TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2008-000403
En fecha 29 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-220, de fecha 19 de febrero de 2008, emanado del entonces Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (ahora Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar), anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Lilina Núñez de Oviedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.537, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana VIVIAN DEL CARMEN AZACÓN ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nº 10.047.666, contra la Providencia Administrativa N° 43-2002, dictada el 2 de septiembre de 2002, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR DEL ESTADO BOLÍVAR, por medio del cual se declaró con lugar la calificación de despido intentada por la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 11 de febrero de 2008, por la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente en nulidad, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de febrero de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
En fecha 25 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, vencidos como fueran los seis (6) días concedidos por el término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de abril de 2008, la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de abril de 2008, la abogada Elizabeth Bravo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A., arguyéndose la condición de tercero interesado, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 29 de abril de 2008, se dejó constancia del comienzo del lapso de promoción de pruebas, el cual venció el día 7 de mayo de 2008.
En fecha 7 de mayo de 2008, la abogada Elizabeth Bravo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A., consignó escrito mediante el cual sustituyó poder, reservándose el ejercicio, a la abogada Nury García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.947.
Por auto de fecha 19 de mayo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó el día jueves 13 de noviembre de 2008, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se llevó a cabo en la fecha indicada, con la asistencia de la representación judicial de parte recurrente y del tercero interesado.
En fecha 14 de noviembre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 18 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2003, la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Providencia Administrativa N° 43-2002, dictada en fecha 2 de septiembre de 2002, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, por medio del cual se declaró con lugar la calificación de despido intentada por la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A.
Por decisión Nº 2003-620, dictada en fecha 5 de marzo de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del recurso interpuesto, admitió el mismo y declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada.
Mediante decisión Nº 2006-258, dictada en fecha 17 de febrero de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró su incompetencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y declinó la competencia para el conocimiento del asunto al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar.
En fecha 11 de julio de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, recibió el expediente y ordenó la notificación de las partes a fin de reanudar la causa.
El 13 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, aceptó la competencia que le fuera declinada y convalidó las actuaciones realizadas por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 6 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso ejercido, pronunciamiento contra el cual la recurrente en nulidad ejerció recurso de apelación, del cual corresponde conocer a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en esta oportunidad.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2003, la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Providencia Administrativa N° 43-2002, dictada en fecha 2 de septiembre de 2002, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, por medio del cual se declaró con lugar la calificación de despido intentada por la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A., sobre la base de las siguientes consideraciones:
Señaló, que el acto recurrido lesionó derechos personales y directos de su representada “(…) quien al ser despedida se le viola su derecho al trabajo, en virtud del Decreto presidencial publicado en la Gaceta Oficial N° 5.585, de fecha 28 de abril de 2002, que decreta la inamovilidad para todos los empleados públicos y privados, así como también va contra la estabilidad laboral que toda mujer embarazada goza y a la cual tiene derecho (…), vulnerándose su estabilidad psicológica como mujer y madre, cuando se le priva de los medios de subsistencia de ella y de su hijo, en virtud que su salario le fue retenido antes del procedimiento y durante el mismo (…)”.
Denunció, que el Inspector Jefe del Trabajo no consideró la protección legal que tiene su mandante por su embarazo, ni su condición de riesgo de aborto (…)”.
Aclaró, que el presente recurso “(…) se interpone dentro del lapso de los seis (6) meses que establece (…) la Ley (…) , los cuales deben computarse a partir del 2 de septiembre de 2002, fecha en que nuestra representada fue notificada acerca de la declaración con lugar de la calificación y consecuente despido (…)”.
Expuso, que “el acto recurrido presenta un vicio en la causa o elemento motivo del mismo, porque tiene una base incierta, siendo necesario observar (…), que antes de solicitar la Empresa OPERADORA FIESTA 94, C.A., la calificación de despido, en fecha 3 de julio de 2002, había solicitado el reenganche a su puesto de trabajo y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar (…), por cuanto la Empresa la había despedido indirectamente, al impedir el acceso al Departamento de Producción para transmitir su programa ‘Fragancias’, que conducía (…), en la emisora Romántica 93.9 FM (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Añadió, que “(…) fue contratada por la emisora como Gerente de Ventas, teniendo como funciones en dicho cargo, contratar a nombre de la Empresa nuevos clientes, gestionar su cobranza (…), más un salario básico mensual de Bs. 300.000,00 (…), de conformidad con las Cláusulas Primera y Tercera del Contrato de Trabajo (…)”.
Resaltó, que “(…) Aparte de las funciones contractuales (…), cumplía funciones como locutora en dicha emisora radial, para transmitir las cuñas rotativas de la emisora (…), que transmite la emisora Romántica 93.9 FM u Operadora Fiesta 94, C.A., por lo que llegaron a un acuerdo verbal y de hecho le otorgaron un cupo o espacio (…), por donde transmitía el programa como Productora Independiente, denominado AMOR EN CUENTA REGRESIVA, que se inició el 1° de septiembre de 2001, cesando el mismo y luego el programa FRAGANCIAS, que comenzó a transmitirse desde el día 21 de enero de 2002 (…), donde era su conductora o locutora, por medio del cual cobraba su emolumento como Productora independiente a través de VIVIAN AZACÓN ADVERTAISING, C.A., siendo suspendido el 3 de julio de 2002, sin razón alguna (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Argumentó, que “(…) el Inspector del Trabajo se basó en un falso supuesto, cuando afirma que la trabajadora se extralimitó en sus funciones, por la doble facturación diferentes a la de la Operadora FIESTA 94, C.A., al cobrarle al cliente DELIPAN CAFÉ, sin tener ningún origen contractual esa facturación (…) y (…) el acceso a la emisora le fue impedido y los operadores dieron instrucciones de impedirle la ejecución de su programa (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Denunció, que “(…) fue objeto de una manipulación distorsionada de la realidad de los hechos, sin guardar el Inspector del Trabajo la debida proporcionalidad y adecuación de los mismos (…). Por más discrecional que sea el poder de la Administración, los presupuestos de hecho siempre tienen que comprobarse. Las pruebas aportadas al proceso y no apreciadas ni valoradas por el Inspector en su totalidad, se evidenció que nuestra representada se desempeñaba como Gerente de Ventas, Locutora y Productora Independiente, sin haber incurrido en ningún momento en incumplimiento de sus obligaciones laborales, por cuanto en su labor como Locutora o Productora Independiente, a través de su programa Fragancias (…), prestaba un servicio profesional que no estaba incluido en el salario básico, ni en el contrato por la emisora y, que era cancelado por sus clientes como DELIPAN CAFÉ E INTERPANK, GELA PARK, AUTO REPUESTOS NEÓN y HELADOS PIKITOS, quienes a su vez eran clientes de la emisora, contratados por ella misma como Gerente de Ventas (…), por lo que mal pudo violar (…) la Ley Orgánica del Trabajo, como lo señaló el Inspector del Trabajo cuando señala que hubo una doble facturación para simular una relación mercantil, por cuanto las facturas emitidas por VIVIAN AZACÓN ADVERTAISING, C.A., carecen del respaldo del contrato que le da origen, ya que los pagos realizados por DELIPAN CAFÉ no tienen otros soportes que aquellos establecidos en los contratos de publicidad celebrados con la OPERADORA FIESTA 94, C.A. (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Advirtió, que “(…) se demostró con las cintas, testigos e inspección ocular, que ella sí tenía un programa denominado Fragancias, donde era conducido y planificado por ella (…), hasta que se le impidió transmitir (…). De haber sido tomado en cuenta este hecho demostrado en las actas, la decisión fuera distinta”.
Señaló, que “(…) los hechos ocurrieron de una manera distinta a la señalada por el Inspector del Trabajo (…), no hay una causa probada y exactamente calificada por la Administración, por lo que solicitamos se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo (…). La trabajadora está amparada por una doble estabilidad laboral, la decretada por el Ejecutivo Nacional en fecha 28 de abril de 2002 y la contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.
Expuso, que “(…) el Inspector del Trabajo en su Resolución omitió en forma absoluta la valoración de las pruebas aportadas oportunamente (…), como las pruebas testimoniales y la prueba libre debidamente evacuada, que de haberla valorado y relacionado con las demás probanzas de autos (…), la decisión hubiera sido distinta (…)”.
Resaltó, que “(…) el despido practicado (…), en fecha 3 de julio de 2002, por parte de la Empresa OPERADORA 94, C.A. y ratificado en fecha 2 de septiembre de 2002 por el Inspector del Trabajo de Ciudad Bolívar, RAFAEL FAJARDO LORETO, le ha causado daños patrimoniales cuantiosos (…), en virtud de que se vio, ya que la póliza de seguro que pagó con su sueldo le fue suspendida (…), privada de percibir su salario mensual, aparte de que tuvo que afrontar gastos médicos en relación a la amenaza de aborto existente en torno a su embarazo (…). Por lo que desde el 3 de agosto de 2002 (…), hasta el día 31 de diciembre de 2002, la cantidad de Bs. 3.015.297,86, más lo que se sigan venciendo hasta su efectiva reincorporación”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Denunció, que se le adeuda a su representada “(…) su talento profesional (voz como locutora en las cuñas rotativas de los clientes GELA PARK, CARNICERÍA DON TRINO y AUTO RESPUESTOS NEÓN) tasadas en Bs. 300.000,00 mensuales, cada una (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Arguyó, que se le causó daño patrimonial a su mandante “(…) con respecto a la póliza de seguro colectiva N° 289, suscrita por INVERSIONES BEORN, C.A. FM CENTER, con la Empresa Multinacional de Seguros, a la cual estaba afiliada, por lo cual le descontaron de su salario mensual (…), por orden expresa de la Jefe de Recursos Humanos, MARÍA VICTORIA CANDIOTI. En virtud de ello, mi representada tuvo que tener a su hijo en el Seguro Social, ya que no contaba con los recursos necesarios para ello, perdiendo todos los pagos que le habían descontado de su salario, así como la cobertura de Bs. 1.500.000,00, sin que le fuera reembolsado los pagos realizados, lo que le causó un daño patrimonial y un perjuicio irreparable”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Finalmente, solicitó: “(…) se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° 43-2002, de fecha 2 de septiembre de 2002, dictada por el Inspector del Trabajo de Ciudad Bolívar, dejándose sin efecto dicha providencia. En consecuencia, solicito se ordene el reenganche y pago de los salarios caídos de mi representada a su puesto de trabajo (…); el pago de la cobertura de la póliza de seguro a que estaba adscrita y a la cual tenía derecho por un monto de Bs. 1.500.000,00, todo como indemnización de los daños y perjuicios que esta orden ilegal y nula le ha causado, así como todos aquellos días que transcurran hasta la declaratoria de nulidad del acto administrativo y que al momento de recibirlas no tendrán el mismo valor como consecuencia de la inflación, para lo cual solicito se realice una experticia complementaria del fallo. Conforme al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pido se suspendan (…), los efectos del acto mientras se sustancia el presente recurso, decretando como medida cautelar ordene a la Empresa Operadora Fiesta 94, C.A., el pago del salario mensual a la trabajadora, siendo que el grave daño que se le causaría a mi representada es irreparable, ya que no tiene como mantener a su hijo que nació”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
III
DEL ACTO RECURRIDO
En fecha 2 de septiembre de 2002, la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, declaró con lugar la calificación de despido intentada por la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A., como sigue:
“(…) la solicitante fundamenta su petición en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, Literales ‘a’ falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo, ‘g’ perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave, en las máquinas herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa como materias primas y productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias, ‘e, j’ falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo. Alega la solicitante que los hechos que dan lugar a la materialización de la conducta trabajadora consistió en primer lugar en el incumplimiento de la Cláusula Segunda del Contrato de Trabajo celebrado entre la Empresa: OPERADORA FIESTA 94, C.A., y la trabajadora VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA; apropiación indebida de dinero de la empresa al cobrar factura a varios clientes tales como PALACIO DEL HOGAR GUAYANA, INVERSIONES RUSTI MUEBLES, C.A. FASHION COLOR, ECLIPSE PIANO BAR, Y PAPELERÍA LAS VOCALES, por no ingresar dicho dinero a la caja de la empresa; haber cobrado facturas de la Empresa con factura de una compañía de su propiedad, bajo la denominación comercial de ‘VIVIAN AZACON (sic) ADVERTAISING, C.A.’ las cuales le entregaba al cliente DELIPAN CAFÉ; haberse extralimitado en sus funciones, al no haber solicitado autorización a su supervisor inmediato y tomar decisiones en nombre de la organización; haber depositado tardíamente los cobros que realizaba en nombre de nuestra organización con la empresa: DELIPAN CAFÉ; agrega la solicitante que tales irregularidades han ocasionado perdidas (sic) económicas a su representada originando malestar e incertidumbre en algunos clientes quienes han cancelado los contratos de pautas publicitarias, afectándose los ingresos estimados para el trimestre en curso, presentando un escenario financiero diferente al planificado y estimado.
