciudad de Caracas, donde se evidencia que hizo formal oposición a la medida de cierre “de conformidad con el artículo 112 de la Ley Especial”, y donde existe constancia de haber consignado los documentos que se le estaban requiriendo en el acta de inspección.

Indicó que, en fecha 28 de enero de 2009, consignó nuevamente por ante el INDEPABIS un escrito ratificando su oposición a la medida preventiva de cierre de la empresa, solicitando se suspendiera la misma, haciendo mención a que se consignaron los documentos requeridos, esto es, durante el lapso de articulación probatoria (8 días) que abre el mismo artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, a requerimiento de parte. Tal y como se evidencia de la Providencia Administrativa Nº 014, dictada con fecha 13 de febrero de 2009, todos y cada uno de esos elementos fueron consignados por ante el INDEPABIS en la ciudad de Caracas, en el término de ley; no obstante, habiéndose cumplido con la presentación de todo lo requerido en el Acta de Inspección identificada con el Nº 44618, el INDEPABIS tomó la decisión de cierre supra referida.

Mencionó que, en fecha 27 de febrero de 2009, su representada es notificada del contenido de la Providencia Administrativa Nº 014 emanada del INDEPABIS, mediante la cual declara Sin Lugar la oposición presentada por su representada a la medida de cierre indefinido de la empresa y modifica dicha medida preventiva que solo abarcaba la sucursal del estado Aragua, ampliándola a todas las sucursales y oficinas de la sociedad mercantil ubicadas en el país.

Refirió que, en fecha 17 de marzo de 2009, consignó ante el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, recurso jerárquico, tal y como lo establece el artículo 99 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, “recurso que va a ser revisado por el ciudadano Ministro del MILCO, siendo este la misma persona que tomó la decisión del cierre indefinido de la empresa de mi representada y a su vez quien tendría el derecho a decidir en doble instancia, lo cual resulta inconstitucional”.

Adujo, que la presidencia del INDEPABIS incurre en falso supuesto ya que en el acta de inspección de fecha 14 de enero de 2009, signada con el Nº 44618, no se señala que la misma esté siendo llevada a cabo en razón de una denuncia interpuesta por la ciudadana Nairoby Carolina Aguilar Cerrada, pero que en la providencia administrativa impugnada, se afirma que en fecha 14 de enero de 2009, la coordinación regional de INDEPABIS aperturó un Procedimiento Administrativo en virtud de una denuncia interpuesta por la mencionada ciudadana.

Refirió que, “… la ciudadana formuló denuncia por ante el INDEPABIS para el mes de mayo de 2008, manifestando su inconformidad con la aplicación del IPC, puesto que ello generaba un incremento en el pago de sus cuotas y apenas estaba recibiendo el vehículo en el mes de abril, en virtud de ello y en pro de una buena relación con nuestros clientes, mi representada accedió a que la ciudadana continuara pagando sus cuotas sin variación en el monto, es decir, sin que haya existido en ningún momento un incremento en el monto señalado en el monto inicial de las mismas, hasta que se cumpla un año de haberse otorgado ante una autoridad pública y su contenido solo puede atacarse por ante los órganos jurisdiccionales que rigen la materia y en ningún caso su contenido puede ser objeto de tacha por autoridad administrativa alguna…”.

Indicó, que de lo expuesto se desprende que la ciudadana Nairoby Aguilar Cerrada, se suscribió al plan de autofinanciamiento para la adquisición de bienes de acuerdo con los planes que ofrece su representada, y fue beneficiada con dicho sistema. Así, en fecha 14 de enero de 2009, se hace una inspección a la sede de la sucursal de la empresa ubicada en la ciudad de Maracay estado Aragua, según acta de Inspección Nº 44618, bajo las ordenes de la coordinadora de INDEPABIS y los funcionarios que actuaron en tal inspección solicitan recaudos que fueron consignados en su totalidad.

Señaló que, de lo expuesto se infiere que “…en la inspección realizada en ningún momento se evidencia que la misma se debe o se ordenó por la denuncia interpuesta por dicha ciudadana, los ciudadanos que se apersonaron a la sede de la empresa en ningún momento manifestaron que guardara relación la denuncia con la inspección que estaban realizando, pero además la denuncia que interpuso la mencionada ciudadana en contra de mi representada es única y exclusivamente relacionada con el incremento anual de la cuota mensual que debe cancelar, no obstante ello, dicho aumento contemplado en el contrato de venta con reserva de dominio y está relacionado con el IPC señalado por el Banco Central de Venezuela, cada año, dejando de manifiesto en este acto que la tacha de documento público debe ser debatida por ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso es competencia de instancia administrativa alguna”.

Refirió que, en el considerando noveno de la Providencia Administrativa impugnada, se establece entre las actividades que desarrolla su representada como principal, la captación de dinero de sus clientes por cuanto es una venta programada de vehículos, y que dicha función pudiera generar dudas acerca de la naturaleza de sus operaciones correspondiéndole a la Superintendencia de Bancos decidir si esta se someterá a la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En cuanto a estas aseveraciones el INDEPABIS transgrede la norma constitucional del artículo 49, por cuanto sin tener ninguna prueba que indique deshonestidad por parte de las actividades que desempeña su representada, está poniendo en tela de juicio o en duda la honestidad y responsabilidad que desde su nacimiento como persona jurídica ha caracterizado a su representada, violentándose el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Mencionó que, “Además realiza una aseveración carente de toda lógica jurídica cuando establece similitud o iguala sin ningún asidero jurídico a la empresa que represento, y que solo en el estado Zulia empresas de esa misma actividad pasan de 20, a una institución financiera o a un Banco, una aseveración por demás absurda ya que las empresas que se han constituido con el sistema de compras programadas no guardan ninguna relación con las actividades que realizan los bancos y las instituciones financieras, si bien es cierto estas captan dinero del público las empresas de sistemas de compras programadas no guardan ninguna relación con las actividades que realizan los bancos y las instituciones financieras , mi representada no es un Banco ni entidades financieras (sic), si bien es cierto estas captan dinero del público, las empresas de sistemas de compras programadas también reciben aportes mensuales por concepto de pagos que realizan los clientes inscritos en el sistema de compras programadas, pero no con los mismos fines, los fines de las primeras con respecto a la empresa que represento están muy bien definidos en consecuencia es inaudito y absurdo que las empresas que implementan el sistema de compras programadas como las que represento tengan que estar sometidas o reguladas por la Ley General de Bancos”.

Refirió que, el INDEPABIS afirma que el contrato de adhesión que se firma entre su representada y sus clientes no está avalado por ninguna autoridad competente, ante tal situación expone que el contrato de adhesión que regula el sistema de compra programada de Loan Car´s C.A fue sometido a la revisión y consideración del INDEPABIS, solicitud realizada a efectos que de dicha revisión se les hicieran las consideraciones pertinentes en pro de su reglamentación, lo que su vez se traduciría en beneficios para el pueblo, es decir, para la colectividad en general, no obstante las múltiples gestiones para obtener una respuesta, el INDEPABIS nunca ofreció una respuesta que señalara tales consideraciones o corrección alguna, lo cual a su decir, evidencia silencio administrativo.

Mencionó que, el considerando décimo de la providencia impugnada asegura que el contrato de adhesión que consignó como modelo su representada, no guarda relación con el contrato de venta que se le otorgó a la denunciante Nayrobi Carolina Aguilar, siendo eso cierto ya que el contrato de adhesión es única y exclusivamente para que el cliente se afilie al sistema de compra programada “ …contrato este distinto a cuando ya en acto público se adjudica a un cliente, tratándose de un vehículo, se realiza un contrato de venta con reserva de dominio, se trata de dos contratos distintos, el primero de afiliación y el segundo de adjudicación…”.

