JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000347
En fecha 9 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 88-07 de fecha 12 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZOLEIDA MARÍN DE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 5.762.896, asistida por las abogadas Luz Marina Valera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 74.506, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por los abogados Beatriz Campos Infante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.798, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Trujillo, y Ranier González Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.289, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
En fecha 14 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales una vez vencidos los seis (6) días concedidos como término de la distancia, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de abril de 2007, el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, asumiendo sin poder la representación judicial de la Contraloría General del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 25 de abril de 2007, la parte recurrente, presentó escrito solicitando se desestimara el escrito de fundamentación del recurso.
Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2007, el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Trujillo y ratificó el contenido del escrito de fundamentación a la apelación.
El 3 de mayo de 2007, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas el cual venció el 10 de mayo de 2007, sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho.
En fecha 25 de mayo de 2007, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de julio de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de ambas partes, declarándose en consecuencia desierto el acto.
Por auto de fecha 12 de julio de 2007, se dijo “Vistos”.
En fecha, 17 de julio de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 5 de mayo de 2005, la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, asistida por la abogada Luz Marina Valera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Estado Trujillo, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló la recurrente que en fecha 4 de mayo de 1987, ingresó a la Contraloría General del Estado Trujillo, a ocupar el cargo de “abogado Consultor Jurídico”, posteriormente fue ascendida al cargo de “Abogado I”, luego fue elevada al cargo de “Abogado III”.
Seguidamente, arguyó que el 2 de enero de 1996, fue ascendida al cargo de Jefe del Departamento de Averiguaciones Administrativas, hasta el día 2 de enero de 2004, fecha en la cual fue nombrada “Directora” de la Dirección de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría General del Estado Trujillo.
Asimismo, indicó que en fecha 6 de abril de 2005, fue notificada del acto administrativo mediante el cual el Contralor General del Estado Trujillo la removió y retiró del cargo de Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Trujillo.
Por otra parte denunció, que el acto administrativo “(…) no hace expresión sucinta de los hechos, ni de las razones que tuvo para tomar esa decisión, y de los fundamentos legales pertinentes tal como está obligado conforme al numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Lo cual sumerge dicho acto en las NULIDADES contenidas en el numeral 4 del artículo 19 eiusdem, ya que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con la consecuente VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA DEFENSA EN DETRIMENTO A MI ESTABILIDAD LABORAL (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Señaló, que de acuerdo a los dispositivos legales anteriormente citados solicitaba la nulidad del acto administrativo mediante el cual había sido removida y retirada del cargo de “Directora” de la Dirección Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales del organismo recurrido.
Denunció, que el Contralor General del Estado Trujillo procedió a removerla de su cargo sin haber llenado previamente los extremos de su reubicación dentro de la Administración Pública Regional, violando de esta manera los artículos 80 y 85, Sección Sexta del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo.
Por otra parte, expuso que el acto administrativo impugnado violó los artículos 30, 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que “(…) no estoy incursa en las causales del artículo 86 eiusdem; amplió EL ACTO DE REMOCIÓN AL DE DESTITUCIÓN (sic) del cargo que ostentaba sin notificarme de ello, Violando (sic) todo proceso administrativo para decretar y ejecutar tal destitución (…).” (Mayúsculas de la parte recurrente).
Adujo, que con la respuesta obtenida a la solicitud de sus vacaciones comprendió la recurrente que no sólo había sido removida del cargo sino que estaba destituida.
Conforme a lo anterior, y alegando las violaciones de los artículos 7, 19 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 30, 46, 53, 78, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 88 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; artículo 22 de las Normas Generales de Control Interno; artículos 19 y 22 de la Ley Contra la Corrupción y artículos 12, 13, 18.5, 47 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 6 de abril de 2005, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de “Directora” de la Dirección de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría General del Estado Trujillo y como consecuencia de ello, pidió se ordenara su reincorporación al cargo que desempeñaba, “(…) con el pago de los sueldos, Bonificación especial asignada al mismo, Prima de responsabilidad y en fin todos los beneficios económicos que percibía, con sus respectivos incrementos que se hubieren producido desde la fecha de su ilegal retiro hasta la de su efectiva reincorporación. Igualmente solicitamos que el Tribunal declare que el tiempo transcurrido durante el juicio es imputable a su antigüedad a todos los efectos derivados de su relación de trabajo”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 5 de mayo de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso incoado sobre la base de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, señaló que la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Trujillo, en su artículo 14 faculta al Contralor para dictar el Reglamento Interno, y en tal virtud dictó en fecha 8 de junio de 1998, el Estatuto de Personal, en el que se regula lo relativo al cargo de Jefe de Averiguaciones Administrativas, hoy Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas. Expresando igualmente que, de los documentos producidos en el presente proceso, ambos cargos, el de Jefe de Averiguaciones Administrativas y Directora de Determinación de Responsabilidades Administrativas, fueron ocupados por la recurrente.
Asimismo, el a quo haciendo un análisis tanto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21, como de lo regulado en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Trujillo, señaló que el establecimiento por parte del Contralor como empleados de confianza de una serie de Directores adscritos a su Despacho, se encuentra ajustado a lo previsto en el mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Como consecuencia de lo anterior, el Juez de la recurrida indicó:
“(…) no solo es el nombre del cargo, como “Directora”, sino que el mismo fue creado como adjunta al Contralor y además, las funciones ejercidas implican confianza y confidencialidad, cual se desprende de la propia Resolución Nro. 27 de fecha dos (02) de septiembre de dos mil cuatro (2004), según se puede evidenciar a los folios 141 al 143 del expediente, aunado a que la recurrente admite haber desempeñado dicho cargo, por lo que ello no es materia de pruebas (…)”.
“(…) La recurrente aduce y ello no fue desvirtuado, haber comenzado a trabajar para la Contraloría General del Estado Trujillo el 04 de mayo de 1987, por lo que siguiendo la tesis que regía para la época, aún que (sic) no hubiese entrado por concurso debería reputársele como funcionario de carrera por haber ingresado en forma irregular a la Administración Pública (…) a pesar de haber cobrado sus prestaciones sociales debe considerarse que tiene interés para solicitar la nulidad de acto de remoción, por cuanto la administración (sic) estaba en la obligación de transferirla al cargo de carrera que ejerció hasta el 02-01-1.996, (sic) esto es Abogado III por cuanto a ello obliga la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo se aprecia que la recurrente consigno (sic) oficio emanado del Despacho del Contralor, el cual le notifica que ha sido removida del cargo de Directora de la Dirección de Determinación de Responsabilidades y Procedimientos Especiales de la Contraloría General del Estado Trujillo, que ejercía en virtud de la resolución número 26 que consta en autos, hechos que se consideran convenidos y se tiene como cierto en vista de que no se hizo oposición a la misma en la oportunidad procesal correspondiente. El mismo efecto sufre el documento emitido por la Dirección de Personal que expresa lo mismo que el citado supra, que notifica la remoción del cargo, documentales estas (sic) que por ser administrativas, pudieron tener el valor probatorio de documentales administrativas, según ha establecido de la sala político administrativa, (sic) según establecen los artículos 1.359 y 1.363 del Código Civil y así se determina”.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando se reincorporara a la recurrente al cargo de carrera por ella ejercido, es decir, al cargo de “Abogado III”, o a otro de igual o superior jerarquía pero de carrera y ordenó asimismo se le pagaran los sueldos dejados de percibir, a título de indemnización desde su ilegal remoción, tomando como base el sueldo devengado por la recurrente en el cargo de confianza “del cual se la removió ilegalmente”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 18 de abril de 2007, el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, asumiendo sin poder la representación de la Contraloría General del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, donde señaló lo siguiente:
“(…) OBJETAMOS (sic) LA DECISIÓN APELADA EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA QUE OTORGA A LA QUERELLANTE. EFECTIVAMENTE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA DEPENDE HOY (A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA) DE LA APROBACIÓN DE UN CONCURSO. REQUISITO ESE QUE TAMBIÉN EXIGÍA LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA EL INGRESO A LA CARRERA (…) MAL PUEDE CONSIDERARSE A LA QUERELLANTE UN FUNCIONARIO QUE PERTENECÍA A LA CARRERA ADMINISTRATIVA CUANDO NUNCA APROBÓ CONCURSO ALGUNO. (…)
(…) EN TODO CASO OBJETAMOS (sic) LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO A LO QUE DISPONE COMO RESTABLECIMIENTO, CONCRETAMENTE, EN CUANTO A LA ORDEN DE REINCORPORACIÓN AL CARGO DE ABOGADO III.
EN EFECTO LA QUERELLANTE OCUPABA UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN AL MOMENTO DE SER REMOVIDA, Y POR ELLO LA REMOCIÓN FUE PERFECTAMENTE LÍCITA, LO QUE CUESTIONA LA SENTENCIA (COMO CONSECUENCIA DE LA SUPUESTA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA QUE TENÍA LA QUERELLANTE MIENTRAS EJERCIÓ EL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN). ES EL RETIRO HECHO SIN QUE SE COMPLETARAN LAS GESTIONES REUBICATORIAS. ASÍ, SI LO ILEGAL ES EL RETIRO, LA QUERELLANTE DEBIÓ SER COLOCADA EN SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD MIENTRAS SE CUMPLEN LAS GESTIONES REUBICATORIAS Y NUNCA DEBIÓ ORDENARSE SU REINCORPORACIÓN AL CARGO DE ABOGADO III Y ASÍ PEDIMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARO.
(…) POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS PEDIMOS RESPETUOSAMENTE SE DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN, SE ANULE EL FALLO APELADO Y SE DECLARE SIN LUGAR LA QUERELLA”. (Mayúsculas y subrayado del original)

IV
DE LA SOLICITUD REALIZADA POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 25 de abril de 2007, la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito mediante el cual impugnó la actuación realizada por el abogado Jorge Kiriakidis, quien consignó el escrito de fundamentación a la apelación, asumiendo sin poder la representación de la Contraloría General del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
En el mencionado escrito, la parte actora solicitó se declarara “(…) desierto (sic) dicho acto por la inasistencia del actor promovente de la apelación; desistimiento que denuncio y pido sea resuelto este pedimento antes de cualquier otro pronunciamiento por esta Corte en la definitiva”.
Agregó, que “(…) la representación del Estado, en este caso la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO es ejercida expresa y únicamente por el ciudadano Contralor del Estado Trujillo (…) quien a su vez tiene como atribuciones otorgar poderes a los abogados y delegar funciones a otras personas; en todo caso la representación legal en los juicios en que tenga interés la contraloría (sic) del Estado, será ejercida por el Procurador General del Estado Trujillo de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”. (Mayúsculas del original).
Con fundamento a los razonamientos arriba citados, la ciudadana Zoleida Marín de Briceño solicitó que se declarara que “(…) la parte apelante no concurrió ni por si ni por apoderado legalmente constituido al acto de formalización (sic) de la apelación por ellos incoada, desestime la formalización (sic) de la apelación por ellos incoada (…) y declaren sin lugar la apelación interpuesta por la CONTRALORIA (sic) DEL ESTADO TRUJILLO (…)”. (Mayúsculas del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- Del escrito presentado por la parte recurrente, en relación con la representación sin poder de la Contraloría General del Estado Trujillo asumida por el abogado Jorge Kiriakidis, al momento de presentar el escrito de fundamentación a la apelación
Antes de entrar a conocer sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General y Contraloría General del Estado Trujillo, esta Corte considera pertinente emitir pronunciamiento en cuanto a la impugnación hecha por la parte recurrente respecto de la actuación del abogado Jorge Kiriakidis, quien presentó escrito de fundamentación a la apelación, asumiendo sin poder la representación de la Contraloría General del Estado Trujillo, y al respecto observa:
El artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que es el fundamento legal de este tipo de actuaciones, dispone:
“Artículo 168.- Podrán presentarse a juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados”.
Del análisis de la norma supra citada, se observa que la misma constituye una excepción al principio dispuesto en el artículo 150 del mencionado texto legal, según el cual, la actuación de las partes en juicio a través de apoderado, se encuentra supeditada al otorgamiento de un poder bien en forma auténtica o apud acta.
Por otra parte, verifica esta Alzada que en fecha 27 de abril de 2007, el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, consignó instrumento poder que lo acreditó como apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Trujillo y ratificó el contenido del escrito de fundamentación a la apelación. (Folios 371 al 374 del expediente).
Bajo tales premisas, resulta pues, pertinente, traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº R.C. 00725 de fecha 1º de diciembre de 2003, Exp. Nº AA20-C-2002-000222, respecto a este tipo de representación.
“(…) es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Civil, acogida recientemente por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo, en fecha 17 de mayo de 2001, caso José Manuel Meza y otros contra Fábrica de Libretas Alce C.A., ahora de Cuadernos Venepal C.A., expediente N° 01-202, sentencia N° 20, la cual señala lo siguiente:
‘(…) Resulta obvio de la norma transcrita ut supra, que por la parte demandada, puede asumir la representación sin poder cualquiera que tenga las condiciones necesarias para ser apoderado judicial, con la única limitación de someterse a las disposiciones de la Ley de Abogados.
En cuanto a las particularidades de esta representación, la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad señaló que:
‘Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. (...)
Según el procesalista patrio Arístides Rengel Romberg, la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder.
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53. 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación(...)’(Negritas de esta Sala de Casación Civil).
El anterior precepto normativo establece las reglas para la representación sin poder de las partes en el proceso. Esta regulación permite al heredero la representación de los co-herederos en los asuntos originados en la herencia y, al comunero a sus condueños en lo atinente a la comunidad. Igualmente dispone la posibilidad de que cualquiera que reúna las condiciones necesarias para ser apoderado en juicio, represente sin poder al demandado. Con relación a este último aspecto ha sido establecido por la doctrina casacionista, que tal representación no es espontánea, sino que por el contrario, el abogado que se presente en un proceso a representar sin poder otorgado por el demandado, debe señalar de forma expresa que lo hace a tenor de lo previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
Tal como se desprende de la doctrina transcrita ut supra, el abogado debe invocar expresamente la facultad contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, al pretender representar al demandado en un proceso sin que se le haya otorgado un poder para éllo (sic).
Esto dicho en otras palabras significa que, pretende el hoy mandatario formalizante que esta Sala, abandone su doctrina establecida y ratificada en numerosos fallos, según la cual el abogado quien quiera hacer uso del contenido y alcance del artículo 168 de la Ley Adjetiva Civil, debe hacerlo valer en forma expresa, alegando el recurrente que es un mero formalismo; cuando realmente esa manifestación del profesional del derecho, lejos de ser un formalismo, es muy necesario para salvaguardar los derechos constitucionales de la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes; ya que permitiría a la contraparte el conocimiento cierto de si se trata o no de un representante judicial constituido, con lo cual sabría si implementa los medios de control relativos a la validez de la representación conferida, o por el contrario, espera a que tal otorgamiento se realice. (Negrillas de esta Corte).

De la lectura de artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, así como de la sentencia parcialmente transcrita se desprende la posibilidad que tiene la parte demandada de presentarse a juicio sin poder, exigiéndose únicamente que cumpla con las condiciones necesarias para ser apoderado judicial, todo ello contemplado en nuestro código adjetivo con el objeto de salvaguardad el derecho a la defensa del demandado, siempre y cuando el representante expresamente indique en dicha actuación procesal que actúa de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.
Señalado lo anterior, es de manifestar que de la lectura del escrito de fundamentación presentado por el ciudadano Jorge Kiriakidis, en su carácter de representante de la Contraloría General del Estado Trujillo, se observa expresamente que actuó de conformidad a las previsiones del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, aunado todo ello a que en fecha 27 de abril de 2007, presentó ante este Órgano Jurisdiccional poder que le otorgara el Contralor General del Estado Trujillo, con el fin de ratificar su actuación en el presente expediente.
Siendo esto así y en observancia a las anteriores consideraciones, estima esta Corte que el escrito de fundamentación presentado por el abogado Jorge Kiriakidis, debe ser apreciado por esta Corte por cuanto asumió la defensa de dicho Órgano con apego estricto a la ley, quedando de tal manera desechado el pedimento de la parte actora en cuanto sea declarado el desistimiento de la apelación por falta de fundamentación. Así se decide.
III.- De la Apelación Interpuesta:
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer de la presente causa, y resuelto el pedimento de la parte actora respecto a la falta de poder del representante de la Contraloría General del Estado Trujillo, pasa a pronunciarse respecto de la apelación ejercida, no obstante ello de la lectura efectuada al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado por el abogado Jorge Kiriakidis, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido, por lo que, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su disconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Siendo esto así, y entendida la disconformidad de la parte recurrida respecto del fallo, esta Corte pasa a analizar la conformidad a derecho de dicha decisión.
Así pues, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, contra el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo de “Directora” de la Dirección de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría del Estado Trujillo.
En el mencionado fallo, el Juzgado a quo señaló que en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley de la Contraloría General del Estado Trujillo, el Contralor estaba facultado para dictar el Reglamento Interno que regiría el funcionamiento de dicho órgano de control fiscal, y en tal virtud, mediante Resolución de fecha 3 de diciembre de 2003, “(…) creó la Dirección de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales. Adscritas (sic) al despacho del Contralor (…) igualmente consta el nombramiento de la recurrente en dicho cargo (…)”.
Asimismo, consideró ajustada a la previsión legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la actuación del Contralor General del Estado Trujillo al establecer “(…) como empleado de confianza o de libre nombramiento y remoción de una serie de directores (…)”.
En tal sentido, estableció que además de ser un hecho admitido por la parte actora el haber ocupado el cargo de “Directora”, las funciones ejercidas por ésta en el mismo implicaban “confianza y confidencialidad”.
Por otra parte, el a quo expresó en el fallo objetado que “(…) la recurrente aduce y ello no fue desvirtuado, haber comenzado a trabajar para la Contraloría General del Estado Trujillo el 04 de mayo de 1.987 (sic) por lo que siguiendo la tesis que regía para la época (…) debería reputársele como funcionario de carrera por haber ingresado en forma irregular a la Administración Pública (…)”.
De acuerdo con lo anteriormente transcrito, el Juez de la recurrida consideró que la recurrente tenía interés para demandar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removida “(…) por cuanto la administración (sic) estaba en la obligación de transferirla al cargo de carrera que ejerció hasta el 02-01-1.996 (sic), esto es Abogado III por cuanto a ello obliga la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Como consecuencia de lo supra citado, el a quo ordenó la reincorporación de la recurrente al último cargo de carrera ejercido por la recurrente, es decir, al de “Abogado III”, o a otro de igual o superior jerarquía.
Asimismo, acordó que a título de indemnización, se le pagaran los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción, “(…) hasta la firmeza y ejecución voluntaria del presente fallo, tomando como parámetro el salario devengado en el cargo de confianza del cual se la removió ilegalmente”.
Ante tal decisión, la parte recurrida objetó la sentencia emitida por el Juez de la primera instancia en lo que respecta a la calificación como funcionario de carrera de la parte recurrente, pues según expuso, tanto la actual Ley del Estatuto de la Función Pública como la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso concreto rationae temporis, exigían la formalidad del concurso para el ingreso a la carrera administrativa.
De igual forma expresó, que impugnaba la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, específicamente en lo relativo a la orden de reincorporación de la recurrente al cargo de “Abogado III”.
Expuesto lo anterior, esta Corte observa del estudio efectuado al expediente, que en efecto el cargo de Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría del Estado Trujillo (cuya denominación anterior era el de Jefe de Averiguaciones Administrativas, cambiada mediante Resolución Nº 25, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictada por el Contralor del Estado Trujillo), y el cual cargo que desempeñaba la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, para el momento en que fue dictado el acto de remoción y retiro, es un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Trujillo, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Trujillo en fecha 18 de junio de 1998, el cual señala en su artículo 5, lo siguiente:
“Artículo 5°. Los cargos de la Contraloría General del Estado Trujillo son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.
Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel.
Son cargos de alto nivel:
(…)
Jefe de Averiguaciones Administrativas”.
Así pues, tal razonamiento fue efectuado por el a quo, en cuanto a que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, no obstante ordenó la reincorporación de la querellante al último cargo de carrera que hubiese ejercido, que según consideraciones de dicho Juzgador fue el de Abogado III, sin tomar en consideración la legislación que existe al respecto, en cuanto a que la reincorporación de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, procede a los efectos de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias, por el lapso de treinta (30) días.
En este sentido, es de señalar que el mandamiento proferido por el Juzgado de primera instancia a todas luces reviste un gran error, por cuanto, se reitera, cuando un funcionario de carrera se encuentra en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el caso de que sea removido de dicho cargo, tiene derecho a ser reubicado, es decir, efectuar gestiones reubicatorias tanto internas como externas, lo cual deberá realizarse en un lapso de treinta (30) días, y en el caso de que exista una vacante el funcionario será ubicado en el mismo. Ahora bien, en el caso de que las gestiones resulten infructuosas, procederá el retiro del funcionario del organismo para el cual preste servicios, todo ello de conformidad con los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa.
Siendo esto así, y visto que el Juez de la causa a pesar de estar en conocimiento de la normativa aplicable al caso de autos y de haber considerado el cargo de Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría del Estado Trujillo, de libre nombramiento y remoción, como en efecto lo es, concluyó que lo consecuencia jurídica aplicable era la de reincorporar de manera definitiva a la querellante al último cargo de carrera ejercido, lo cual constituye sin duda alguna, una errónea interpretación de ley, vicio el cual, dicho sea de paso, ha sido entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, y visto que dicho vicio, en el caso de autos, es de tal entidad que acarrea la revocatoria de la sentencia apelada, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida y en consecuencia revoca el fallo apelado.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a analizar el fondo de la controversia.
En primer lugar, debemos pronunciarnos sobre la naturaleza del cargo del cual fue removida la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, para lo cual resulta procedente reiterar lo expuesto en líneas anteriores, en cuanto a que el cargo de Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría del Estado Trujillo, es sin duda alguna un cargo de libre nombramiento y remoción.
En segundo lugar, y al margen de la posibilidad con la cual contaba el Órgano Administrativo de dictar el acto de remoción, resulta imperioso analizar si la recurrente mas allá de removerla de dicho cargo era acreedora del derecho a las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, para lo cual resulta de vital importancia estudiar si la querellante, ostenta la condición de funcionaria de carrera.
En tal sentido, debe esta Corte entrar a analizar los antecedentes administrativos consignados. Así, se verifica que corre inserta al folio 270, Constancia de Trabajo, emitida por la Dirección de Personal de la Contraloría del Estado Trujillo en fecha 9 de noviembre de 2005, en el cual se constata claramente que la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, ingresó a prestar servicio a dicho organismo el día 4 de mayo de 1987.
Por otra parte, denota esta Alzada que el primer cargo ocupado por la parte recurrente fue el de “Consultor Jurídico”, lo cual se constata de documento denominado “Participación de Nombramiento a Contraloría”, de fecha 4 de mayo de 1987. (Folio 271).
Igualmente, se percata esta Corte que a los folios 275 al 278 del presente expediente, corren insertas las documentales denominadas “Solicitud de Vacaciones”, en las que se evidencia que, posterior al cargo de “Consultor Jurídico”, la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, ocupó los cargos de “Abogado I” y “Abogado III”, antes de ejercer sus funciones como “Jefe del Departamento de Averiguaciones Administrativas” y de “Directora” de la Dirección de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales.
Realizada la anterior declaración, entra esta Corte a revisar si alguno de los cargos ocupados por la parte recurrente, antes de ejercer el cargo de “Directora” de la Dirección de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales, permiten calificarla como funcionaria de carrera.
Asimismo, observa esta Instancia Jurisdiccional, que la parte recurrente en su escrito de promoción de pruebas presentado en primera instancia, expuso que “(…) Con el objeto de probar y demostrar que durante el tiempo de labor dentro de la Contraloría del Estado Trujillo, mi representada fue ascendida gradualmente a los cargos de Consultor Jurídico, Abogado I, Abogado III, Jefe de Averiguaciones Administrativas y Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales, con lo cual prueba mi representada el carácter de funcionaria de carrera que llevó durante su tiempo de labor dentro de la administración pública (sic) (…)”.
Así, se verifica por parte de este Órgano Jurisdiccional que fue agregada a los autos la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Trujillo, en fecha 31 de diciembre de 1987, la cual en su artículo 4, literal B) del ordinal 4°, establece lo siguiente:
“Artículo 4°.- Se consideran funcionarios públicos estadales de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
(…omissis…)
4°) En la Contraloría General del Estado, los siguientes:
A) (…)
B) Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Contraloría General del Estado y que por la índole de sus funciones, previa consulta con el Director Ejecutivo de la Oficina Estadal Central de Personal y aprobación de la Asamblea Legislativa del Estado o de su Comisión Delegada, el Contralor General del Estado excluya de la carrera administrativa mediante Resolución que a tales efectos dicte”. (Subrayado del original).
De igual forma, se observa que consta en el presente expediente, el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Trujillo, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Trujillo en fecha 8 de junio de 1998, dictado por el Contralor General del Estado Trujillo, en ejecución de la Ley de la Contraloría General del Estado Trujillo, en virtud del artículo 13 ordinal 8, el cual faculta a dicha autoridad para dictar el Reglamento Interno que regiría el funcionamiento de dicho órgano de control fiscal, y en tal virtud, el cual señala en su artículo 5, lo siguiente:
“Artículo 5°. Los cargos de la Contraloría General del Estado Trujillo son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.
Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel.
Son cargos de alto nivel:
(…)
Consultor Jurídico.
Jefe de Averiguaciones Administrativas
(…)
Son cargos de confianza
(…)
Abogados”.
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir lo siguiente:
La ciudadana Zoleida Marín de Briceño, ingresó a la Contraloría General del Estado Trujillo en fecha 4 de mayo de 1987, a ejercer el cargo de “Consultor Jurídico”.
Posteriormente, tal y como lo expuso la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, dicha ciudadana ocupó los cargos de “Abogado I” y “Abogado III” y finalmente el cargo de Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría del Estado Trujillo anteriormente denominado Jefe de Averiguaciones Administraciones, lo cual se evidencia de la Resolución Nº 25, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictada por el Contralor del Estado Trujillo, los cuales se encuentran previstos en el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Trujillo, como cargos de libre nombramiento y remoción.
Siendo ello así, y dado que el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Trujillo ubicó como de Alto Nivel el cargo de Consultor Jurídico, se puede concluir que la recurrente ni en ese cargo, ni en los posteriormente ejercidos, como abogado “Abogado I” y “Abogado III”, ambos adscritos al despacho del Contralor, los cuales fueron desempañados por la recurrente antes de ser nombrada como Directora de Determinación de Responsabilidad y Procedimientos Especiales de la Contraloría del Estado Trujillo, ocupó un cargo de carrera dentro de la Administración Pública Estadal, de tal manera, que bajo ningún concepto la recurrente podría ser reincorporada a los efectos de que le sean efectuadas las gestiones reubicatorias, por cuanto, dicho derecho lleva consigo la condición de funcionario de carrera, condición que no ostenta la recurrente de autos.
En virtud de los razonamientos arriba explanados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Zoleida Marín de Briceño, contra la Contraloría General del Estado Trujillo. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por los abogados Beatriz Campos Infante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N 31.798, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Trujillo y Ranier González Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.289, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 5 de mayo de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZOLEIDA MARÍN de BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.762.896, asistida por los abogados Luz Marina Valera y Rolando Quintana, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO.
2.- CON LUGAR la referida apelación.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 5 de mayo de 2006.
4.- Conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/20/04
Exp N° AP42-R-2007-000347

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.
La Secretaria.