(…omissis…)
El procedimiento se abrió a pruebas siendo de interés destacar el escrito presentado por los representantes de la trabajadora que corre a los folios 123 y 124 donde se promueve cintas magnetofónicas que contiene grabaciones de la voz de la ciudadana; VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, cuando graba su programa Fragancias, cuñas rotativas y cuñas en vivo transmitidas por la emisora Romántica 93.9 FM; igualmente cinta magnetofónica cuyo contenido se refiere al programa Amor en Cuenta Regresiva, donde se demuestran las cuñas en vivo de los clientes o patrocinantes FARMACIA CRUZ ROJA, DELIPAN CAFÉ, INTERPAN, ARKANOS Y AUTO REPUESTOS NEÓN; cintas magnetofónicas referidas al programa Fragancias donde se evidencia la transmisión de cuñas en vivo de los clientes DELIPAN CAFÉ, HELADOS TROPIC, HELADOS PIQUITO, GELAPARK Y AUTO REPUESTOS NEÓN, se promueven las testimoniales de los ciudadanos: ISMAT HALWANI, TRINO JOSÉ GUZMAN, CARMEN DE GUTERMAN, ALEJANDRO GUTERMAN, para que declaren en el presente procedimiento, finalmente se solicita la audición o reproducción de las grabaciones del programa fragancias para ser escuchadas en este Despacho y demostrar que la Locutora del mismo era la ciudadana: VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, y a su vez realizaba las cuñas rotativas y en vivo; finalmente los representantes de la trabajadora producen original de Reposo Médico, emitido por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, donde se demuestra el estado de salud de la trabajadora observándose la existencia de amenazas de aborto para la fecha de su emisión que fue el 22-07-02.
Seguidamente consta escrito de promoción de pruebas de la reclamante OPERADORA FIESTA 94, C.A., de los folios 127 al 132 ambos inclusive; consta al folio 133 del expediente original de contrato de trabajo suscrito entre la empresa: OPERADORA AZACON ORTEGA, donde se establecen las condiciones de trabajo entre las partes tales como el cargo, relación de dependencia y remuneración mensual fija y por comisión igualmente consta de los folios 135 al 232 abundante material documental que refleja las actividades realizadas por la trabajadora: VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, como representante de OPERADORA FIESTA 94, C.A., y muy especialmente en la captación de clientes mediante la firma de contrato de venta publicitaria observándose particularmente que ella actúa con el carácter de Gerente de la Compañía y por otra parte está el anunciante quien a su vez representa a la firma que contrata los servicios de publicidad, observándose que las cuñas rotativas –selectivas con frecuencia diaria o ínter diaria serían difundidos en el programa denominado fragancias por la emisora Romántica 93.9 FM, igualmente se establece la duración del contrato y el monto en bolívares. En este orden se celebraron contratos de ventas publicitarias con los anunciantes DELIPAN CAFÉ, C.A., mediante escritura que corre al folio 203; LIBRERÍA Y PAPELERÍA LAS VOCALES, mediante escritura que corre al folio 208, de igual manera se constató que cada uno de los contratos mencionados está respaldado con la facturación correspondiente emitida por OPERADORA FIESTA 94, C.A., es decir en la factura se describe la fecha del contrato celebrado, el número del mismo, la fecha de emisión, el código del cliente, el código del vendedor y el código de la emisora, observándose la absoluta correspondencia entre los datos del contrato y la facturación emitida por la solicitante OPERADORA FIESTA 94, C.A. igualmente consta en los folios 218 al 222 facturas numeradas así: 163, 167, 170, 178 y 156 emitidas por ‘VIVIAN AZACON (sic) ADVENSITING, C.A.’, contra las empresas DELIPAN CAFÉ por la suma de cuatrocientos cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 458.000,00) cuatro (4) de ellas y ciento treinta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 137.400,00) la última de ellas emitida contra la misma empresa. En el concepto o descripción de dichas facturas se establece la causa de la misma en la cual se evidencia que se origina por el copatrocinio del programa ‘Fragancias’ transmitido por Romántica 93.9 FM. Ahora bien tomamos como ejemplo para hacer la siguiente comparación y determinar la doble facturación que hubo con relación al contrato Nº 2.073 cuyo anunciante tiene una duración desde el día 15-02-02 hasta el 14-01-2003, por un monto total de tres millones trescientos mil bolívares (BS. 3.300.000,00), pagaderos en once (11) cuotas de trescientos mil bolívares (BS. 300.000,00) mensuales ahora bien las facturas emitidas por ‘VIVIAN AZACON (sic) ADVENSITING, C.A.’, contra DELIPAN CAFÉ, fueron elaboradas los días 13-02-02, 18-03-02, 15-05-02, 15-06-02, 05-12-01, evidenciándose de esta manera la doble facturación en el caso específico de DELIPAN CAFÉ, lo hace concluir por fuerza que la facturación emitida por ‘VIVIAN AZACON (sic) ADVENSITING, C.A.’, carece del respaldo del contrato que le da origen y por lo tanto son facturas sustitutivas o simuladas de una relación mercantil que existe entre DELIPAN CAFÉ, C.A. y la OPERADORA FIESTA 94, C.A.’, por DELIPAN CAFÉ, no tienen otros soportes que aquellos establecidos en los contratos de publicidad celebrados con OPERADORA FIESTA 94, C.A. en ninguna parte de las actas del proceso constan hechos ni siquiera indicios que hagan referencia a que la señora: VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, fue trabajadora independiente en la emisora OPERADORA FIESTA 94, C.A, por lo que ha quedado demostrado que su conducta al extralimitarse en los términos ya señalados incurre en falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; e igualmente incurre en falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo casuales establecidas en las Ordinales ‘a y b’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Consta en el folio 363 de la segunda pieza del expediente declaración del ciudadano: JOSÉ FERNÁNDEZ QUINTANA, quien declaró como testigo y expresamente procedió a ratificar informe de Auditoria (sic) interna en la empresa: OPERADORA FIESTA 94, C.A., la cual se practicó por orden del presidente de dicha empresa y a solicitud de la señora: VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, en su condición de GERENTE DE VENTAS. Al responder