TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2008-000033
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Número 2068-07, de fecha 19 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Administrativo de la Región Centro Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ABNER SAUL ROJAS LOPEZ, portador de la cedula de identidad Nº 4.383.884, asistido por el Inpreabogado bajo el Nº 35.131, contra el MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 7 de noviembre de 2007, el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 2 del mismo mes y año, por el por la abogada Lizet Pérez Teran, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.846 actuando en su carácter apoderado judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 26 de octubre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de enero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez transcurrido un (1) día continuo que se concedió como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta. Se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 18 de enero de 2008, se libró boleta de notificación al ciudadano Abner Saúl Rojas López, y al Síndico Procurador del Municipio Urdaneta del Estado Lara, a los fines notificar del inició de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. De igual forma, se le hace saber que una vez vencido el lapso de cuatro (04) días continuos que se les concedieron como término de la distancia, y constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se fijó por auto separado el inicio de la tramitación del referido procedimiento.
El 8 de abril de 2008 el ciudadano Alguacil César Betancourt R, consigno Oficio de la Comisión enviada al Juzgado Superior en lo Civil y Administrativo de la Región Centro Occidental.
El 11 de noviembre de 2008, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Oficio N° 1976-08, de fecha 1º de octubre de 2008, anexo al cual remite resultas de la comisión N° KP02-C-2008-000255 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte en fecha 18 de enero de 2008.
El 26 de febrero de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar el Oficio N° 1976-08, de fecha 1º de octubre de 2008, asimismo se dio inicio al día siguiente del presente auto a los cuatro (4) días continuos que se conceden como término de la distancia, y vencidos éstos, se dará inicio al lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presente las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 28 de abril de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se dio inició al lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 de marzo de 2009.” [Corchetes de esta Corte].

El 7 de mayo de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 21 de noviembre de 2006, el ciudadano Abner Saúl Rojas López, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo cautelar asistido por el abogado en ejercicio Luis Rafael Aldana Izea, contra el Acto Administrativo contenido en el Acta de Sesión Nro. 37 de fecha 10 de Octubre de 2006, emanada del Concejo Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Lara, mediante el cual se declaró la ausencia absoluta y posterior destitución del ciudadano Abner Saúl Rojas López, como Concejal Principal del mencionado Municipio en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que inició su labor de Concejal el 16 de agosto de 2005, ejerciendo una doble función pues laboraba en la Escuela Bolivariana “General Rafael Urdaneta”.
Que solicitó permiso al Concejo Municipal el 25 de mayo de 2006, a los fines de ejercer práctica docente de carácter obligatorio, asimismo a su decir dicha comunicación fue participada al Concejo Municipal en la sesión del 30 de mayo de 2006, en donde se discutió su permiso y la asignación de un suplente
Que en fecha 10 de octubre de 2006 en Sesión de Consejo Municipal, se declaró su ausencia absoluta y su desincorporación de manera definitiva del cuerpo legislativo municipal.
Denunció que tal acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón de que no existió en la formulación de la proposición elementos de convicción que pudieran fundamentar la idea de una ausencia absoluta, es decir, no se establecieron circunstancias que pudieran crear en la idea de los legisladores municipales la opinión fundamentada de que tales circunstancias comportaban una ausencia absoluta; de igual forma que no fue comprobado por el cuerpo legislativo municipal la circunstancias que debieron acompañar a la proposición de la declaratoria de dicha ausencia y que no fue llamado a exponer razón de la inasistencia de su persona a la sesiones del cuerpo, a pesar de la existencia de las licencias otorgadas.
