JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-001700

El 2 de noviembre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 07-1845 de fecha 22 de octubre de 2007, anexo al cual el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NAPOLEÓN ANTONIO MONTILLA, titular de la cédula de identidad Número 4.774.675, asistido por la abogada Judith Celeste Rivas Acuña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 19.733, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante en fecha 3 de julio de 2007, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2007 emanada del referido Juzgado, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

El 13 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se dio inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.

En fecha 10 de diciembre de 2007, el abogado Manuel Ignacio Acuña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 38.634, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Napoleón Montilla, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 14 de enero de 2008, se dejó constancia que comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 21 del mismo mes y año, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.

Mediante auto de fecha 23 de enero de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 10 de julio de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, presentando la parte querellante el escrito de informes respectivo.

En fecha 11 de julio de 2008, se dijo “Vistos”.

En fecha 14 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2006, el ciudadano Napoleón Antonio Montilla, asistido por la abogada Judith Celeste Rivas Acuña, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó, que en “fecha 1 de noviembre de 1985, ingres[ó] a la Administración Pública Nacional, en el cargo de Supervisor de Campo en la Gerencia de Participación Ciudadana y Educación Ambiental en el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (IMAU) (…)” siendo el último cargo desempeñado en la Administración el de Director de Seccional encargado en el Instituto Nacional del Menor.

Agregó, que posee y tiene “(…) legitimación activa, para intentar la presente querella de Nulidad, por Ilegalidad, por encontrar[se] afectado en [sus] derechos e intereses, por [su] cualidad de Funcionario y de Funcionario de Carrera, tal como lo prevén los Artículos 30, 31 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].

Alegó, referente al agotamiento de la vía administrativa, que el ente del cual emanó el acto impugnado no tiene “(…) un superior jerárquico cuando actúa en función administrativa, por lo que la vía administrativa se considera agotada al dictar el acto, y por eso se considera que la vía del contencioso administrativo está abierta para la interposición del pertinente recurso administrativo de nulidad”.

Adujo, que “(…) el presente recurso de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, lo [interpuso] (…) dentro del lapso de tres (3) meses que establece el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al ser interpuesto en tiempo hábil, aún no ha transcurrido el lapso de caducidad legal previsto en el referido Artículo. Por tanto el presente Recurso se [ejerció] antes de que [hubiese] vencido el lapso de tres (3) meses que concede la Ley de la materia para ejercerlo” [Corchetes de esta Corte].
Denunció, el vicio de inmotivación en virtud de que “(…) el Acto Administrativo mediante el cual se le remueve y retira, resulta ilegal, [dejándolo] en estado de indefensión, al no cumplirse con lo dispuesto en el artículo 9, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicho acto carece de motivación y fundamentos legales. Y al no encontrarse probado en el acto administrativo de remoción y posterior retiro el supuesto en que debe encuadrarse su actividad en forma concreta o individualizada, o sea, al no habérsele señalado motivos facticos por lo que se emitió el acto de su destitución (sic), dicho acto carece de motivación y por ende nulo y consecuencialmente el acto de retiro es nulo” [Corchetes de esta Corte].

Que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, ya que “(…) al fundamentar el acto administrativo, en base al contenido del Numeral 5º, y Aparte Único del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 4, numerales 4 y 5 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor y en concatenación con los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 5 y con el artículo 3 ejusdem, lo que se pretendió destacar, es que el personal al servicio del Instituto Nacional del Menor, continuarían en el desempeño de sus cargos, mientras dure el período de transición, lo que de ninguna manera implicaba, que cumplido éste, los funcionarios y obreros perderían la estabilidad y permanencia en sus cargos (…)” (Mayúsculas del original).

Denunció la violación de las normas que garantizan el derecho de estabilidad y ausencia de los trámites de la gestión reubicatoria, en virtud de que de “los hechos narrados se desprende que efectivamente, así es admitido por el órgano administrativo, que [se] desempeñaba como JEFE DE DIVISIÓN DE GESTIÓN PROGRAMÁTICA, en la Seccional Distrito Capital y Estado Vargas, adscrita al Instituto Nacional del Menor, tenía la condición de funcionario de carrera y que no [perdió] su condición (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que es “(…) un funcionario de Carrera, que [se] encontraba desempeñando el cargo de Jefe de División de Gestión Programática, en la Dirección Seccional, adscrita al Instituto Nacional del Menor, mi derecho de estabilidad, se contrae a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, en el caso que nos ocupa, cuando la administración decidió retirarme, debió realizar todos las gestiones tendientes a reubicarme nuevamente en la administración y solo (sic) si estas gestiones resultaban infructuosas, luego de transcurrido el mes de disponibilidad, procederá al retiro. (…) En consecuencia por no haberse realizado las gestiones reubicatorias previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 78, Numeral 5, el acto de retiro resulta fundado en un falso supuesto (…) al no darse los supuestos que exigen los Artículos 78, Numeral 5, y sus apartes primero y segundo, para que proceda el retiro de un funcionario de carrera, como lo es la gestión reubicatoria infructuosa, el acto resulta anulable por basarse en un falso supuesto, conforme a lo establecido en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [Corchetes de esta Corte].

Denunció, la violación de las normas que consagran el derecho de remuneración e indemnización, ya que a su decir, tiene “(…) derecho a que se [le] paguen los sueldos que [ha] dejado de percibir, desde el momento en que fuera retirado, de su cargo de Jefe de División de Gestión Programática, que ocupaba en la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor, en fecha 26 de julio de 2006, cuando [fue] excluido de la nomina de pago” [Corchetes de esta Corte].

Alegó, que el Director de Personal es incompetente para notificar los actos administrativos de remoción y retiro, señalando que la competencia no se presume, por ello, es que en cada actuación de la Administración se exige que el acto se señale la titularidad con que actúa el funcionario que suscribe el mismo, conforme lo establecido en el Numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó la nulidad tanto del acto administrativo de remoción como del acto de retiro, y que se le restablezca su situación jurídica lesionada, con la reincorporación al mismo cargo que desempeñaba, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta la fecha en que se dicte el fallo definitivamente firme.

Igualmente solicitó el pago de las “(…) Vacaciones vencidas y no disfrutadas, Bonos administrativos otorgados al personal de dicho Instituto, salarios caídos y demás compensaciones a que tenga derecho en virtud de su cargo, [así como] la continuidad de los beneficios de Caja de Ahorros y Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) SE [LE] RECONOZCA EL TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE [SU] ILEGAL DESTITUCIÓN (sic) Y RETIRO, HASTA SU EFECTIVA REINCORPORACIÓN, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales, jubilación y cualquier otro beneficio económico laboral” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Subsidiariamente solicitó “(…) en el supuesto de declararse sin lugar [la] nulidad del acto de remoción y retiro, se condene al Instituto Nacional del Menor, AL PAGO DE [sus] PRESTACIONES SOCIALES, conforme con lo dispuesto en los Artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus Reglamentos (sic)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Indicó, que “(…) el recurrente alegó la incompetencia del Director de Personal para notificar los actos de remoción y retiro, sin hacer ninguna fundamentación jurídica al respecto; (…) siendo ello así, [observó] que el acto de remoción (…) fue dictado y notificado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Menor, Junta creada por la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.365 de fecha 25 de enero de 2006, siendo ésta la máxima autoridad en dicho ente, pudiendo ella misma notificar sus propios actos, en virtud que a ella le corresponde la gestión de la función pública; y en cuanto al acto de retiro (…), se puede observar que ciertamente el acto fue notificado por la Directora de Personal (E), facultada en el mismo acto de retiro por la Junta Liquidadora del Instituto, y actuando conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que en el presente caso no se configura el vicio de incompetencia, en consecuencia [desestimó] la denuncia en cuestión (…)”[Corchetes de esta Corte].

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el querellante, señaló “(…) que tal como lo ha establecido la Jurisprudencia y la Doctrina, que al invocar o alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce evidentemente una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes, en virtud que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo así, cómo podría afirmarse que la administración en el ejercicio de su actividad, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. [Por lo que] la presente alegatoria representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios ya indicados, razón por la cual (…) [ese] Juzgado [negó] lo invocado por el querellante en cuestión” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) dentro de las atribuciones de la Junta Liquidadora a tenor de lo establecido en el artículo 4 en su numeral 5 eiusdem, garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del prenombrado instituto, previa evaluación del personal a los fines de no interrumpir la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes”.

Indicó, que “(…) cuando un acto normativo (Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.365 de fecha 25 de enero de 2006), ordena el retiro y liquidación del personal adscrito al órgano o ente afectado por tal proceso de conformidad con la normativa aplicable, tal y como ocurre en el caso concreto, el ente liquidador previa ejecución de los correspondientes despidos o retiros, debe cumplir con las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas con la materia laboral, debiendo proteger la estabilidad en el trabajo, bien porque exista fuero o inamovilidad en el caso de los obreros, o ejerciendo los trámites de reubicación en el supuesto de los funcionarios de carrera, sin que de ello signifique la obligatoriedad de trasladar a dichos trabajadores, del ente suprimido a otro que eventualmente lo reemplace”.

Señalando al respecto, que “(…) de las actas que conforman el expediente, [observó ese] Juzgador que (…) el acto que acordó la remoción del ciudadano NAPOLEÓN ANTONIO MONTILLA, donde se ordenó colocarlo en situación de disponibilidad, a fin de realizar las gestiones reubicatorias, conforme a lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, asimismo se [evidenció] que la Administración efectuó los trámites pertinentes para la reubicación del querellante, siendo indefectible desestimar la pretensión denunciada (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la pretensión subsidiaria del querellante referente al pago de las prestaciones sociales, señaló el iudex a quo que “(…) puede observarse que la Administración efectuó ciertamente el pago de las prestaciones sociales del querellante con ocasión de la culminación de la prestación de sus servicios, los cuales cursan a los folios 62 y 63, de igual forma puede constatarse que el acto de retiro del ciudadano NAPOLEON ANTONIO MONTILLA, signado OP/010805/N° 00620 de fecha 26 de julio de 2006, fue notificado el 23 de agosto de 2006, fecha en la que debe entenderse concluida la relación laboral de índole funcionarial en virtud de su respectivo retiro, asimismo se observa que el pago efectivo por el concepto reclamado fue recibido el 30 de noviembre de 2006, existiendo un retardo y demora al derecho de cancelación efectiva de manera inmediata por tales motivos, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “como consecuencia de lo anterior (…) el Tribunal [ordenó] a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor o en su defecto a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular del ramo en materia de desarrollo social, por interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, el pago de los intereses moratorios previstos en el mencionado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo para ello calculado conforme a la remisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 28 a la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se debe señalar que la tasa aplicable al caso de autos es la prevista en el literal C del artículo 108 eiusdem, en consecuencia, debe pagársele al querellante los intereses moratorios producidos desde el 23 de agosto de 2006, calculados en base a la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (BS.39.558.175,06), que fue lo recibido por concepto de prestaciones sociales y hasta el 30 de noviembre del año 2006, fecha en la cual recibió el pago efectivo de las mismas” (Mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 10 de diciembre de 2007, el abogado Manuel Ignacio Rivas Acuña, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido, alegando como vicios de la sentencia recurrida los siguientes:

Indicó, que “en la oportunidad de dictar el fallo, el Tribunal omitió identificar ambos apoderados, no identificó a ninguno de los apoderados; incumpliendo así lo establecido en el Ordinal Segundo del Artículo 243 C.P.C. (sic)”.

Denunció, que “(…) la sentencia debe ser congruente con la pretensión deducida y las defensas opuestas, en consecuencia, el Juez al dictar el acto de juzgamiento debe conocer y resolver todos los alegatos de las partes, en especial los vinculados con la regularidad del procedimiento, pues, su omisión ocasiona el vicio de incongruencia sancionado por la ley con la nulidad del fallo”.

Alegó igualmente, que “(…) la sentencia debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, el Juez deberá valorar las pruebas aportadas por las partes, pues de ellas, se desprende los elementos de convicción en lo que fundamentará su decisión, ello así, el silencio de una prueba o su errónea valoración pueden ocasionar que la sentencia se aparte de la verdad, produciéndose el vicio de incongruencia y la nulidad del fallo a tenor del mencionado Artículo 243.5 (sic) (…)”.

Que los actos de remoción y retiro partieron de un falso supuesto “(…) puesto que el recurrente antes de ocupar el cargo de Jefe de la División de Gestión Programática en el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, ocupaba un cargo de carrera en la Administración Pública y por ende la mencionada JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, tenía que reubicarlo en un cargo de igual o superior el ejercido por él” (Resaltado del original).

Arguyó, que “(…) al silenciar las pruebas aportadas a los autos, el sentenciador violentó igualmente el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, [ya que] (…) la sentencia impugnada manifiesta un evidente descuido en análisis de los hechos, y de las pruebas aportadas mediante las cuales si se permitía al juez la determinación de existencia de elementos para la procedencia de Querella (sic)” (Mayúscula del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente caso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de junio de 2007, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previas las siguientes consideraciones:
La caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que detenta eminente carácter de orden público, correspondiendo su revisión en toda instancia y grado del proceso y siendo ésta una institución procesal que tiende a sancionar la omisión negligente de los justiciables de acudir ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables.

Ahora bien, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:

“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…)A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas–2005).

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión, tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

En el presente caso, se observa que la querella funcionarial fue presentada en fecha 20 de noviembre de 2006, contra los siguientes actos: i) Remoción contenida en el acto administrativo de fecha 10 de mayo de 2006, notificada mediante el el Oficio Número J.L.Nº 171 de fecha 10 de mayo de 2006, recibido por el querellante en fecha 1º de junio de 2006 (folios 8 y 9); ii) Retiro contenido en el acto administrativo Número 045, de fecha 26 de julio de 2006, notificado mediante Oficio Número OP/010805/Nº 00620, de fecha 26 de julio de 2006, recibido por el actor en fecha 23 de agosto de 2006 (folios 10 y 11).

Ello así, esta Corte debe reiterar, una vez más, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o, que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece el último aparte del artículo 78 ejusdem.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Ahora bien, siendo ello así, es necesario entrar a analizar la caducidad de la acción en la presente causa, respecto de cada uno de los actos administrativos impugnados, esto es, la caducidad del acto de remoción, y del acto de retiro, en vista de que la misma constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión que detenta un eminente carácter de orden público, que puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Número 727, de fecha 8 de abril de 2003 (Caso: Omar Enrique Gómez Denis).
En tal sentido, tenemos que el caso de autos versa sobre una solicitud de índole funcionarial, la cual está regida en cuanto a su tratamiento procesal por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé en su artículo 94 el cual establece:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.(Resaltado de esta Corte).

De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. Tal lapso procesal, por ser justamente de caducidad, no puede interrumpirse ni suspenderse, pues corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo en cuestión (a diferencia de lo que ocurre con los lapsos de prescripción), y su vencimiento no implica la extinción de tal derecho, sino que, únicamente, constituye un obstáculo temporal a la proponibilidad del reclamo en sede jurisdiccional contra el órgano o ente de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual éste no puede efectuarse indefinidamente.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a revisar la caducidad de los actos administrativos impugnados, discriminados de la siguiente manera:


- De la caducidad del acto de remoción

En primer lugar, observa esta Alzada que uno de los pedimentos de la parte querellante lo constituye la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de mayo de 2006, suscrita por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificada en fecha 1º de junio de 2006, mediante Oficio Número J.L.Nº 171, que consta a los folios 225 al 228 del expediente administrativo y los folios 8 y 9 del expediente principal.

Ello así, esta Alzada evidencia que la fecha válida para comenzar a contar el aludido lapso de caducidad de tres (3) meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública es el 1º de junio de 2006, fecha en la cual fue notificado el querellante de su remoción del cargo de “JEFE DE DIVISIÓN DE GESTIÓN PROGRAMÁTICA”, en el Instituto Nacional del Menor; y la fecha en que el ciudadano Napoleón Antonio Montilla, interpuso la presente querella funcionarial, fue el, 20 de noviembre de 2006, por lo que, puede observase que transcurrió un lapso de cinco (5) meses y diecinueve (19) días, de lo cual se desprende que se superó con creces el lapso de caducidad de tres (3) meses consagrado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, se constata que operó la caducidad de la querella funcionarial con respecto al acto de remoción, revistiendo aquél el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse respecto al mismo, así se decide.

-De la caducidad del acto de retiro

Por otra parte, esta Corte observa que el querellante solicitó la nulidad del acto administrativo Número 045 de fecha 26 de julio de 2006, suscrito por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificado en fecha 23 de agosto de 2006, mediante Oficio Número OP/010805/Nº 00620, de fecha 26 de julio de 2006, mediante el cual se retiró al querellante del cargo de “JEFE DE DIVISIÓN DE GESTIÓN PROGRAMÁTICA” en la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor en el Distrito Capital, según se desprende de los folios 230 al 233 del expediente administrativo y los folios 10 y 11 del expediente principal.

Siendo ello así, debe destacarse que el lapso de caducidad de tres (3) meses al que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe contarse a partir de la fecha en que fue efectivamente notificado el querellante del acto de retiro, esto es, desde el 23 de agosto de 2006, de manera que desde esta fecha hasta el 20 de noviembre de 2006, fecha en la cual intentó la presente querella funcionarial ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se evidencia que transcurrió un lapso de dos (2) meses y veintiocho (28) días; por lo que, se constata que la presente querella funcionarial se interpuso tempestivamente contra el referido acto de retiro, y así se decide.

Por consiguiente atendiendo a todo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no debió emitir pronunciamiento respecto a la Providencia Administrativa de fecha 10 de mayo de 2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual se removió al querellante del cargo de “JEFE DE DIVISIÓN DE GESTIÓN PROGRAMÁTICA”, por cuanto respecto de la misma ya había operado el lapso de caducidad de tres (3) meses al que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional revocar la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2007, por el iudex a quo. Así se declara.

Ello así, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, examinar el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto observa que:

La parte querellada en su escrito liberlar solicitó la nulidad del acto admnistrativo Número 045, de fecha 26 de julio de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, mediante el cual se ordenó el retiro definitivo del ciudadano Napoleón Antonio Montilla del Instituto querellado, y a tal respecto señaló:

-Incompetencia del Director de Personal para Notificar el Acto

Alegó el querellante, que el Director de Personal es incompetente para notificar el acto administrativo de retiro, señalando que la competencia no se presume, por ello, es que en cada actuación de la Administración se exige que el acto se señale la titularidad con que actúa el funcionario que suscribe el mismo, conforme lo establecido en el Numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, señaló la representación judicial del Ente querellado al momento de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, que “(…) la Directora de Personal (E) sólo (…) notificó al querellante de la decisión tomada por la autoridad competente de retirarlo de la Administración, en cumplimiento del mandato expreso, contenido en el propio acto administrativo de remoción específicamente en el numeral segundo. Notificación que hizo de conformidad con la normativa estipulada en el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Ello así, esta Corte evidencia que efectivamente el Oficio Número OP/010805/Nº 00620 de fecha 26 de julio de 2006, mediante el cual se notificó el acto de retiro del querellante fue suscrito por la ciudadana Deyanira Godoy, en su condición de Directora de Personal encargada del Instituto Nacional del Menor, folios 10 y 11 del expediente principal.

Así las cosas, resulta necesario traer a colación lo establecido en los artículos 6 y ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevén a la letra lo siguiente:

“Artículo 6: La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones de órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.

Artículo 10: Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional:
1.- Ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública.
2- …omissis…

Conforme a la normativa parcialmente transcrita, se desprende que la ejecución de la gestión de la función pública es competencia exclusiva de las Oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión; pues, existen tres niveles de administración de personal delimitados en: dirección, gestión y ejecución.

Ello así, de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Oficio de notificación numero OP/010805/Nº 00620 de fecha 26 de julio de 2006, debía ser dictado, como en efecto lo fue, por la Directora de Personal en el ejercicio de sus competencias, razón por la cual, debe concluirse que el funcionario que suscribió el acto de notificación, actuó dentro de su competencia. Así se declara.

-De los Vicios Denunciados

Denunció el querellante, que el acto administrativo de retiro, resulta ilegal, dejándolo en estado de indefensión, al no cumplirse con lo dispuesto en el artículo 9, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicho acto carece de motivación y fundamentos legales; igualmente denunció que dicho se encuentra viciado de falso supuesto.

Ello así, resulta oportuno para esta Corte señalar que es jurisprudencia reiterada, que al invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone la obligación a esta Alzada de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a analizar el vicio de falso supuesto (Vid. Sentencia Número 5.739 de fecha 28 de septiembre de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Clínio Rodríguez Obelmejías vs. Ministerio de la Defensa).

-Falso Supuesto

Con fundamento en la doctrina ut supra expuesta, pasa esta Corte a conocer del falso supuesto denunciado, para lo cual observa que la parte querellante en el escrito libelar, señaló que es “(…) funcionario de Carrera, que [se] encontraba desempeñando el cargo de Jefe de División de Gestión Programática, en la Dirección Seccional, adscrita al Instituto Nacional del Menor, [su] derecho de estabilidad, se contrae a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en el [presente] caso, cuando la administración decidió retirar[lo], debió realizar todas las gestiones tendientes a reubicar[lo] nuevamente en la admnistración y solo (sic) si estas gestiones resultaban infructuosas, luego de transcurrido el mes de disponibilidad, procederá el retiro” [Corchetes de esta Corte].

Ello así, esta Corte debe analizar en primer lugar si efectivamente el ciudadano Napoleón Antonio Montilla, gozaba de estabilidad por detentar la condición de funcionario público de carrera, y por tanto, si la Administración antes de proceder al retiro definitivo debía realizar las gestiones reubicatorias, y a tal respecto esta Corte observa lo siguiente:

Consta al folio setenta y siete (77) Punto de Cuenta de fecha 22 de noviembre de 1989, emanado del Instituto Nacional del Menor, mediante el cual se propuso al ciudadano Napoleón Montilla al cargo de Planificador I con vigencia a partir del 2 de noviembre de 1989.

Riela al folio ochenta y cinco (85) del presente expediente Punto de Cuenta de fecha 12 de mayo de 1992, emanado del ente querellado donde se propuso el ascenso del ciudadano Napoleón Montilla, al cargo de Planificador II, con vigencia a partir 16 de mayo de 1992.

Al folio ochenta y seis (86) consta planilla de movimiento de personal de donde se desprende que el querellante detentaba al cargo de Planificador II grado 19, desde el 16 de mayo de1992.

Se pudo observar al folio noventa y siete (97) del expediente administrativo, que consta planilla de movimiento de personal que identifica al querellante con el cargo de Planificador III, grado 21 con vigencia a partir del 1º de abril de 1995.

Riela al folio ciento veintidós (122) planilla denominada “AVISO DE VACACIONES” de fecha 6 de julio de 1999, perteneciente al ciudadano Napoleón Montilla, que expresamente señala que el cargo que desempeñaba es de Planificador III, en la condición de personal fijo en el Instituto querellado.

Igualmente, a los folios 225 y 226, consta la Providencia Administrativa de fecha 10 de mayo de 2006, mediante la cual la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor procedió a remover al ciudadano Napoleón Montilla, donde expresamente establece lo siguiente:

“SEGUNDO: Por cuanto, consta en el expediente personal su condición de funcionario de carrera, y a los fines de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales que rigen la materia con relación a la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del Instituto nacional del Menor, en virtud de la supresión legalmente ordenada, pasa a situación de disponibilidad, a fin de realizar las gestiones reubicatorias (…)” (Negrillas de esta Corte)

De los documentos anteriormente señalados, se evidencia que el ciudadano Napoleón Montilla, ejerció en el Instituto querellado cargos de carrera, siendo inclusive objeto de diversos ascensos, aunado a que la propia Administración en el acto de remoción reconoció la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual esta Corte tiene como funcionario de carrera a dicho ciudadano. Así se decide.

Determinada la condición de funcionario de carrera del ciudadano Napoleón Antonio Montilla, esta Corte pasa de seguidas a pronunciarse con respecto al vicio de falso supuesto, por cuanto se indicó, que “(…) por no haberse realizado las gestiones de reubicación previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 78, Numeral 5, el acto de retiro resulta fundado en un falso supuesto (…)”.

Por otra parte, el apoderado judicial del Instituto Nacional del Menor al momento de dar contestación a la presente querella, señaló que “(…) el procedimiento para la emanación del acto de retiro impugnado por la (sic) querellante, cumplió (…) con el procedimiento necesario para ser dictado, como lo fue la emanación previa de un acto de remoción (dictado en fecha 10 de mayo de 2006) y la realización de las gestiones necesarias para reubicar a la querellante dentro de la Administración Pública, y una vez [tenga] conocimiento el Instituto que represent[a] que tales gestiones resultaron infructuosas, fue que la Junta Liquidadora como máxima autoridad de dicho ente, decidió retirar a la querellante de manera definitiva del cargo que desempeñaba” [Corchetes de esta Corte].

Determinado lo anterior, esta Corte debe señalar con relación al vicio de falso supuesto alegado, lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 00211, (caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro, contra la Contraloría General de la República), de fecha 8 de febrero de 2006 donde señaló que: “(…) es criterio reiterado (…) que el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los objeto de decisión (…)”.

Ello así, advierte esta Corte que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor fundamentó el referido acto adminsitrativo en el resultado infrutuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicar al ciudadano Napoleón Antonio Montilla, ello en atención a la situación de disponibilidad en que éste fue colocado por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión de la Providencia Administrativa de fecha 10 de mayo de 2006, dictada por la mencionada Junta Liquidadora.

En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso que se estaba suprimiendo el Instituto querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Negrillas del original).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, se evidencia al folio sesenta (60) del expediente principal, copia simple del Memorando suscrito por la Analista de Personal VI, de la División de Reclutamiento y Selección del Instituto Nacional del Menor, adscrito al entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual comunican “(…) que actualmente no existen cargos vacantes de esa nomenclatura, de similar o mayor jerarquía, que [les] permita acatar la citada norma”.

Consta al folio sesenta y uno (61) del expediente principal copia simple del Oficio 0158 de fecha 13 de julio de 2006, suscrito por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual informa “(…) que esa Dirección General se vio imposibilitada de atender [la] solicitud, por ser extemporáneo su trámite ya que fue recibido después del vencimiento del mes de disponibilidad (01-07-2006)”.

Ello así, se evidencia de las documentales antes señaladas, las cuales fueron consignadas por la representación judicial de la parte querellada, que las gestiones reubicatorias se realizaron únicamente en el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ya que el Oficio dirigido al Ministerio en el cual se encontraba adscrito el Instituto querellado, fue remitido de manera extemporánea, por lo que, esta Corte debe señalar que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, al fundamentarse el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara.

-Violación del Derecho a la Remuneración

Denunció, la violación de las normas que consagran el derecho de remuneración e indemnización, ya que a su decir, tiene “(…) derecho a que se [le] paguen los sueldos que [ha] dejado de percibir, desde el momento en que fuera retirado, de su cargo de Jefe de División de Gestión Programática, que ocupaba en la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor, en fecha 26 de julio de 2006, cuando [fue] excluido de la nomina de pago” [Corchetes de esta Corte].

Ante tal pedimento, esta Corte debe señalar que al haberse declarado como válido el acto de remoción, la Administración no tiene la obligación de pagar al recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, sin embargo, en el presente caso, se declaró nulo el acto de retiro, por lo que, le correspondería al querellante es la efectiva reincorporación al cargo que ejercía en el Instituto Nacional del Menor (INAM), con el correspondiente pago de un (1) mes de disponibilidad, al cual tiene derecho, por cuanto la Administración no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias (Vid. Sentencias N° 2008-368, de fecha 27 de marzo de 2008; N° 2006-2547, de fecha 2 de agosto de 2006; N° 2008-247, de fecha 21 de febrero de 2008, todas de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

No obstante lo anterior, esta Corte debe indicar que tal reincorporación resultaría materialmente imposible, en virtud de que el Ente al cual pertenecía el querellante se encuentra en proceso de supresión y liquidación, conforme a lo establecido en la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 25 de enero de 2006, y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 23 de octubre de 2007.

En virtud de lo anterior, resulta materialmente imposible la reincorporación del querellante, al cargo que ocupaba, motivo por el cual, se ordena al Ministerio al cual se encuentra adscrito el Instituto Nacional del Menor, es decir, el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social –según Decreto Número 6.626 Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.130 de fecha 3 de marzo de 2009- el pago de un (1) mes de sueldo, cantidad que deberá ser cancelada con base al sueldo acorde al cargo, el cual corresponde al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias, ya que dichas gestiones no fueron realizadas por la Administración oportunamente, y es un derecho que corresponde a todo funcionario de carrera que se encuentre en situación de disponibilidad. Así se decide.

Igualmente observa esta Corte, que el querellante solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del cargo que venía desempeñando hasta la fecha del fallo definitivo, así como las vacaciones vencidas y no disfrutadas, bonos administrativos, demás compensaciones a que tenga derecho, así como la continuidad de los beneficios de caja de ahorros y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad.

En virtud de lo anterior, se debe traer a colación la sentencia número 2007-714, de fecha 15 de julio de 2008, caso: Ivonne Otaiza de Solorzano contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se señaló lo siguiente:

“En cuanto al pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, esta Corte los niega en virtud que tal concepto sería procedente en el caso de que hubiese sido declarada la nulidad del acto de remoción contenida en la Resolución Nº 083 de fecha 9 de enero de 1994, sin embargo, cuando se anula el acto de retiro, sólo corresponderá el pago correspondiente del mes de disponibilidad.
Aplicando lo anterior al presente caso, observa este Órgano Judicial que la nulidad recayó sólo en el acto de retiro, razón por la cual le correspondería sólo el pago del mes de disponibilidad (…)” (Resaltado del original).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que al declararse válido el acto de remoción y nulo el acto de retiro, sólo le corresponde al querellante el pago del mes de disponibilidad, motivo por el cual se desestima la pretensión del querellante referente al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del cargo que venía desempeñando hasta la fecha del fallo definitivo, así como las vacaciones vencidas y no disfrutadas, bonos administrativos, demás compensaciones a que tenga derecho, así como la continuidad de los beneficios de caja de ahorros y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad y, así se decide.

-Pretensión Subsidiaria de Cobro de Prestaciones Sociales

De forma subsidiaria solicitó, el querellante que “(…) se condene al Instituto Nacional del Menor, AL PAGO DE [sus] PRESTACIONES SOCIALES, conforme con lo dispuesto en los Artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus Reglamentos (sic)”.

Ello así, esta Corte debe señalar que resultaría procedente entrar a conocer sobre la pretensión subsidiaria antes señalada, únicamente en caso de declararse sin lugar la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados.

Siendo ello así, y visto que en el caso de autos, se declaró nulo el acto administrativo de retiro, ordenándose motivo por el cual se ordena al Ministerio al cual se encentra adscrito el Instituto Nacional del Menor, es decir, el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, el pago de un (1) mes de sueldo, cantidad que deberá ser cancelada con base al sueldo acorde al cargo, el cual corresponde al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias, ya que dichas gestiones no fueron realizadas por la Administración oportunamente, y es un derecho que corresponde a todo funcionario de carrera que se encuentre en situación de disponibilidad, no siendo desestimada en su totalidad la pretensión principal del querellante, por lo cual no resulta procedente, que esta Corte emita pronunciamiento, con respecto a la pretensión subsidiaria, por cuanto ésta se encontraba supeditada a que la primera hubiere sido desestima en su totalidad. Así se decide.

Con base a las consideraciones expuestas, esta Corte conociendo el fondo del asunto declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Napoleón Antonio Montilla contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en tal sentido se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia Administrativa Número 045, de fecha 26 de julio de 2006, dictado por dicha Junta Liquidadora y, se ordena motivo por el cual se ordena al Ministerio al cual se encuentra adscrito el Instituto Nacional del Menor, es decir, el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, el pago de un (1) mes de sueldo, correspondiente al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Manuel Ignacio Rivas Acuña, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Napoleon Antonio Montilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de junio de 2007, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadano NAPOLEÓN ANTONIO MONTILLA, asistido por la abogada Judith Celeste Rivas Acuña, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- Se REVOCA el fallo apelado.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta y; en consecuencia, se anula el acto administrativo Número 045, de fecha 26 de julio de 2006, dictado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual se acordó el retiro del querellante del cargo de “Jefe de División de Gestión Programática”, en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, el pago de un (1) mes de sueldo, correspondiente al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria,


YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2007-001700
ERG/017


En fecha ________________( ) de ________________de dos mil nueve (2009), siendo ______________(___), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°


La Secretaria