la pregunta Nº 06 contestó: es cierto que existen anomalías con relación al cliente denominado DELIPAN CAFÉ, ratifico confirmo el contenido del informe mencionado anteriormente en relación a que la señora: VIVIAN DEL CARMEN AZACON ORTEGA, sustituyo nuestras facturas originales por un monto de un millón doscientos cincuenta y nueve mil quinientos bolívares (Bs. 1.259.500,00) las cobró y no le pagó a nuestra empresa hasta que fue reclamado dicho importe por su jefe Vicepresidente de Ventas Nacional, sin remunerarlo de forma alguna y por concepto de intereses causados y cambio de divisa sobre el referido informe. A la séptima pregunta contestó: la señora VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, sustituyó nuestras factura por una empresa propia de ella denominada ‘VIVIAN AZACON (sic) ADVENSITING, C.A.’, adulterando el monto de las mismas a su mejor criterio. A la octava pregunta contestó: reconozco y ratifico el contenido de nuestro informe sobre el mencionado cliente en relación a que la señora VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, le cobró al cliente novecientos diez mil doscientos setenta y cinco bolívares (Bs. 910.275,00) de acuerdo al estado de cuenta del mencionado cliente a fecha y no ingresó a nuestra empresa, también le confirmo que utilizando facturas de VIVIAN AZACON ADVENSITING, le cobró al cliente ochocientos mil bolívares (BS. 800.000,00) a razón de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales sin la previa autorización nuestra y sin reintegrarnos el referido importe. A la novena pregunta el testigo contestó: en relación al cliente GELAPARK, confirmo y ratifico que la señora VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, obró y no depositó a nuestra empresa factura por un monto de trescientos cuarenta y nueve mil doscientos veinticinco bolívares (Bs. 349.225,00). Finalmente el testigo afirma que el monto del faltante en la empresa asciende a la suma de cuatro millones setecientos diez mil trescientos setenta y nueve bolívares (Bs. 4.710.379,00). Esta Inspectoría del trabajo analizada la auditoria y las declaraciones del ciudadano: JORGE FERNÁNDEZ QUINTANA, le otorga plena prueba a los efectos de su valoración en el presente procedimiento por cuanto la referida auditoria fue practicada con conocimiento de la ciudadana: VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, otorgándose así oportunidades para su defensa de conformidad con la ley.
Es de interés particular en este procedimiento analizar las comunicaciones que por vía de informes constan en el Expediente del tomo Nº 2, en los folios 551, 563 donde se evidencia que la ciudadana: VIVIAN DEL CARMEN AZACON ADVENSINTING, C.A.
(…omissis…)
Finalmente es necesario insistir en el alegato de la defensa de la trabajadora cuando afirma que los cobros realizados por la señora: VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, cobradas las facturas por los servicios prestados por la emisora OPERADORA FIESTA 94, C.A., a las empresas DELIPAN CAFÉ, e INTERPAN, C.A., mediante la emisión de facturas de su empresa particular VIVIAN DEL CARMEN AZACON (sic) ORTEGA, a las empresas DELIPAN CAFÉ y otras se debe a contratos como productora independiente en su programa fragancias en la emisora Romántica 93.9 FM. Tales hechos no fueron demostrados por la trabajadora siendo lo contrario probado en el presente procedimiento como ha quedado establecido en el análisis anterior”.

IV
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de febrero de 2008, el entonces Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, realizando los siguientes análisis:
“Destaca este Juzgado Superior que el vicio de falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y el falso supuesto de derecho cuando la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado vicios que acarrean la nulidad absoluta de la actuación administrativa (Cfr. SPA sentencia N° 00051 de fecha 11 de enero de 2006).
En el caso de autos, la providencia administrativa impugnada declaró con lugar, la solicitud de calificación de despido intentada por la empresa OPERADORA FIESTA 94, C.A., contra la trabajadora VIVIAN DEL CARMEN AZACON ORTEGA; por haber incurrido en las causales de despido justificado conforme al artículo 102, ordinales ‘a’ e ‘i’ de la Ley Orgánica del Trabajo y autorizó el despido, sustentando su decisión en que la facturación emitida por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, carece del respaldo del contrato que le da origen y por lo tanto son facturas sustitutivas o simuladas de una relación mercantil que existe entre DELIPAN CAFÉ, C.A. y la OPERADORA FIESTA 94, C.A.’ en consecuencia, la defensa de la trabajadora cuando afirmó que los cobros realizados a esta empresa, se debe a contratos como productora independiente en su programa fragancias en la emisora Romántica 93.9 FM, no fueron demostrados por la trabajadora.
(…omissis…)
II.3. De la lectura del acto impugnado observa este Juzgado Superior que la providencia administrativa recurrida sustentó su decisión en hechos existentes y demostrados en las actas del procedimiento administrativo y valoró las pruebas promovidas por la trabajadora, a saber:

1) Afirmó que ‘el procedimiento se abrió a pruebas siendo de interés destacar el escrito presentado por los representantes de la trabajadora que corre a los folios 123 y 124 donde se promueve cintas magnetofónicas que contiene grabaciones de la voz de la ciudadana VIVIAN DEL CARMEN AZACON ORTEGA, cuando graba su programa Fragancias, cuñas rotativas y cuñas en vivo transmitidas por la emisora Romántica 93.9 FM…’.
2) Que ‘se celebraron contratos de ventas publicitarias con los anunciantes DELIPAN CAFÉ, C.A., mediante escritura que corre al folio 203; LIBRERÍA Y PAPELERÍA LAS VOCALES, mediante escritura que corre al folio 208, de igual manera se constató que cada uno de los contratos mencionados está respaldado con la facturación correspondiente emitida por OPERADORA FIESTA 94, C.A., es decir en la factura se describe la fecha del contrato celebrado, el número del mismo, la fecha de emisión, el código del cliente, el código del vendedor y el código de la emisora, observándose la absoluta correspondencia entre los datos del contrato y la facturación emitida por la solicitante OPERADORA FIESTA 94, C.A’.
2) Que ‘consta en los folios 218 al 222 facturas numeradas así: 163, 167, 170, 178 y 156 emitidas por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, contra las empresas DELIPAN CAFÉ por la suma de cuatrocientos cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 458.000,00) cuatro (4) de ellas y ciento treinta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 137.400,00) la última de ellas emitida contra la misma empresa. En el concepto o descripción de dichas facturas se establece la causa de la misma en la cual se evidencia que se origina por el copatrocinio del programa ‘Fragancias’ transmitido por Romántica 93.9 FM. Ahora bien tomamos como ejemplo para hacer la siguiente comparación y determinar la doble facturación que hubo con relación al contrato Nº 2.073 cuyo anunciante tiene una duración desde el día 15-02-02 hasta el 14-01-2003, por un monto total de tres millones trescientos mil bolívares (BS. 3.300.000,00), pagaderos en once (11) cuotas de trescientos mil bolívares (BS. 300.000,00) mensuales ahora bien las facturas emitidas por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, contra DELIPAN CAFÉ, fueron elaboradas los días 13-02-02, 18-03-02, 15-05-02, 15-06-02, 05-12-01, evidenciándose de esta manera la doble facturación en el caso específico de DELIPAN CAFÉ, lo hace concluir por fuerza que la facturación emitida por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, carece del respaldo del contrato que le da origen y por lo tanto son facturas sustitutivas o simuladas de una relación mercantil que existe entre DELIPAN CAFÉ, C.A. y la OPERADORA FIESTA 94, C.A.’.
3) Que ‘la facturación emitida por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, carece del respaldo del contrato que le da origen y por lo tanto son facturas sustitutivas o simuladas de una relación mercantil que existe entre DELIPAN CAFÉ, C.A. y la OPERADORA FIESTA 94, C.A.’, por DELIPAN CAFÉ, no tienen otros soportes que aquellos establecidos en los contratos de publicidad celebrados con OPERADORA FIESTA 94, C.A’.
De lo precedentemente expuesto considera este Juzgado Superior que la providencia administrativa impugnada no se encuentra viciada del falso supuesto alegado por la recurrente, ni por ausencia de valoración de pruebas, ya que autorizó el despido de la recurrente con fundamento en los literales ‘a’ e ‘i’, de la Ley Orgánica del Trabajo, en hechos existentes y probados en el procedimiento administrativo, al detectar el órgano administrativo laboral que la facturación emitida por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, en su alegada condición de productora independiente, carecen del respaldo del contrato que le dio origen, ya que, dada su relación laboral con la empresa Operadora Fiesta 94 C.A. en el cargo de Gerente de Ventas, debió ser fehacientemente demostrado por ésta, la autonomía de los pagos originados por el referido anunciante DELIPAN CAFÉ C.A., de su relación laboral con la Operadora Fiesta 94, por el contrario, el acto administrativo detectó que se celebraron contratos de ventas publicitarias con DELIPAN CAFÉ, C.A., mediante escritura que corre al folio 203 del expediente administrativo; el cual se encontraba respaldado con la facturación correspondiente emitida por OPERADORA FIESTA 94, C.A., describiéndose en la factura respectiva, la fecha del contrato celebrado, el número del mismo, la fecha de emisión, el código del cliente, el código del vendedor y el código de la emisora, observándose la absoluta correspondencia entre los datos del contrato y la facturación emitida por la solicitante OPERADORA FIESTA 94, C.A., y la trabajadora no consignó contrato alguno que sustentara la autonomía de las facturas emitidas a la misma anunciante en su condición de empresaria independiente, en consecuencia, debe este Juzgado Superior desestimar el alegato de falso supuesto de hecho opuesto por la recurrente y la alegada ausencia de procedimiento por falta de valoración de pruebas. Así se decide.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 9 de abril de 2008, la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito en el cual fundamentó la apelación interpuesta, como sigue:
Denunció, que la Jueza de instancia, había dictado su decisión “sin antes valorar todos y cada uno de los argumentos que nos sirvieron para fundamentar el Recurso de Nulidad, viciando de nulidad la sentencia, al decidir no conforme a lo alegado y probado en autos, silenciándose el examen y juzgamiento de las pruebas, adoleciendo por tanto, la sentencia cuestionada de los motivos de hecho y de derecho”.
Señaló, que la sentencia recurrida se encontraba inmotivada por silencio de prueba, indicando que “la jueza al momento de decidir, no tomó en cuenta lo alegado y probado en autos, ya que, en el libelo, se le alegó un falso supuesto en que incurrió la Administración, al no valorar la prueba innominada como fueron las cuñas rotativas, oídas en el despacho del Inspector, y programa FRAGANCIAS, que se transmitía a través del radial ROMANTICA (sic) 93.9 F.M. u OPERADORA FIESTA 94, C.A., en el cual la recurrente era la LOCUTORA y por lo tanto era una productora independiente en la Empresa OPERADORA FIESTA C.A., además de sus labores como Gerente de Ventas, por lo cual cobrara a través de su Empresa VIVIAN AZACON (sic) ADVENSINTING, C.A., limitándose la Jueza en su sentencia, a reflejar que el Inspector si cumplió su función de valorar las pruebas (…)”. (Mayúsculas del original).
Sobre el mismo punto, señaló que resultaba “(…) evidente que la violación denunciada debe ser declarada con lugar, por haberse infringido los artículos 12, 243 en su ordinal 4º y el 509 del Código de Procedimiento Civil, al decidir no conforme a lo alegado y probado en autos, silenciándose el examen y juzgamiento de las pruebas, adoleciendo por tanto, la sentencia cuestionada de los motivos de hecho y de derecho”.
Arguyó, que “(…) al no analizar la jueza tal argumento, evidenciado si ciertamente esa prueba existía, si fue promovida y evacuada correctamente, incurrió el (sic) un silencio total y absoluto de las pruebas, con lo cual violó la máxima de acuerdo a lo alegado y probado en autos, con lo cual anula su fallo y por lo tanto lo vicia de nulidad (…)”.
Señaló, que su representada “(…) a pesar de su estado de gravidez que tenía para la fecha ya que, por lo problemas que afrontaba laborales, casi pierde a su bebé, fue objeto de una manipulación distorsionada de la realizada de los hechos sin guardar ni el Inspector, y ahora la Jueza recurrida, la debida proporcionalidad y adecuación de los hechos denunciados, a que los obliga el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Insistió, en señalar que “(…) las pruebas aportadas al proceso y no apreciadas, ni valoradas por el Inspector, y ahora por la Jueza, en su totalidad, evidencian que nuestra representada se desempeñaba, como: GERENTE DE VENTAS, LOCUTORA Y PRODUCTORA INDEPENDIENTE, sin haber incurrido en ningún momento en incumplimiento de sus obligaciones laborales, ni realizar doble facturación, por cuanto en su labor como Locutora y Productora Independiente, a través de su programa FRAGANCIAS, donde de hecho tenía un cupo en la emisora de 4:00 a 6:00 de la tarde de lunes a viernes, prestaba un servicio profesional como locutora, en beneficio de la emisora, que no estaba incluido en su salario como Gerente de Ventas, pagado por la OPERADORA FIESTA, sino que era cancelado por sus clientes DELIPAN CAFÉ E INTERPARK, GELA PARK, AUTOS REPUESTO NEON y HELADOS PIKITOS, quienes a su vez eran clientes de la empresa o patrono de mi representada, a quien ésta le transmitía sus cuñas rotativas durante todo el día en virtud de la contratación que como gerente de ventas también le realizaba. Por lo que al no analizar éstos (sic) argumentos, la Jueza, dio como cierto, que había una doble facturación para simular una relación mercantil, ya que las facturas emitidas por ‘VIVIAN AZACON ADVENSITING, C.A.’, carece de respaldo que le dá (sic) origen. Si hubiera la jueza analizado éstos hechos, y las pruebas que consta en autos, como cintas, testigos e inspección ocular, su decisión hubiera sido otra, en la que se demuestra que ella si tenía un programa denominado FRAGANCIAS, donde era conducido y planificado por ella, cumpliéndose el mismo desde el 21 de enero del (sic) 2002 hasta que se le impidió transmitir el día 03 de Julio del (sic) 2002, además de ser locutora de las cuñas rotativas y cumplir las funciones contractuales con la emisora, por lo cual dejó en total estado de indefensión a la recurrente (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
VI
DE LA CONTESTACIÓN REALIZADA POR EL TERCERO INTERESADO A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 23 de abril de 2008, la abogada Elizabeth Bravo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A., consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación –arguyéndose la condición de tercero interesado–, en el cual:
Negó, rechazó y contradijo, que en la sentencia recurrida se encontrara el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba alegado por la accionante, “referido la valoración y razonamiento concreto sobre el contenido de las cintas magnetofónicas contentivas de cuñas rotativas transmitidas en el programa Fragancias, del cual se evidenciaría SEGÚN la parte recurrente, que al haberse desempeñado la precitada ciudadana VIVIAN AZACON ORTEGA como locutora en tal programa ‘Fragancias’ transmitido por mi representada OPERADORA MONAGAS (sic) 94, C.A., en el cual emitía publicidad de diversos clientes de OPERADORA FIESTA 94, C.A., como lo era DELIPAN CAFÉ, C.A., lo hacía la ex trabajadora como productora independiente, siendo esta circunstancia justamente la que justificaba la procedencia de la facturación de sus servicios como LOCUTORA o ASESORA (pues se contradice de las actas de la Inspectoría del Trabajo) mediante su empresa VIVIAN AZACON ADVENRTISING, C.A.”. (Mayúsculas del original).
En el mismo orden de ideas, negó igualmente que tanto el Inspector del Trabajo, como la Juez de instancia no hayan valorado ni razonado las pruebas libres, es decir, las cintas magnetofónicas, “por cuanto de la Providencia Administrativa no. 43-2002 de fecha 02 de Septiembre de 2002, se evidencia que : fue escuchado el material magnetofónico ‘Cintas de Audio’ contentivo de comerciales de diversos clientes de la empresa Operadora Fiesta 94, C.A., transmitidos en programas radiales de su emisora, y que de ellas se evidencia la voz de la accionada, cintas éstas, que POR SI MISMAS, no representan un elemento contundente para decidir a favor de la hoy recurrente en ese procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, pues no se desprende de actas ninguna prueba o indicio que permitiera vincular el valor probatorio que la hoy recurrente pretende atribuirle en su defensa a estas pruebas libres, con si presunta condición de PRODUCTORA INDEPENDIENTE, ni con autorización alguna expedida por representada OPERADORA FIESTA 94, C.A:, a la ciudadana VIVIAN AZACON ORTEGA para el cobro de conceptos referidos a la transmisión de pauta publicitarias en su nombre, pues de las actas del proceso ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Bolívar, mi representada si logró vincular sus propias facturas por estos conceptos con los contratos de transmisión de publicidad suscritos con los clientes respectivos, tomando como ejemplo de ello, el caso del CLIENTE DELIPAN CAFÉ, C.A.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que esa representación “considera que la recurrente ha intentado sustentar con tal débil argumento de SUPUESTO SILENCIO DE PRUEBA y sin asidero legal en el caso en comento, el Recurso de Apelación objeto de este procedimiento ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al inferir que de tales pruebas libres se demostraría que la ciudadana VIVIAN AZACON ORTEGA se desempeñaba como GERENTE DE VENTAS, LOCUTORA Y PRODUCTORA INDEPENDIENTE, esta última irreal condición con la cual pretendió la ciudadana VIVIAN AZACÓN, justificar el Cobro de Honorarios a los CLIENTES DE MI REPRESENATADA OPERADORA FIESTA 94, C.A (sic) y de sumas por concepto de transmisión de pautas publicitarias SUPUESTAMENTE EN NOMBRE DE OPERADORA FIESTA, 94 C.A.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Enfatizó, que “si fuera cierto que VIVIAN AZACON ORTEGA, (…), era Productora Independiente (LO CUAL NO PUDO PROBAR), y realmente hubiese sido lo convenido entre OPERADORA FIESTA 94, C.A. y la ciudadana VIVIAN AZACON ORTEGA, que ellas facturara en nombre de OPERADORA FIESTA 94, C.A, los servicios de transmisión de pautas publicitarias a los clientes de esta última entre ellos DELIPAN CAFÉ, C.A., entonces, ¿Con que finalidad emitía OPERADORA FIESTA, 94 C.A (sic) facturaba también a los clientes, entre ellos el cliente DELIPAN CAFÉ, C.A., teniendo conocimiento que VIVIAN AZACON ORTEGA lo hacía en su nombre?, y en el supuesto negado, de que hubiese sido criterio que ella podía cobrar honorarios por su supuesta condición aquí negada de PRODUCTORA INDEPENDIENTE, también se pregunta esta representación ¿Porqué (sic) intentó explicar en la documental que riela a los folios 524, 525 y 526, al Sr. Rodolfo Rodríguez, representante legal de OPERADORA FIESTA 94, C.A., que en las facturas de la empresa de la hoy recurrente, denominada VIVIAN AZACON ADVERTISING, C.A., ella incluía además de sus supuestos honorarios, las sumas que correspondían a OPERADORA FIESTA 94, C.A., por concepto de transmisión de publicidad, como si las estuviera cobrando en nombre de esta última. Esta documental fue traída al proceso por la hoy recurrente en la fase de evacuación de la prueba de Informes en la Inspectoría del Trabajo (…) y constituye una confesión de la falta cometida por la ciudadana VIVIAN AZACON ORTEGA, (…)”. (Mayúsculas del original).
Explanó, que del análisis realizado a las pruebas, la Inspectoría del Trabajo concluyó “la existencia de la doble facturación por un mismo servicio a DELIPAN CAFÉ C.A., unas por parte de mi representada OPERADORA FIESTA 94, C.A, debidamente sustentadas con los contratos que le dieron origen y otras de VIVIAN AZACON ADVERTISISNG, C.A., sin sustento alguno, ya que la voz de VIVIAN AZACON ORTEGA en los comerciales, no sustenta la autorización de pautas publicitarias que mi representada OPERADORA FIESTA 94, C.A., a VIVIAN AZACON ORTEGA, para cobrar en su nombre el servicio de transmisión de pautas publicitarias que mi representada le prestaba a sus clientes (…)”. (Mayúsculas del original).
Insistió en que:
“SE CORROBORA LA EXISTENCIA DE LA DOBLE FACTURACIÓN CON RESPECTO AL CLIENTE DELIPAN CAFÉ, C.A., SIENDO QUE EL ORIGEN LEGAL DE LAS FACTURAS CONTRAPUESTAS EN EL PROCESO SOLO PUDO DEMOSTRARLO OPERADORA FIESTA, 94 C.A, CON LAS DOCUMENTALES Y DEMAS PRUEBAS TRAÍDAS POR ELLA AL PROCESO, NO ASÍ LA TRABAJADORA LILIAN DEL CARMEN AZACON ORTEGA, QUIEN NO PUDO SUSTENTAR LA BASE U ORIGEN LEGAL DE LA FACTURACIÓN EMITIDA A DIVERSOS CLIENTES, ENTRE ELLOS, DELIPAN CAFÉ, C.A., PUES SU VOZ EN CUÑAS ROTATIVAS NO ES UN INDICIO SUFICIENTE PARA DESVIRTUAR LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR OPERADORA FIESTA 94, C.A., EN SU CONTRA, siendo estos los razonamientos la base o sustento de la decisión proferida en instancia”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, requirió que se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, y se confirmara la decisión impugnada.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente en nulidad, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de febrero de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
Al respecto, se observa lo establecido por la Sala Constitucional en la decisión N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005 (caso: Belkis López de Ferrer), mediante la cual, concluyó:
“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”. (Resaltado de la sentencia). (Subrayado de esta Corte).
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de las acciones de nulidad instauradas contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo. Así se declara.
Determinada la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente y al respecto observa:
Denuncia la parte recurrente, y así lo enfatizó en el acto de informes en forma oral, que la sentenciadora se encuentra inmotivada por silencio de prueba, así, denunció que “la jueza al momento de decidir, no tomó en cuenta lo alegado y probado en autos, ya que, en el libelo, se le alegó un falso supuesto en que incurrió la Administración, al no valorar la prueba innominada como fueron las cuñas rotativas, oídas en el despacho del Inspector, y programa FRAGANCIAS, que se transmitía a través del radial ROMANTICA (sic) 93.9 F.M. u OPERADORA FIESTA 94, C.A., en el cual la recurrente era la LOCUTORA y por lo tanto era una productora independiente en la Empresa OPERADORA FIESTA C.A., además de sus labores como Gerente de Ventas, por lo cual cobrara a través de su Empresa VIVIAN AZACON (sic) ADVENSINTING, C.A., limitándose la Jueza en su sentencia, a reflejar que el Inspector si cumplió su función de valorar las pruebas (…)”.
Ahora bien, esta Alzada observa que la parte apelante circunscribe su disconformidad al hecho de que presuntamente la recurrida no valoró “la prueba innominada”, pruebas mismas que –ante el a quo– había denunciado como no valoradas por la Administración, las cuales consistían en “las cuñas rotativas, oídas en el despacho del Inspector, y programa FRAGANCIAS, que se transmitía a través del radial ROMANTICA (sic) 93.9 F.M. u OPERADORA FIESTA 94, C.A.”, de las que la accionante pretendió demostrar que “la recurrente era la LOCUTORA y por lo tanto era una productora independiente en la Empresa OPERADORA FIESTA C.A., además de sus labores como Gerente de Ventas, por lo cual cobrara a través de su Empresa VIVIAN AZACON (sic) ADVENSINTING, C.A.”
Al respecto, cabe destacar que el vicio de silencio de pruebas, se configura cuando el Juez en su decisión ignora por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, incumpliendo el deber de analizar las pruebas aportadas por las partes, bien sea por haberla silenciado totalmente o mencionarla pero sin llegar a analizarla, lo que produce en ambos casos, la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria.
En el mismo orden de ideas, es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 825 de fecha 11 de mayo de 2005, (caso: Ángel Clemente Santini), estableció que el silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o algunos de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos, como sigue:
“(…) La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (s.S.C.C nº 248 del 19 de julio de 2000).
‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (s.S.C.C. nº 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos)”. (Negrillas y subrayado del original).
Cabe destacar que el vicio de silencio de prueba no está configurado expresamente como una causal de nulidad prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo. (Vid. Sentencia N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005 dictada por la referida Sala).
Así, esta Corte ha considerado que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que también se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida. (Vid. Sentencia Nº 2008-175, de fecha 8 de febrero de 2008 (caso: Segundo Ismael Romero).
Con base en lo expuesto y en aplicación al caso bajo estudio, siendo que la recurrente denunció como silenciada la prueba innominada consistente en las cintas magnetofónicas ya descritas, esta Alzada observa que la sentenciadora de instancia, al respecto, señaló:
“II.3. De la lectura del acto impugnado observa este Juzgado Superior que la providencia administrativa recurrida sustentó su decisión en hechos existentes y demostrados en las actas del procedimiento administrativo y valoró las pruebas promovidas por la trabajadora, a saber:
1) (…) se promueve cintas magnetofónicas que contiene grabaciones de la voz de la ciudadana VIVIAN DEL CARMEN AZACON ORTEGA, cuando graba su programa Fragancias, cuñas rotativas y cuñas en vivo transmitidas por la emisora Romántica 93.9 FM’.
(…omissis…)
De lo precedentemente expuesto considera este Juzgado Superior que la providencia administrativa impugnada no se encuentra viciada del falso supuesto alegado por la recurrente, ni por ausencia de valoración de pruebas, ya que autorizó el despido de la recurrente con fundamento en los literales “a” e “i”, de la Ley Orgánica del Trabajo, en hechos existentes y probados en el procedimiento administrativo”. (Mayúsculas del original; negrillas y subrayado agregado).
Del anterior extracto, se evidencia que la recurrida observó y así dejó expresamente señalado, que la Inspectoría del Trabajo había valoró las pruebas promovidas, entre las cuales se encontraban –entre otras– las cintas magnetofónicas denunciadas como silenciadas, de las que efectivamente se apreció que las mismas contenían la voz de la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, con lo cual desvirtúo el falso supuesto alegado sobre el acto recurrido.
Ello así, mal podría esta Alzada estimar que las cintas magnetofónicas a que hace referencia la parte apelante en su escrito recursivo, han sido silenciadas, por cuanto, claramente han apreciado tanto la Administración como la recurrida que las mencionadas cintas efectivamente contenían la voz de la recurrente en nulidad, razón por la cual es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestimar el vicio denunciado.
No obstante lo anterior, es pertinente señalar que yerra la representación judicial de la recurrente en nulidad, cuando pretendió demostrar con las pruebas denunciadas como silenciadas, la condición de “locutora” y de “productora independiente” de su mandante, ya que de las mismas sólo podía apreciarse que la voz contenida en las mismas era efectivamente la de la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, quien realizaba el programa “Fragancias” y las cuñas allí contenidas.
Siguiendo la anterior línea argumentativa resulta oportuno destacar que de las actas que conforman el expediente, así como del acto de informes en forma oral llevado a cabo ante esta instancia, se desprende que la sociedad mercantil Promotora Fiesta 94, C.A., en modo alguno ha negado que la hoy recurrente en nulidad haya sido locutora en la referida empresa de Radiodifusión, la existencia del programa denominado “Fragancias”, cuya locutora era la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, o la realización de las “cuñas rotativas” con la voz y talento de la referida ciudadana.
Así, el punto neurálgico del presente recurso, radica en determinar si el hecho (cierto y aceptado por ambas partes) referido a que la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega –quien resultaba ser Gerente de Ventas de la tercera interesada–, realizó cobros por concepto de pautas publicitarias a presuntos clientes de la sociedad mercantil Promotora Fiesta 94, C.A., facturando como “VIVIAN AZACÓN ADVERTISING, C.A.”, sin ingresar a la sociedad mercantil Promotora Fiesta 94, C.A. tales acreencias, resulta o no una causa justificada de despido de las tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Al respecto, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que al folio 524 del expediente administrativo, corre inserto oficio suscrito por el representante de DELI-PAN CAFÉ, C.A., quien para este Órgano Jurisdiccional resulta cliente de la sociedad mercantil Promotora Fiesta 94, C.A., por no ser ése un hecho controvertido entre las partes, de que se desprende que el mencionado cliente expone haber pagado oportunamente todas las “facturas” por concepto del “servicio de publicidad”, a la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, aclarando que desde enero de 2002, hasta junio de 2002, las “facturas” eran presentadas por la referida ciudadana, y eran de “una empresa denominada VIVIAN AZACÓN ADVERTISING, C.A.”. Igualmente, los seis folioa siguientes del mencionado expediente, consisten en las mencionadas facturas de la empresa “VIVIAN AZACÓN ADVERTISING, C.A.”.
Ahora bien, con el fin de esclarecer el referido punto, en la oportunidad de la presentación de informes en forma oral, el Vicepresidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que suscribe esta ponencia, formuló a la representación judicial de la recurrente los siguientes cuestionamientos: 1.- “¿existe contrato entre su representada y la empresa de radiodifusión, como productora independiente?”, a lo cual respondió: “firmado no, pero verbal sí, porque se le permitió, de hecho fue lo que pude demostrar que desde enero a julio se estaban realizando y así es la confesión de la parte, que si existe y es verbal”. 2.- “¿existe contrato entre su representada y los anunciantes para que ella realizara la publicidad de esas empresas?”, a lo cual respondió: “contrato no, sino facturas”.
De lo anterior, debe esta Corte exponer, que más allá de demostrar la supuesta existencia de un contrato verbal o no entre “VIVIAN AZACÓN ADVERTISING, C.A.” y la sociedad mercantil “Promotora Fiesta 94, C.A.”, la recurrente en nulidad debía demostrar cómo era cierto que los cobros por ella realizados debían ingresar en el patrimonio de “VIVIAN AZACÓN ADVERTISING, C.A.” y no de la tercera interesada, y cómo no fue un error del cliente DELI-PAN CAFÉ, C.A., pagar el servicio de publicidad a favor de “VIVIAN AZACÓN ADVERTISING, C.A.”, cuando resultaba la misma ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega la Gerente de Ventas de la empresa de radiodifusión, quien le confrontaba a su pago, siendo que el referido cliente había pactado el mencionado servicio con “Promotora Fiesta 94, C.A.”, para ese entonces patrono de la aquí recurrente. Cobros éstos que nunca fueron negados por la recurrente, así como se aceptó que no fueron ingresados en el patrimonio de la tercera interesada.
Por todo lo anterior, esta Corte evidencia que en el caso bajo estudio, la representación judicial de la ciudadana Vivian del Carmen Azacón Ortega, no logro persuadir a la Administración ni aún al Órgano Jurisdiccional, que la calificación de despido intentada por la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A. y declarada con lugar por la Administración haya resultado contraria a derecho.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fecha 6 de febrero de 2008, dictada por el entonces Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
VIII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación ejercida en fecha 11 de febrero de 2008, por la abogada Lilina Núñez de Oviedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de ciudadana VIVIAN DEL CARMEN AZACÓN ORTEGA, contra la sentencia dictada por el entonces Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 6 de febrero de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la referida abogada, contra la Providencia Administrativa N° 43-2002, dictada el 2 de septiembre de 2002, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR DEL ESTADO BOLÍVAR, por medio del cual se declaró con lugar la calificación de despido intentada por la sociedad mercantil Operadora Fiesta 94, C.A.
2.-SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.-CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2008-000403
AJCD/18
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________.

La Secretaria,