Señaló, que si bien es cierto lo afirmado por el INDEPABIS, en el mismo considerando que los contratos de adhesión son unilaterales, entiéndase como tales aquellos contratos cuyas cláusulas son redactadas por una sola de las partes, con lo cual la otra se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad.

Indicó, que las empresas que se han dedicado al sistema de compras programadas cumplen un fin social ya que nacen del clamor de un pueblo que no puede acceder desde el punto de vista económico a la compra de un bien mueble o inmueble de contado porque no cumple con los requisitos que exigen los bancos y las instituciones financieras, es por ello que estas empresas han proliferado y se han hecho exitosas, existiendo hoy en día múltiples sociedades mercantiles con el sistema de compras programadas para cualquier tipo de bien.

Adujo, que la decisión del INDEPABIS también violenta los derechos constitucionales de propiedad y del trabajo establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como violenta el derecho al libre ejercicio de la actividad económica, ya que la decisión tomada en fecha 14 de enero de 2009, al decretar el cierre indefinido de la sucursal de Aragua aunada a la decretada por la Presidencia de Instituto respecto del cierre de todas las sucursales de Venezuela, ha imposibilitado completamente el trabajo administrativo y logístico que se ejecuta dentro de la empresa que representa. Consideró así, que se violentó y se amenaza con seguir violentándose el legítimo derecho al uso y disposición de los bienes propios de la empresa, contraviniendo lo establecido en el artículo 115, 89 y 49 en sus numerales 2, 6 y 8 constitucionales.

Expuso, que los hechos descritos generan una situación grave en lo económico ya que el cierre indefinido de la empresa a nivel nacional genera pérdidas económicas al no poder realizar sus actividades mercantiles, que la llevarán a corto plazo a la quiebra y al cierre de las actividades económicas, están cancelando a sus trabajadores sus respectivos salarios sin trabajar hasta los momentos pero no pueden mantener la plantilla de trabajadores porque existe la prohibición de la captación de nuevos clientes y solo pueden trabajar con las adjudicaciones pendientes por lo que no se está generando nuevos ingresos que les permitan mantener a los trabajadores dentro de sus puestos de trabajo; igualmente señalan que desde el punto de vista moral el cierre de la empresa crea desconfianza en la colectividad que va en contra del giro comercial de su representada, y por último genera un perjuicio hacia la colectividad en general, porque existe un gran número de personas que están esperando que se les hiciera efectiva la asignación de los vehículos y estos se han visto retrasados por el cierre de la empresa.

Visto lo anterior, solicitó se declare ilegal e inconstitucional la actuación administrativa del presidente del INDEPABIS que ordenó un cierre definitivo a nivel nacional de las actividades comerciales de la empresa que representa, “ya que dicha providencia se basa en una denuncia que no guarda relación con los argumentos que posteriormente esgrimió el Instituto para tomar las decisiones en cuestión”. En segundo lugar, “… se toma como fundamento la supuesta ilegalidad de los contratos de adhesión cuando legalmente hablando son totalmente válidos en nuestra legislación y no puede un instituto administrativo subrogarse investidura de legislador para calificar como ilegal dichos contratos…” ; en tercer lugar se “…viola el principio de inocencia de las partes en un proceso porque califica sin prueba alguna de dudosas las actividades económicas que realiza mi representada…” y en cuarto lugar, “sin base legal que sustente dicha providencia y de manera absurda se pretende calificar el objeto social de la compañía que represento, que es el mismo que tiene las demás empresas que trabajan con el sistema de compras programadas como ilegal porque según ellos deben ser reguladas por la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras… además alegan que debemos tener una autorización de SUDEBAN, algo totalmente descabellado porque SUDEBAN no guarda ninguna relación con el objeto social de estas empresas. En todo caso podría INDEPABIS solicitar a futuro una regulación especial para este tipo de empresas, pero como no existe la misma, son perfectamente legales porque se rigen por el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil”.

Aunado a lo anterior, solicitó “medida cautelar atípica del contencioso administrativo” de suspensión del cierre definitivo a nivel nacional, toda vez que con la ejecución del mismo se le está causando a su representada lesiones irreparables o de difícil reparación, lo cual constituye un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, así como al libre ejercicio económico.

Arguyó, que se están vulnerando los intereses colectivos y difusos de más de trescientas personas que tenían el deseo de ingresar a la lista de adjudicatarios, dados los daños de difícil reparación que se están causando no solo a su representada sino al colectivo que conforman los clientes de la empresa por lo cual, solicita se decrete medida cautelar.

Señala que el fumus boni iuris se desprende de los documentos que acompañan con la solicitud tales como el acta de inspección y los escritos de oposición a la medida como pruebas presentadas ante el Instituto, así como el acta constitutiva de la empresa que representa y copia de la Providencia Administrativa impugnada.

Menciona que el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, está representado por los daños económicos que le está ocasionando el cierre de la empresa, sobre todo un cierre indefinido arbitrario e inconstitucional, la afectación de los derechos laborales de los trabajadores que aún cuando se le están cancelando los salarios sin trabajar no podrán seguir realizándolo y tendrán que hacer un recorte masivo y trabajar con el mínimo del personal ya que solo podrán trabajar a puerta cerrada y solo con los clientes que tenían al momento del cierre, por no poderse hacer contrataciones nuevas sumado a los daños y perjuicios que puedan sobrevenirle a su representada por parte de otras entidades o acreedores a quienes no se le va a poder cumplir con sus pagos al día, ya que la empresa adquirió compromisos económicos a futuro con reserva de vehículos en algunas agencias, adelantando dinero para ello.

Refieren que el daño moral, representa el periculum in danni, a su decir, el daño que a futuro le representará a la empresa el cierre indefinido, la demanda por incumplimiento, la pérdida de clientela y de credibilidad.

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Gilma Rosa Medina Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.453, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LOAN CAR´S C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de marzo del año 2005, bajo el Nº 7, tomo 16-A, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y, al efecto se observa lo siguiente:

En el caso de autos, la acción principal es ejercida contra el acto administrativo Nº 014, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de fecha 13 de febrero de 2009, el cual declaró Sin Lugar la oposición presentada por la recurrente a la medida de cierre indefinido de la empresa citada.

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos Jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual que les había sido otorgada mediante el numeral 3 del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales).

Ahora bien, por lo que se refiere al criterio orgánico, se observa que el ente presuntamente agraviante es el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En este sentido, resulta necesario precisar que el artículo 100 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, establece la creación del referido Instituto, no obstante ello, tal disposición no planteó la forma que revestiría al mismo, situación que estaba expresamente regulada en la Ley cuando se diseñó el Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) al cual le estaban asignadas las atribuciones que ahora le corresponden al (INDEPABIS).

No obstante lo anterior, esta Corte advierte que en anteriores oportunidades, para el conocimiento de pretensiones ejercidas en contra del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, este órgano se ha atribuido la competencia residual atendiendo a la evidente y expresa similitud de formas y disposición estructural que reviste el INDECU y el INDEPABIS.

En este sentido, esta Corte se declara Competente para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

Conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales, razón por la cual esta Corte Admite la presente acción cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada y, a tal efecto observa:

La Apoderada Judicial de la Empresa Loan Car´s C.A, solicitó, “medida cautelar atípica del contencioso administrativo” de suspensión del cierre definitivo a nivel nacional, toda vez que con la ejecución del mismo se le está causando a su representada lesiones irreparables o de difícil reparación, lo cual constituye un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso así como al libre ejercicio económico.

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del derecho reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Así, la ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, si no que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

De lo expuesto se desprende claramente, que esa necesidad del Estado de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris lo cual implica la apariencia de verosimilitud del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

Conforme lo anterior y en relación con la medida cautelar solicitada, conviene observar que la presente causa versa sobre la nulidad del acto administrativo Nº 014, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de fecha 13 de febrero de 2009, el cual declaró Sin Lugar la oposición presentada por la recurrente a la medida de cierre indefinido de la empresa Loan Car´s C.A., ante lo cual la parte actora argumenta su acción de nulidad en el vicio de falso supuesto, en la violación del ordinal 2 del artículo 49 constitucional, la configuración del silencio administrativo, violación al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, derecho de propiedad establecido en el artículo 115 constitucional, el derecho al trabajo previsto en el artículo 89 eiusdem, y el derecho al libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 constitucional, en lo que supuestamente incurrió la parte recurrida.

Visto esto, solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señalando respecto al fumus boni iuris, que el mismo se desprende de los documentos que acompañan con la solicitud tales como el acta de inspección y los escritos de oposición a la medida como pruebas presentadas ante el Instituto, así como el acta constitutiva de la empresa la cual representa y copia de la Providencia Administrativa impugnada.

Del contenido antes transcrito se desprende que uno de los requisitos necesarios para la procedencia de esta medida cautelar -vale decir: suspensión de efectos- ha sido fundamentado en los argumentos que expusiera en su libelo la parte recurrente, concretamente lo relativo a la normativa aplicable en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ello con relación al cierre administrativo de la sociedad de comercio Loan Car´s, lo cual, conforme lo expuesto en la Providencia Administrativa Nº 014 de fecha 13 de febrero de 2009, se produce “ solo con respecto a nuevas afiliaciones o nuevas suscripciones del contrato de adhesión que ofrece el servicio de sistema de compra programada, durante el lapso que dure el presente procedimiento administrativo, debiendo cumplir con las obligaciones asumidas con los usuarios y usuarias ya afiliados antes de la fecha de la inspección, es decir, 14 de enero de 2009. Dicha medida implica la abstención de la oferta o promoción de servicios a nivel nacional; en consecuencia, abarca todas las sucursales y oficinas de la sociedad mercantil Loan Car´s, C.A ubicadas en el país”.

En este mismo orden de ideas, siendo que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, no implicando así que no se pueda realizar un análisis de la controversia en sede cautelar, resulta necesario evitar “prejuzgar” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.

Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautelar) es materia de fondo, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, haciendo un análisis del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo ello lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

Volviendo así al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora fundamenta el fumus boni iuris en los documentos que acompañan con la solicitud tales como el acta de inspección y los escritos de oposición a la medida como pruebas presentadas ante el Instituto, así como el acta constitutiva de la empresa la cual representa y copia de la providencia administrativa.

En este sentido, de un análisis efectuado a la documentación que consta en el expediente, sin que esto implique un pronunciamiento sobre el fondo de la litis, y a fines de establecer el fumus que a decir de la parte recurrente, se evidencia de las pruebas aportadas, puede evidenciarse que el objeto de la presente controversia está centrado en la Providencia Administrativa impugnada, la cual señala como fundamento principal para la determinación del cierre administrativo de la empresa Loan Cars, durante el lapso que dure el procedimiento administrativo seguido a esta, dilucidar entre otras cosas, el régimen legal que debería reglar a la recurrente.

En este sentido, está reconocido por la Apoderada Judicial de la empresa Loan Cars, C.A (folio 9 del escrito libelar), que no existe una regulación normativa especial para este tipo de empresas. Siendo ello así, y no existiendo duda acerca de la captación de dinero que se deriva de la actividad comercial realizada por la recurrente, situación está también reconocida en el escrito libelar (folio cinco) existe en consecuencia legitimidad de parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para coordinar, revisar y determinar la legalidad de dichas actividades, encontrando todo ello sustento en el artículo 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios la cual establece:

Artículo 3: Quedan sujetos a las disposiciones del presente decreto con rango y fuerza de ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedoras o proveedores de bienes y servicios, y las personas organizadas o no, así como entre estas, relativos a la adquisición o arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios prestados por entes públicos o privados, y cualquier otro negocio jurídico de interés económico, así como, los actos y conductas de acaparamiento, especulación, boicot, y cualquier otra que afecte el acceso a los alimentos y bienes declarados o no de primera necesidad, por parte de cualquiera de los sujetos económicos de la cadena de distribución, producción o consumo de bienes y servicios, desde la importadora o el importador, la almacenadora o el almacenador, el transportista, la productora o el productor, fabricante, la distribuidora o distribuidor, y la comercializadora o comercializador, mayorista y detallista.

Determinada así la base legal con base en la cual el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), puede intervenir en la coordinación y revisión de actividades comerciales de índole económica, así como dilucidado igualmente el motivo por el cual el INDEPABIS consideró procedente investigar la situación jurídica que enmarca y legitima el funcionamiento de la empresa Loan cars, considera oportuno señalar este órgano jurisdiccional, que no obstante lo ya expuesto, existe un argumento determinante que no es mencionado por la recurrente para su defensa y que se desprende de la Providencia Administrativa impugnada, el cual apunta a la captación de dinero del público por parte de la empresa Loan Car´s C.A (folio 34) sin que éste reciba alguna contraprestación inmediata.

Lo expuesto, evidencia una merma considerable en la esfera económica de todo aspirante al plan de adquisición de vehículo, sin una clara garantía prestacional que pueda respaldar el “contrato de afiliación” el cual, a decir de la recurrente (folio 6) “ es única y exclusivamente para que el cliente se afilie al sistema de compra programada”, observándose claramente en el contrato (folio 50) que la cláusula quinta del mismo hace una clara mención al desembolso de un 45% del monto del plan escogido por el cliente para adquisición de vehículo, no resultando esto cónsono con el alegato de la recurrente cuando enfatiza que el contrato de afiliación implica solo una especie de inscripción al sistema de compra programada.

Con base a las consideraciones expuestas, considera esta Corte que la Providencia Administrativa dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) se encuentra revestida en primer lugar de una facultad expresa establecida en la ley para intervenir en actividades comerciales de índole económica, y en segundo lugar, existen fundamentos que hacen necesario aperturar un procedimiento administrativo a la empresa Loan Car`s, ello para determinar el régimen legal que debería regular a la compañía así como el análisis del grado de seguridad jurídica que existe entre la empresa y la colectividad al momento de firmar los contratos diseñados por la empresa para ser suscritos por la colectividad interesada.

Ahora bien, en el presente caso y mas allá de lo expuesto, examinar la legalidad de los contratos de adhesión para adquisición de vehículos diseñados por la recurrente y pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de la empresa Loan Car´s, sin que exista inclusive pronunciamiento definitivo por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en relación con el procedimiento administrativo aperturado a la recurrente, escaparía insoslayablemente de la materia cautelar, puesto que la Providencia administrativa impugnada establece claramente “…se ordena el cierre administrativo de la sociedad de comercio Loan Cars, C.S, solo con respecto a nuevas afiliaciones o nuevas suscripciones del contrato de adhesión, que ofrece el servicio de sistema de compra programada, durante el lapso que dure el presente procedimiento administrativo”.

Así, para constatar la presunción de buen derecho del actor habría que determinar, si en efecto, hubo aparentemente una ausencia de base legal en la manifestación de voluntad (acto administrativo) del ente recurrido, es decir, tendríamos que determinar si la decisión contenida en la mencionada Resolución fue dictada con apego a la legalidad, lo que conllevaría a examinar cuál es la norma aplicable al supuesto de hecho del caso de marras, cuando ni siquiera la propia administración ha emitido una manifestación de voluntad definitiva, alejándonos en consecuencia de la esencia de la medida cautelar, relativa a posibilidad de evitar un perjuicio irreparable o que el fallo resulte ilusorio al final de la litis, razón por la cual considera esta Corte que un fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, así se declara.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ejercido por la Abogada Gilma Rosa Medina Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.453, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LOAN CAR S C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de marzo del año 2005, bajo el Nº 7, tomo 16-A, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).


2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

Juez Presidente,


ANDRES BRITO


Juez Vicepresidente,


ENRIQUE SANCHEZ
Juez,


MARIA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,


MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000148
MEM/

En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil nueve (2009), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria Accidental,