Fundamentó su recurso su pretensión de amparo cautelar alegando que se le ha violado el derecho a la defensa y el debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que en ningún momento se le apertura un procedimiento donde se le permitiera su intervención para que pudiese exponer los argumentos a su favor, y no se decidiera por parte del Concejo Municipal, resolver la solicitud de declaratoria de ausencia absoluta sin antes entrar analizar los elementos que conllevaran a una evidencia clara de que efectivamente existía dicha ausencia por parte de su persona.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 26 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Este juzgador observa, que la parte querellante alega en su escrito, que el acto administrativo dictado que contiene la decisión del Consejo Municipal de declarar su ausencia absoluta y a desincorporarlo de manera definitiva del cuerpo legislativo municipal, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en razón de que no existió en la formulación de la proposición elementos de convicción que pudieran fundamentar la idea de una ausencia absoluta, es decir, no se establecieron circunstancias que pudieran crear en la idea de los legisladores municipales la opinión fundamentada de que tales circunstancias comportaban una ausencia absoluta; de igual forma que no fue comprobado por el cuerpo legislativo municipal la circunstancias que debieron acompañar a la proposición de la declaratoria de dicha ausencia y que no fue llamado a exponer razón de la inasistencia de su persona a la sesiones del cuerpo, a pesar de la existencia de las licencias otorgadas.
Ahora bien, no se desprende de los autos que el ente administrativo, previo a la decisión tomada en el acta de sesión Nº 37 de fecha 10/10/2006 haya tramitado el procedimiento legalmente establecido, para que el accionante pudiera exponer alegatos y pruebas a su favor.
En relación a las actuaciones de la administración, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
En relación al derecho a la defensa (…) la garantía constitucional de la defensa en juicio ( Art. 49 de nuestra Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados. Es, pues en interés de aquélla como de éstos.
El derecho a ser oído ha sido ampliamente descrito por la jurisprudencia en los términos que siguen:
(…)
Es importante resaltar el hecho de que las alegaciones aducidas por las partes tienen por objeto introducir o aportar al procedimiento administrativo determinados hecho y normas que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al dictar la decisión. El principio general se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando señala que el administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto. Por tanto, todos los interesados, una vez comparecidos en el procedimiento administrativo estarán legitimados para alegar en cualquier momento lo que consideren debe ser tenido en cuenta en la decisión solicitada.
En el caso que nos ocupa, se observa evidentemente que en el acta de sesión emanada de ese concejo edilicio, al decidir la desincorporación definitiva de ese cuerpo como concejal principal del querellante, desprendiéndolo de su investidura en base a una proposición de uno de los concejales sin notificar al querellante de tal actuación que llevaran al convencimiento de los concejales de la certeza de la existencia de una ausencia absoluta, por una parte, y por la otra él no habérsele notificado al justiciable de tal proposición a los fines de que este ejerza sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, nos llevan a la conclusión de que la administración incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto que prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declarada en el acto al carecer de antecedentes y dictarse de manera directa e inmediata y así se decide.
Finalmente, vista las consideraciones explanadas supra, este juzgador debe forzosamente declarar CON LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano ABNER SAUL ROJAS LÓPEZ en contra del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA y así se declara.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo cautelar interpuesto por el por el ciudadano Abner Saúl Rojas López, contra el Municipio Urdaneta del Estado LARA.
En el caso de autos se observa que en fecha 2 de noviembre de 2007 la abogada Lizet Pérez Terán, en su carácter de apoderada judicial del municipio apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
Ello así el referido Juzgado mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2007, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, remitiéndose el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Asimismo se observa que previa distribución de la causa, se dio cuenta a esta Corte en fecha 18 de enero de 2008 y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez transcurrido los cuatro (4) días continuos que se concedió como término de la distancia, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.
Siendo así, se observa que dentro de los quince (15) días de despacho consagrados para fundamentar la apelación, el citado apoderado no presentó el respectivo escrito.
Se observa entonces, que mediante el auto de fecha 28 de abril de 2009 (folio 220) la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde el “[…] día tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 de marzo de 2009.” sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. [Subrayado de esta Corte].
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo ut supra indicado. Así se declara.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida se encuentra representada por el Municipio Urdaneta del Estado Lara, contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -26 de octubre de 2007-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “De la Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio ni a sus entes descentralizados funcionalmente de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
De una revisión al marco legal vigente, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que en el caso de autos, no es posible pasar a revisar la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Administrativo de la Región Centro Occidental, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios. Así se declara.
Siendo ello así, resulta improcedente la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con ocasión de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de enero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Lizet Pérez Terán, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Urdaneta del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 26 de octubre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ABNER SAÚL ROJAS LOPEZ, portador de la cedula de identidad Nº 4.383.884, asistido por el Inpreabogado bajo el Nº 35.131, contra el MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2008-000033
ASV/N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria