TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-000223

En fecha 13 de febrero de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 0164-06 de fecha 31 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, por el abogado Hermann Escarrá Malavé, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 14.896, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CÉSAR R. VIVAS P., titular de la cédula de identidad Número 8.087.104, contra JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AGRARIO NACIONAL (IAN).

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de octubre de 2005, por la abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 40.261, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de octubre de 2005, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 2 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial (en apelación), de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.

En fecha 5 de abril de 2006, la abogada Isaura Cárdenas, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano César Vivas, antes identificados, consignó escrito de fundamentación a la apelación.

Por auto de fecha 27 de abril de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2006, vencido como se encontraba el lapso de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes el día 28 de septiembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha, a cuyo vencimiento se fijaría nuevamente la oportunidad para la celebración del acto de informes orales, reasignándose ponente al Juez Emilio Ramos González.

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2006, se fijó nuevamente el acto de informes para el día 8 de diciembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2006, la abogada Isaura Cárdenas Suárez, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 4 de mayo de 2007, revisadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte advirtió, que las actuaciones de fechas 8 y 12 de diciembre de 2006, correspondiente al Acta de Celebración de los Informes y pase a ponente, respectivamente, registradas en los asientos del Libro Digitalizado llevados por este Órgano Jurisdiccional, no estaban agregadas en las actas respectivas, verificándose el extravió de las mismas, razón por la cual se ordenó la reconstrucción inmediata del presente asunto a través de las notas que se encuentran registradas en el Libro Diario, así como la impresión de las actuaciones que faltan y aparecen reflejadas en el asunto distinguido con el Número AP42-R-2006-000223, contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en el Sistema Juris 2000. Por lo antes expuesto, se ordenó notificar a las partes intervinientes en la presente causa, a los fines de que participaran en la mencionada reconstrucción, así como al Fiscal del Ministerio Público a los fines que inicie las investigaciones pertinentes, librándose en tal sentido los oficios y boletas correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 5 de junio de 2007, la apoderada judicial del ciudadano César Vivas, se dio por notificada del oficio mediante el cual se ordenó la reconstrucción del presente expediente.

En fecha 27 de junio de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Presidente del Instituto Agrario Nacional.

Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2007, se ordenó agregar a los autos las actuaciones de fecha 8 y 12 de diciembre de 2006, referidas al acta de celebración del acto de informes, y al auto mediante el cual se dijo “Visto”; las cuales se encontraban reflejadas en el Sistema Juris 2000.

Mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2008, la apoderada judicial del recurrente, solicitó se iniciara la reconstrucción del expediente a través del libro diario.

En fecha 25 de marzo de 2008, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de de haber notificado al Ministerio Público del auto de fecha 4 de mayo de 2007, mediante el cual se ordenó la reconstrucción del presente expediente.

Por auto de fecha 6 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó el desglose en el presente expediente del acta de celebración del acto de informes celebrado en fecha 8 de diciembre de 2006, del escrito de informes presentado por los apoderados judicial del Ministerio recurrido, constante de ocho (8) folios útiles, el medio audiovisual del acto, contenido en un disco compacto (CD), el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2006, mediante el cual se dijo ‘Vistos’ y de la nota pasando el expediente al ponente de fecha 13 de diciembre de 2006.

En tal sentido visto los autos dictados por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de mayo de 2007 y 19 de diciembre de 2007, esta Corte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revocó parcialmente los mencionados autos, de igual forma se dejó sin efecto la boleta librada al ciudadano Cesar Vivas, y los Oficios Números CSCA-2007-2016 y CSCA-2007-2017, librados en fecha 04 de mayo de 2007, por cuanto las mencionadas actuaciones fueron agregadas al expediente, se ordenó pasar el mismo al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

En fecha 6 de mayo de 2009, se paso el presente expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 27 de abril de 2004, el apoderado judicial del ciudadano César Vivas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, y en fecha 20 de octubre de 2004, reformó el referido escrito, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que la parte querellante, se desempeñaba como “(…) ANALISTA DE PERSONAL IV, en la Oficina Central del Instituto Agrario Nacional, ocurro en conformidad a las previsiones contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar lesionados [sus] derechos por el Acto Administrativo particular contenido, en la publicación de prensa en el diario Ultimas (sic) Noticias’ (sic), de fecha 28 de enero de 2004, (…) de retiro (…)” (Destacado del original).

Que “[demandaban] (…), la (…) NULIDAD ABSOLUTA por ILEGALIDAD e INCONSTITUCIONALIDAD del Acto Administrativo de efectos particulares contentivo del retiro del Instituto Agrario Nacional por virtud de la notificación suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora (…) [solicitando] igualmente, la reposición del ciudadano lesionado en sus derechos (…) a su respectivo cargo en el Instituto Agrario Nacional, en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del RETIRO ILEGAL E INCONSTITUCIONAL” (Mayúsculas del original).
Asimismo, solicitó “(…) se active la Plena Jurisdicción, esto es condene a la Administración al pago de los Daños y Perjuicios ocasionados, mientras dure el lapso para que se ejecute la correspondiente reposición a que [han] hecho referencia (…)”.

Siguiendo este orden de ideas, el apoderado judicial del querellante interpuso reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar en fecha 20 de octubre de 2004, realizando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que el querellante, ingresó en fecha 1° de noviembre de 1985, al entonces Instituto Agrario Nacional (I.A.N.), siendo el último cargo desempeñado el de Analista de Personal IV, de la Delegación Agraria Oficina Central.

Que “[el] día 28 de enero de 2004, [apareció] publicado en el diario de ÚLTIMAS NOTICIAS, (…) un comunicado de la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional, mediante el cual informaban a los ciudadanos que allí mencionaban, y quienes presuntamente [estuvieron] gozando de un mes de disponibilidad, que las gestiones realizadas para su reubicación en otros organismos de la Administración Pública Nacional, resultaron infructuosas, por lo que se entenderán retirados definitivamente de esa Institución, quince (15) días después de la [aludida] notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del original).

Que hasta ese momento la Junta Liquidadora del Instituto en cuestión, no le había participado que se encontraba disfrutando del mes de disponibilidad, ni de las gestiones que se estuviesen realizando en otros organismos de la Administración Pública, a efectos de su reubicación.

Que “[el] acto administrativo contenido en la publicación de prensa del diario ULTIMAS (sic) NOTICIAS, [estaba] viciado de nulidad absoluta con respecto al retiro definitivo de [su] cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV de la Delegación Agraria Oficina Central, y así solicitó sea declarado, por cuanto fue dictado con omisión total y absoluta de lo establecido legalmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 78, lo cual constituye la omisión de los trámites esenciales integrantes del procedimiento allí determinado, situación esta que encuadra dentro del dispositivo legal contenido en el numeral cuarto (4) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original).

Que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de inmotivación, ya que la Administración no señaló los fundamentos de hecho y de derecho que utilizó para la realización de dicho acto administrativo. Por lo contrario, la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional se limitó a realizar consideraciones imprecisas respecto del retiro de la parte querellante, siendo que debía remitirse a la aplicación de una norma jurídica, cuyo supuesto sea unívoco o simple, al no hacerlo violó lo estipulado en el artículo 87, numerales 1, 3 y 4, y en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las demás normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, señaló que en cuanto “(…) a la continuidad en el ejercicio de sus funciones: Resulta una incongruencia que por el hecho que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su Disposición Transitoria Quinta establezca la liquidación y el retiro de los funcionarios públicos esto le acarrea la perdida (sic) de la continuidad en la administración pública-con las consecuencias jurídicas que esto implica- y, no ha tomado en cuenta la administración en el caso de marras la figura de la sustitución del patrono consagrada en los artículo (sic) 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas del original).

En virtud de lo expuesto, solicitó fuese “(…) DECLARADO NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO, (…) contenido en la publicación de prensa del Diario ULTIMAS (sic) NOTICIAS, de fecha 28 de enero de 2004, (…), mediante el cual [le] fue notificado [su] retiro del INSTITUTO AGRARIO NACIONAL, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional (…), por [habérsele] conculcado los derechos fundamentales del debido proceso y derecho a la defensa” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Del mismo modo requirió que a su representado “(…) se [le reincorporara] en el cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV que venía ejerciendo en el Instituto Agrario Nacional, en consecuencia invocó el artículo 93 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas del original).

Con base a lo estipulado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó “(…) la suspensión de los efectos del acto administrativo, por cuanto el mismo causará graves daños de difícil reparación en la definitiva”.
Por último “(…) [solicitó] la declaración de nulidad del acto administrativo de (sic) contenido en la publicación de prensa del Diario ULTIMAS (sic) NOTICIAS, de fecha 28 de enero de 2004, (…), por ser nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el ordinal 4 (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 78 de la Ley (sic) Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 11 de enero de 2005, la abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 40.261, consignó escrito reformando nuevamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto a la parte accionada el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional, motivado al traslado de los asuntos relacionados del personal al Ministerio de Agricultura y Tierra (hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras), y en tal sentido solicitó la notificación de éste.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró CON LUGAR la querella interpuesta sobre la base de las siguientes consideraciones:

En relación con “(…) el vicio de inmotivación acota [esa] Juzgadora que (…) al revisar el acto impugnado se desprende perfectamente las razones de hecho (sic) de derecho que llevaron a la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional a tomar la decisión de retirar al accionante, argumento (sic) que llena los extremos del artículo 18 numeral 5° y 9 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que constituyen los elementos de derecho, razón por la cual se debe e (sic) considerarse infundada la denuncia sobre este particular (…). Con relación a la (…) la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) [esa] Juzgadora anota que el acto administrativo de retiro impugnado, (…) hace expresa alusión a la realización por parte de la administración de las gestiones reubicatorias (…), de lo cual se colige que la administración al realizar estas gestiones reconoció expresamente la cualidad de funcionario de carrera del hoy querellante (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) antes de proceder al retiro de la administración (sic) y una vez removido el funcionario de carrera no podrá ser retirado de la administración (sic) sin previa realización de la gestión reubicatoria por parte de la Administración, las cuales tienden a garantizar el derecho a la estabilidad mediante la reubicación del funcionario en un cargo de de (sic) igual, similar o superior nivel y remuneración al último ejercido, lo cual debe realizarse durante, el lapso de un mes contados a partir de la notificación de la remoción, entendiéndose éste como prestación efectiva del servicio o lo que es lo mismo su derecho a la estabilidad se garantiza con el otorgamiento del mes de disponibilidad a los efectos de la realización de las gestiones reubicatorias, y en caso de resultar infructuosa haría procedente el retiro”.

Que “(…) [en] el presente caso concreto se evidencia de la revisión del acto administrativo impugnado que al querellante, se le impuso la medida de remoción (no impugnada) y posteriormente se procedió a su del (sic) retiro del Instituto debido de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias. Del acto administrativo aquí impugnado, se desprende que el accionante fue retirado del cargo de Analista de Personal IV, por ser infructuosas las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera, en otras dependencias de la Administración Pública Nacional, circunstancia que debe ser verificada” (Negrillas del original).

Que “[al remitirse] a los medios probatorios que cursan en autos, se [observó] la falta de contestación de la querella, la inexistencia de expediente administrativo del querellante, así como la ausencia de elementos probatorios que demuestren la realización de alguna actuación tendente a la reubicación del querellante (…), por lo que [ese] Tribunal no logró evidenciar que se hayan realizado tales gestiones, por cuanto no existe expediente administrativo donde pudiera corroborarse, razón por la cual debe considerarse que el Instituto Nacional Agrario no cumplió totalmente con el procedimiento pautado para el retiro de un funcionario de carrera, (…), contraviniendo lo estipulado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que evidencia que la Administración prescindió del procedimiento legalmente establecido para el retiro de un funcionario de carrera”.

Que “[ante] tal circunstancia [consideró esa] Sentenciadora que el acto de retiro contenido en la publicado (sic) en Últimas Noticias de fechas (sic) 28 de enero de 2004 se encuentra afectado de vicio de anulabilidad, lo cual implica la reposición del procedimiento, en sede administrativa a fin de que se de fiel cumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que procede su incorporación a situación de disponibilidad por el período de un mes a los efectos aquel organismo realice efectivamente las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad. (…) [visto] que el Instituto Agrario Nacional fue suprimido en su totalidad y que el Ministerio de Agricultura y Tierras asumiría los derechos del personal, y por la motivación que antecede, debe forzosamente [esa] Juzgadora ordenar la incorporación del querellante en este Ministerio, en situación de disponibilidad por el período de un mes, solo a los efectos de que este organismo realice efectivamente las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia (sic) de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad. (…)”.

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 5 de abril de 2006, la abogada Isaura Cárdenas, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano César Vivas, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido, con base a los siguientes argumentos:

Señaló como punto previo que “(…) el apoderado de la parte querellante [era] la abogado Isaura Cárdenas Suárez, (…), y no el apoderado señalado en la sentencia dictada en fecha 10 de octubre del (sic) 2005, (…)” violando con ello lo previsto en el artículo 243 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.

Que “(…) la sentenciadora [declaró] con lugar la querella intentada por [su] representado (…), e incongruentemente [ordenó] al Ministerio de Agricultura y Tierras, la reincorporación al servicio, a fin de proceder con la situación de disponibilidad por el período de un mes a los efectos de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, de donde [se] preguntan ¿[Era] nulo el acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta (…) o [era] un acto administrativo afectado de vicio de anulabilidad como lo expresa la sentenciadora en su motiva?, ya que la consecuencia natural de la declaración de nulidad absoluta es la (…) inexistencia del acto recurrido y [debía] considerarse como no dictado (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló “(…) que la medida de retiro que afectó a [su] representado ocasionó directa e inmediata su desincorporación al cargo y la suspensión del sueldo, perjuicios inmediatos derivados del acto impugnado. Por tanto, el Juez Contencioso ha debido restablecer la situación jurídica infringida ordenando su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y no limitarlo a la reincorporación al servicio, a fin de proceder con la situación de disponibilidad por el período de un mes y al pago de la remuneración correspondiente al período de disponibilidad, o en su defecto en su debida oportunidad debió acordar las medidas cautelares solicitadas para así evitar el daño moral y patrimonial causado a [su] representado (…) pero esta posibilidad fundamental para la realización de ‘restablecimiento inmediato’ que ordena la carta magna debe respetar el derecho de defensa y al debido proceso que también tienen rango constitucional, con lo cual no podría dictarse una decisión ‘restablecedora’ sin que se haya agotado previamente el iter procesal necesario para que el sujeto imputado (sic) como agraviante puede (sic) defenderse y utilizar los mecanismos procesales en aras de la protección de sus propios derechos, (…)”.[Corchetes de esta Corte].

Por último, solicitó se “(…) revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo Región Capital (sic), en fecha 10 de octubre de 2005, y declare la nulidad Absoluta del acto administrativo de retiro y ordene la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba antes de la ilegal actuación de la Junta Liquidadora del Instituto Agrario Nacional y el pago de los salarios (sic) dejados de percibir desde el retiro hasta la efectiva reincorporación”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO: Observa esta Corte que la abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano César Vivas, alegó como punto previo en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) el apoderado de la parte querellante [era] la abogado Isaura Cárdenas Suárez, (…), y no el apoderado señalado en la sentencia dictada en fecha 10 de octubre del (sic) 2005, (…)” violando con ello lo previsto en el artículo 243 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido advierta esta Corte que la parte apelante denunció que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de indeterminación subjetiva, con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 418, de fecha 13 de junio de 2007, en la cual precisó que:
“(…) El vicio de indeterminación de la decisión, se configura cuando el fallo carece de todos los señalamientos que permitan determinar sin lugar a dudas, bien a las personas sobre quienes deba surtir efectos la decisión (indeterminación subjetiva) o, bien a las cosas sobre las que versa su dispositivo (indeterminación objetiva). En este orden de ideas, es oportuno resaltar que la sentencia debe ser autosuficiente, vale decir, que para cumplir con lo ordenado en ésta, no sea necesario el auxilio de otros documentos o actas del expediente, pues su declaratoria debe contener todos los elementos que permitan establecer fehacientemente, cuales son los sujetos activos y pasivos de la condena en atención a que el límite subjetivo de la cosa juzgada viene dado por la identificación de las partes, así como el objeto sobre el cual recae la decisión (…)”.

Dentro de este contexto, cabe destacar que la disposición contenida en el ordinal 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referida a la mención de las partes y de sus apoderados como uno de los requisitos que debe contener todo fallo, tiene su origen en la necesidad de que se establezca, sin lugar a duda, sobre quién o quiénes recae el fallo, toda vez, que el efecto de la cosa juzgada en la sentencia, tiene sus límites subjetivos determinados por las partes que han intervenido en la controversia.

En este orden de ideas se estima pertinente ratificar que la sentencia debe ser autosuficiente, vale decir, que para cumplir con lo ordenado en ella, no sea necesario el auxilio de otros documentos o actas del expediente, pues su declaratoria debe contener todos los elementos que permitan establecer fehacientemente, cuales son los sujetos activos y pasivos de la condena en atención a que el límite subjetivo de la cosa juzgada viene dado por la identificación de las partes, así como el objeto sobre el cual recae la decisión.

Ahora bien, para considerar que la sentencia se encuentra afectada del vicio de indeterminación, es menester que en ninguna parte de su texto, se haya hecho mención de los elementos identificatorios referidos, ello es así, por cuanto ésta es un todo indivisible, y de haberse realizado tales señalamientos en otra parte del cuerpo de la decisión, aunque no en el dispositivo, mal puede considerarse que el fallo esté viciado de indeterminación.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y circunscritos al caso de autos aprecia esta Corte que si bien la recurrida indicó como apoderado judicial al abogado Herman Escarrá Malavé, quien fue representante judicial del recurrente al momento de interponerse el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y no a la abogada Isaura Cárdenas Suarez, a quien le fuere conferido poder apud acta en fecha 24 de noviembre de 2004, también identificó de forma clara y precisa tanto en la parte narrativa como dispositiva de la sentencia, a los integrantes de la relación jurídica procesal, estableciendo sin lugar a dudas, sobre quién o quiénes recae el fallo recurrido.

Lo cual resulta razón suficiente para desestimar la denuncia bajo análisis, pues en atención al principio de unidad del fallo al encontrar contenidas dentro de la estructura de la propia sentencia recurrida la determinación de las partes, mal puede considerarse que ésta se encuentre inficionada del vicio de indeterminación subjetiva, por haberse incurrido en un error material al no haberse mencionado a la abogada Isaura Cárdenas Suárez, como apoderada judicial del recurrente. Así se declara.

PRIMERO: Vista la declaración que antecede observa esta Corte que la parte apelante alegó que “(…) la sentenciadora [declaró] con lugar la querella intentada por [su] representado (…), e incongruentemente [ordenó] al Ministerio de Agricultura y Tierras, la reincorporación al servicio, a fin de proceder con la situación de disponibilidad por el período de un mes a los efectos de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, de donde [se] preguntan ¿[Era] nulo el acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta (…) o [era] un acto administrativo afectado de vicio de anulabilidad como lo expresa la sentenciadora en su motiva?, ya que la consecuencia natural de la declaración de nulidad absoluta es la (…) inexistencia del acto recurrido y [debía] considerarse como no dictado (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló “(…) que la medida de retiro que afectó a [su] representado ocasionó directa e inmediata su desincorporación al cargo y la suspensión del sueldo, perjuicios inmediatos derivados del acto impugnado. Por tanto, el Juez Contencioso ha debido restablecer la situación jurídica infringida ordenando su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y no limitarlo a la reincorporación al servicio, a fin de proceder con la situación de disponibilidad por el período de un mes y al pago de la remuneración correspondiente al período de disponibilidad, o en su defecto en su debida oportunidad debió acordar las medidas cautelares solicitadas para así evitar el daño moral y patrimonial causado a [su] representado (…) pero esta posibilidad fundamental para la realización de ‘restablecimiento inmediato’ que ordena la carta magna debe respetar el derecho de defensa y al debido proceso que también tienen rango constitucional, con lo cual no podría dictarse una decisión ‘restablecedora’ sin que se haya agotado previamente el iter procesal necesario para que el sujeto imputado (sic) como agraviante puede (sic) defenderse y utilizar los mecanismos procesales en aras de la protección de sus propios derechos, (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional que el vicio imputado a la sentencia es que, la recurrida resulta contradictoria, pues según lo expuesto por la apelante, en un primer término el iudex a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto y; no obstante, ello sólo ordenó su reincorporación a los efectos de otorgarle el mes de disponibilidad para que el órgano querellado realizara durante el mencionado lapso las gestiones reubicatorias.

En este sentido, cabe destacar que el vicio de contradicción, se encuentra estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 244.- Será nula la sentencia: Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”

Al respecto, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia Nº 1.930 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar), cuyas normas resultan aplicables de manera supletoria a los procesos contencioso administrativos, de conformidad con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Véase sentencia de esta Corte, de fecha 7 de mayo de 2008, Nº 2008-716).
Siendo ello, esta Corte a los efectos de constatar si el iudex a quo incurrió en el vicio denunciado o si por el contrario estuvo ajustado a derecho su pronunciamiento, considera oportuno traer a colación que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos en el supuesto anterior.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o, que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en el numeral 5 eiusdem y en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Dentro de esta perspectiva, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano César Vivas asistido por el abogado Herman Escarrá Malavé y posteriormente reformada por la abogada Isaura Cárdenas Suárez, lo constituye la solicitud de nulidad del “ (…) acto administrativo contenido en la publicación de prensa del diario ULTIMAS (sic) NOTICIAS” mediante el cual se acordó el “(…) retiro definitivo [del] cargo de ANALISTA DE PERSONAL IV de la Delegación Agraria Oficina Central”, del ciudadano César Vivas, por considerar que el mismo está viciado de nulidad absoluta toda vez que “(…) fue dictado con omisión total y absoluta de lo establecido legalmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 78, lo cual constituye la omisión de los trámites esenciales integrantes del procedimiento allí determinado, situación esta que encuadra dentro del dispositivo legal contenido en el numeral cuarto (4) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [Negrillas de esta Corte].

Ello así, advierte esta Corte que la Administración recurrida fundamentó el referido acto administrativo en el resultado infrutuoso de las gestiones reubicatorias que, en su decir, se realizaron con el objeto de reubicar al ciudadano César Vivas, ello en atención a la situación de disponibilidad que se encontraban disfrutando por el lapso de un (1) mes.

En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por supresión de una dirección, división o unidad administrativa de órgano o ente, debe constar en el expediente de conformidad con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; de modo que puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no lleva a cabo realmente una actuación destinada a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.

En tal sentido constató esta Corte de la revisión del presente expediente que no existe en autos prueba alguna de la cual se pueda desprender que efectivamente el órgano querellado hubiere llevado a cabo las gestiones reubicatorias del ciudadano César Vivas. De manera que, no habiendo probado la Administración que realizó las gestiones reubicatorias del recurrente y, teniendo ésta la carga de la prueba, devienen tales gestiones en inexistentes, lo cual denota la falta de procedimiento previo para que se perfeccionara el retiro de la querellante, todo lo cual vicia de nulidad al acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez, tal como lo acotó el iudex a quo en la recurrida. Así se declara.

Siendo ello así, concluye esta Corte que el iudex a quo no incurrió en el vicio denunciado por la parte apelante, toda vez que la consecuencia jurídica de declarar la nulidad del acto de retiro es la reincorporación por periodo de un mes a los efectos de que se lleven a cabo las gestiones reubicatorias. Así se declara.

SEGUNDO: No obstante la declaración que antecede, observa esta Corte que el iudex a quo ordeno al Ministerio de Agricultura y Tierras (hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras) reincorporar al ciudadano César Vivas al cargo por él desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un (1) mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período.

Al respecto debe advertirse en primer lugar que en mediante decreto de fecha 2799 de fecha 30 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.848 de esa misma fecha se ordenó la Liquidación del Instituto Agrario Nacional (IAN); cuyo proceso de supresión y liquidación fue declarado finalizado mediante Decreto Número 3174 de fecha 15 de octubre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial Número 38.050 de fecha 25 de octubre de 2004.

Siendo ello así, y vista la reincorporación ordenada por el iudex a quo, cabe resalta que tal reincorporación resultaría materialmente imposible, en virtud de la supresión del Ente al cual éste pertenecía, en tal sentido resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01110 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino vs. Instituto Nacional de Canalizaciones, que es del tenor siguiente:

“(…) observa la Sala que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la incorporación inmediata del recurrente al cargo de Contralor Interno del Instituto Nacional de Canalizaciones; no obstante, en criterio de la Sala, dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho de que la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.290 del 25 de septiembre de 2001, ordenó la creación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, al cual le asigna, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Nacional de Canalizaciones, por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.
Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por el recurrente, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrito el mismo, y no habiendo en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para la Sala restablecer la situación jurídica infringida por el acto administrativo declarado nulo en el presente fallo”.

Criterio asumido por éste Órgano jurisdiccional mediante sentencia Numero 2006-2039, de fecha 27 de junio de 2006 Caso: Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA) donde se estableció lo siguiente:

“(…) observa esta Corte que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de Fiscal de Operaciones del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA); (…) dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho que el referido Instituto Autónomo fue eliminado mediante la Ordenanza sobre la Eliminación del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Municipio Torres del Estado Lara Extraordinaria N° 003 de fecha 8 de febrero de 2002 y, además la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Estado Lara Extraordinaria N° 022 de fecha 10 de enero de 2003, ordenó la creación del Instituto Autónomo Municipal de Vialidad, Tránsito y Transporte Público de Pasajeros del Municipio Torres del Estado Lara (INVITRAT), al cual le fueron asignadas, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.
Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por la querellante, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrita la misma y, no habiendo en la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para esta Corte restablecer la situación jurídica infringida por los actos administrativos declarados nulos en el presente fallo”.

Conforme a las sentencias parcialmente transcritas, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria en el caso de autos sería la reincorporación del funcionario al organismo querellado, a los efectos de que se lleven cabo las gestiones reubicatorias, no es menos cierto que dicho ente fue suprimido; motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación del recurrente, al cargo que ocupaba, por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció del Ordenamiento Jurídico, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos. Así se declara.

En razón de ello, sólo se ordena el pago del sueldo correspondiente a un (1) mes dentro del cual la Administración recurrida debió realizar las gestiones reubicatorias, cuyo pago de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto Número 3174 de fecha 15 de octubre de 2004, corresponderá realizarlo el Ministerio de Agricultura y Tierras, hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. (Vid. sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela). Así se decide.

Por consiguiente esta Corte con base en lo anteriormente expuesto declara sin lugar recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia confirmar en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de octubre de 2005 que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado; en el entendido que se ordena al Ministerio de Agricultura y Tierras, hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, el pago al recurrente de un mes de sueldo correspondiente a la periodo dentro del cual se debieron realizar las gestiones reubicatorias, dada la imposibilidad material del reincorporación del recurrente al ente recurrido en virtud de la supresión del mismo. Así de decide.

En este mismo orden, cabe destacar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció en igualdad de términos, en casos similares al de auto, a través de las Sentencias números 2007-874, 2007-1282, 2007-1938, y número 2009-482, de fechas 22 de mayo, 16 julio, 1º de noviembre de 2007, y de fecha 1º de abril de 2009; casos: Alfredo Enrique Rodríguez vs. Fondo Nacional de Investigaciones Agrícolas; caso: Estrella Ronilde Piña vs. Corporación de Turismo de Venezuela, caso: Marlene Hernández Rodríguez vs. La Corporación de Turismo de Venezuela; caso: Valentina Espinoza Ruiz, vs. La Comisión Liquidadora Corporación de Turismo de Venezuela, respectivamente, entre otras.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Isaura Cárdenas, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, por el abogado Hermann Escarrá Malavé, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CÉSAR R. VIVAS P., contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AGRARIO NACIONAL;

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta;

3.- CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la sentencia de fecha en fecha 10 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los días ________ del mes de ______________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2006-000223
ERG/015

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria