TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000695

En fecha 25 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 618-08, de fecha 07 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el Cuaderno Separado del juicio principal contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida innominada interpuesto por el abogado José Antonio Anzola Crespo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.566, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa AZUCARERA RÍO TURBIO, C.A., inscrita ante el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de diciembre de 1988, bajo el Nº 43, Tomo 49-A, contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO JOSÉ PÍO TAMAYO EN EL ESTADO LARA, en virtud de la providencia dictada en fecha 19 de junio de 2007, en el procedimiento contentivo de reenganche y pago de salarios caídos propuesta por la ciudadana Amarilys Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.485, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos GUSTAVO HERNÁDEZ; JULIO ROMERO; EDGARDO RIVERO; JUAN RODRIGUEZ; DIQUERSON PERAZA; JOSÉ ANTONIO ANDUEZA; CÉSAR MARTÍNEZ; DAMIAN MENDOZA; EIVER CHAVEZ; JOSÉ GUEVARA; JHONNY PÉREZ; DENNY ALVARADO; JULIO LARA; DANILO CORDERO; CHAVIEL HEURY; GERALDO LUGO; JOSÉ FREITEZ; JOAN LÓPEZ; ALEXANDER ESCALONA y YANTK MUJÍCA; titulares de las cédulas de identidad Nº 13.644.737, 16.532.346, 16.386.843, 16.796.259, 12.432.763, 13.187.104, 12.436.260, 13.032.323, 14.591.156, 12.535.504, 11.425.588, 13.955.269, 10.843.654, 10.843.654, 16.404.648, 11.882.956, 7.372.472, 20.471.289, 7.436.234 y 14.093.134, respectivamente, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 08 de abril de 2008, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido, por la abogada Yelin Rosendo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.791, en su carácter de apoderada judicial de los trabajadores contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 10 de enero de 2008, que declaró “(…) PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada dictada por este tribunal en fecha 19 de septiembre del año 2007 presentada por la abogado en ejercicio YELIN ROSENDO, antes identificada, actuando en su condición de apoderada Judicial de los trabajadores beneficiarios del acto cuya nulidad se tramita en el presente procedimiento. SEGUNDO: SE CONFIRMA la medida cautelar de Suspensión Temporal de los efectos del Acto Administrativo dictada por este tribunal en fecha 19 de septiembre de 2007 (…)”. (Mayúscula y destacado del original)

El 22 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó notificar a las partes, a los terceros interesados y a los ciudadanos Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Lara y a la Procuradora General de la República, para dar inicio al lapso de ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los cuatro (04) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, para que las partes presentaran sus respectivos informes al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.

En fecha 30 de junio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación firmado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.

En fecha 22 de julio de 2008, el Alguacil del mencionado Juzgado consignó oficio de remisión de comisión dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de llevar a cabo la notificación de la empresa Azucarera Río Turbio, C.A., a los ciudadanos Gustavo Hernández, Julio Romero, Edgardo Rivero, Juan Rodríguez, al Inspector del trabajo José Pio Tamayo en el Estado Lara, y al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Lara. Dichas resultas fueron recibidas por esta Corte el 17 de diciembre de 2008.

En fecha 03 de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de que las parte no presentaron sus informes y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 06 de marzo de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González.

I
ANTECEDENTES

En fecha 17 de abril de 2007, el apoderado judicial de la empresa recurrente Azucarera Río Turbio, C.A., solicitó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, decretara medida cautelar de suspensión del “procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos”, la cual fue acordada por el referido tribunal en fecha 19 de septiembre de 2007.

Posteriormente, en fecha 04 de diciembre de 2007, la abogada Yelin Rosendo, en su carácter de apoderada judicial de los trabajadores, presentó escrito de oposición a la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la empresa recurrente Azucarera Río Turbio, C.A.

I.- Del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida innominada.

El 02 de julio de 2007, el ciudadano José Antonio Anzola Crespo, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Azucarera Río Turbio, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra providencia dictada en fecha 19 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo José Pio Tamayo en el Estado Lara, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló el apoderado judicial de la empresa que “(…) En fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil siete (2007) fue presentada por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo, sede “José Pío Tamayo”, solicitud donde se requiere la apertura del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos de los ciudadanos mencionados anteriormente, en contra de la empresa ‘AZUCARERA RIO TURBIO, C.A.’, alegando estar amparados por la inamovilidad laboral especial prevista en el Decreto Presidencial Nº 5.265 de fecha 30/03/07 (…). De igual forma solicitaron medida cautelar innominada dirigida a que fuere acordado inaudita parte y ab initio, el reenganche de los trabajadores”. (Mayúscula del original).

Que “Seguidamente y [en] el mismo auto de admisión, la funcionario actuante procedió a decretar la medida innominada solicitada por los trabajadores, ordenándose a la empresa accionada la reincorporación inmediata de los trabajadores solicitantes a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que gozaban, ordenándose de igual forma la regularización plena del pago de los salarios que venían derogando con ocasión de la prestación del servicio, hasta tanto sea resuelta la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos”.

Que “la fundamentación en que basó la funcionario actuante la procedencia de la medida innominada requerida por los trabajadores, partió de las siguientes consideraciones, y se cita textualmente: (…) Establecido lo anterior, pasa este despacho a verificar si en la petición que nos ocupa, se encuentran llenos los extremos para decretar medida Cautelar Innominada de reincorporación de los Trabajadores … En este sentido el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil contempla dos requisitos que debe este despacho verificar que incurran en la situación que estima la protección cautelar invocada. El primero de ellos, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), persigue como lo enuncia …, que la sentencia actúe la Ley, contenida en la Providencia Definitiva pueda operar sobre el mismo estado de hecho sobre el que operaría en el momento de la demanda judicial (…). Con respecto al segundo, la presunción grave del derecho que se reclama, o presunción del buen derecho reclamado, alegan los accionantes ser trabajadores de la empresa AZUCARERA RIO TURBIO, C.A., con las fechas de ingresos, cargos y salarios señalados en su solicitud, lo que evidencia a todas luces que los solicitantes se encuentran protegidos por la inamovilidad prevista en el Decreto… (…). Con base a todo lo anteriormente expuesto, esta Inspectoría del Trabajo…, en base a las facultades que le confiere la ley, decreta MEDIDA CAUTELAR INOMINADA, a favor de los trabajadores… En consecuencia, se ordena a la empresa: AZUCARERA RIO TURBIO, C.A. a reincorporar de inmediato a los trabajadores antes identificados, a su puesto de trabajo en las condiciones de las cuales gozaban para el momento en que objeto del irrito despido, al mismo regularizar en forma plena el pago de sus salarios que venían devengando cada uno con ocasión de su prestación de servicio, hasta tanto sea resuelta definitivamente la solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS (…)”. (Mayúscula del original).

La representación judicial de la empresa recurrente arguyó sobre los vicios en que incurría el acto objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y a su vez, solicitó “(…) sea DECRETADO el AMPARO CAUTELAR solicitado y se decrete la suspensión de los efectos de la providencia administrativa recurrida (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).

II.- Del escrito de oposición a la medida acordada

En fecha 04 de diciembre de 2007, la abogada Yelin Rosendo, en su carácter de apoderada judicial de los trabajadores, presentó escrito de oposición a la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la empresa recurrente Azucarera Río Turbio, C.A., bajo los siguientes términos:

Que “1.- No es cierto, como lo afirma la recurrente, que la Inspectoría del Trabajo haya calificado ab initio, como ‘írrito’, el despido realizado en contra de mis representados. El referido órgano de la Administración Pública Laboral, en la página 2 del auto por el cual se decreta la medida (…) se limitó a realizar consideraciones generales relacionadas con la inamovilidad laboral (…). 2.- En cuanto al argumento según el cual, la Inspectora del Trabajo tramitó la solicitud como si se tratara de un mecanismo de ‘defensa de intereses colectivos’, debido al ‘grupo importante de trabajadores’ que la suscriben, se observa (…) A- (…) no estamos en presencia de una solicitud relacionadas son ‘derechos colectivos’, sino que se trata de varias peticiones formuladas conjuntamente, en una sola solicitud, por parte de un grupo de trabajadores quienes denuncian la violación del derecho a la inamovilidad laboral. Esto permite establecer que en este caso se materializó una acumulación de peticiones (…) 3.- Con relación al argumento según el cual la Inspectoría del Trabajo aplicó ‘supletoriamente y por analogía’, las normas sobre medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Civil y el artículo 223 del reglamento de la Ley del Trabajo, lo cual era innecesario debido a la brevedad del procedimiento (…), este argumento carece de fundamento (…) De todo lo expuesto se concluye que la recurrente no alegó no acreditó la existencia del fumus boni iuris (…)”.

Que “2.- Sobre el periculum in mora: (…) al argumentar sobre este requisito, la recurrente insiste en planear los vicios que atribuye al acto impugnado, sin alegar debidamente y menos aún acreditar lo relacionado daño proveniente del retardo. Tan sólo se refiere, muy someramente, a que este requisito estaría justificado por el carácter expedito del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, lo que haría muy posible que el mismo sea resuelto antes de que se produzca la decisión del recurso de nulidad (…)”.

Que “3.- Sobre el Periculum in Damni: (…) la recurrente, al formular la solicitud, plantea una serie de afirmaciones relacionadas con los vicios, que en su opinión, afectan al acto impugnado y al procedimiento administrativo que se tramita ante la Inspectoría del Trabajo. Así, entre otras cosas, hace referencia a la supuesta calificación en que habría incurrido la Inspectora del Trabajo, al calificar el despido como ‘írrito’, argumento que fue rebatido en capítulos anteriores. En todo caso, el argumento de la recurrente que mejor se acerca a la descripción del daño inminente, está constituido por el señalamiento de que, de producirse el acto en el que se confirme el reenganche y pago de salarios de los trabajadores, se ocasionará un daño económico a la empresa, habida cuenta de que los trabajadores habían sido contratados a tiempo determinado y no estaban amparados por la inamovilidad. (…)A- El asunto de si los trabajadores están o no amparados por la inamovilidad o si fueron contratados a tiempo indeterminados, constituyen la materia que debe ser decidida por el Juez en el definitivo (…) B- El argumento sobre el daño económico que puede sufrir la empresa no es elemento suficiente para que proceda el decreto de la medida cautelar innominada (…)”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de enero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la oposición presentada por la ciudadana Yelin Rosendo, en su carácter de apoderada judicial de los trabajadores beneficiados del acto cuya nulidad se tramita, en consecuencia confirmó la medida constituida por la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo contenido en el procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos que se llevaba ante la Inspectoría del Trabajo “José Pío Tamayo” del Estado Lara, con base a las siguientes consideraciones:

Que “En fecha 19 de septiembre de 2007 [se] declaró Con Lugar la medida cautelar innominada de suspensión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos solicitada por la empresa AZUCARERA RIO TURBIO, C.A., a través de su apoderado judicial GUSTAVO ADOLFO ANZOLA LOZADA, antes identificado, y en consecuencia se acordó la suspensión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos hasta tanto se tenga sentencia definitiva en el presente asunto”. (Mayúscula y resaltado del original).

Que “(…) las medidas preventivas las decreta el Juez cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañé un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)”.

Que “(…) se evidencia de las actas procesales que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó este Juez al dictar la medida cautelar encuadran dentro de los elementos probatorios traídos a juicio, y de las pruebas documentales presentadas por la parte accionada solamente se puede inferir argumentos de legalidad que el Juez no puede revisar en sede preventiva cautelar sino al momento de la definitiva, todo ello a los fines de no adelantar opinión sobre el fondo del asunto controvertido en la causa principal, razón por la cual se desechan en la presente incidencia, por no estar encaminadas a demostrar la no existencia de los requisitos para la improcedencia de la medida cautelar, debiendo ser presentadas en el juicio principal en la oportunidad legal correspondiente y así se decide”.

Que el Juzgado de instancia evidenció que “Al revisar las actas procesales este Juez evidencia que existe aparentemente una violación al debido proceso, por cuanto la administración dictó una decisión sin llevar a cabo presumiblemente el trámite procedimental establecido en la Ley, en razón de ello, llegado el momento de decidir este Juzgado observó la presunta falta que cometió la administración por haber emitido opinión a favor de los trabajadores al inicio del procedimiento, además de darle al proceso una presunta desviación por haber admitido una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a un grupo de trabajadores, cuando de conformidad a la Ley este procedimiento está establecido para la defensa de Derechos Laborales de entidad particular y no de Derecho Colectivo, y donde presuntamente aún después de solicitarle el deber legal de inhibición continuo el conocimiento de la causa. Lo que conlleva entonces a una posible falta al debido proceso (…) y dado las inconsistencias alegadas y demostradas por el recurrente las cuales perfeccionan los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia este Tribunal se ve en la necesidad de decretar la suspensión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, solicitado por la empresa AZUCARERA RIO TURBIO, C.A.” (Mayúscula y resaltado del original).

Argumentos por los que fue declarada “(…) SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada dictada por este [sic] tribunal en fecha 19 de septiembre del año 2007 presentada por la abogado en ejercicio YELIN ROSENDO (…) SE CONFIRMA la medida cautelar de Suspensión Temporal de los efectos del Acto Administrativo dictada por este [sic] tribunal en fecha 19 de septiembre de 2007”. (Mayúscula y resaltado del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer de la presente apelación. En ese sentido se advierte que se trata del recurso de apelación ejercido, por la abogada Yelin Rosendo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.791, en su carácter de apoderada judicial de los trabajadores, mediante escrito de fecha 21 de enero de 2008, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 10 de enero de 2008, que declaró SIN LUGAR la oposición presentada por la ciudadana Yelin Rosendo, antes identificada.

Ello así, corresponde a esta Corte establecer su competencia para conocer en alzada de la presente demanda, para lo cual es necesario traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., ordenó que hasta tanto se dicte la ley especial que regule la jurisdicción contencioso administrativa o el reglamento especial al cual alude la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, son:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, es competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos de apelación que sean interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los tribunales contencioso administrativo regionales. En tal virtud y, visto que la decisión objeto del presente recurso de apelación se constituye en la decisión emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 10 de enero de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 10 de enero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada dictada en fecha 19 de septiembre de 2008, y en consecuencia confirmó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Inspectoria del Trabajo José Pio Tamayo en el Estado Lara.

Primeramente, esta Corte observa que lo pretendido por la parte recurrente en sede cautelar es la “suspensión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos”, mas no así la suspensión de los efectos de la medida cautelar dictada en sede administrativa contenida en la providencia administrativa de fecha 19 de junio de 2007 emanada de la Inspectoría del Trabajo José Pío Tamayo del Estado Lara, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de los trabajadores contra la sociedad mercantil Azucarera Rio Turbio C.A.

En este sentido, es menester indicar que la apertura de un procedimiento administrativo no causa per se gravamen alguno a la parte recurrida, ya que el mismo está orientado a preservar el orden público en el ámbito laboral, y de ser suspendido el mismo, se podrían ver vulnerados los derechos de quienes participan en el mismo, especialmente el de obtener una oportuna solución al caso planteado, en particular por la falta de oportuna recaudación de las evidencias y pruebas requeridas por el órgano administrativo competente para formarse convicción acerca de la existencia o no de prácticas contrarias a la legislación y tratados laborales vigentes, por lo que de otorgarse la prohibición de continuar el “procedimiento administrativo” en lugar de la suspensión de los efectos del acto recurrido, vale decir, la providencia administrativa Nº 0123, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara -que a fin de cuentas es la que puede considerarse como presuntamente lesiva de los derechos constitucionales de la recurrente-, no sólo se podría estar interfiriendo en la actividad administrativa de la Inspectoría del Trabajo, sino también se limita los recursos, alegatos y probanzas de las partes involucradas en el procedimiento instaurado.

Ahora bien, resulta imperioso para esta Corte proceder a revisar si la decisión dictada el 10 de enero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada otorgada por ese mismo Tribunal en fecha 19 de septiembre del año 2007, estuvo ajustada a derecho y en tal sentido observa:

Que “Al revisar las actas procesales este Juez evidencia que existe aparentemente una violación al debido proceso, por cuanto la administración dictó una decisión sin llevar a cabo presumiblemente el trámite procedimental establecido en la Ley, en razón de ello, llegado el momento de decidir este Juzgado observó la presunta falta que cometió la administración por haber emitido opinión a favor de los trabajadores al inicio del procedimiento, además de darle al proceso una presunta desviación por haber admitido una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a un grupo de trabajadores, cuando de conformidad a la Ley este procedimiento está establecido para la defensa de Derechos Laborales de entidad particular y no de Derecho Colectivo, y donde presuntamente aún después de solicitarle el deber legal de inhibición continuo el conocimiento de la causa (…) y dado las inconsistencias alegadas y demostradas por el recurrente las cuales perfeccionan los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia este Tribunal se ve en la necesidad de decretar la suspensión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos”.

Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la recurrente en su escrito de solicitud de la medida cautelar innominada manifestó que “(…) el requisito del buen derecho (fumus boni iuris) aparece acreditado de diversas formas: *En primer lugar, por el hecho de haber procedido la Inspectoría Actuante a decidir la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentado por gran número de trabajadores, en el auto de admisión del procedimiento, sin haber permitido el debido trámite previsto en la ley y la participación de la parte accionada, calificando en el acto inicial del procedimiento que el supuesto acto de despido era írrito, lo que sería indicativo que el procedimiento iniciado ya no tendría sentido (…). * En segundo lugar, por haber admitido una solicitud de reenganche presentado por un grupo de trabajadores, cuando de conformidad con la Ley este procedimiento no está previsto para la defensa de los derechos colectivos del trabajo, sino para la protección de derechos laborales de entidad particular (…) * En tercer lugar, por el hecho de haber aplicado la funcionario actuante, supletoriamente y por analogía al procedimiento de reenganche, las normas que regulan las medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión igualmente en el artículo 223 del Reglamento de la Ley del Trabajo, violación de los principios de la oportunidad y proporcionalidad (…). * En cuarto lugar, por cuanto a pesar de que tales circunstancias inhabilitan a la funcionario actuante para continuar el conocimiento de la causa y no obstante haberle sido solicitada la misma en forma legal (…) continúo en el conocimiento de la causa, eludiendo su deber legal de inhibición (…)”.

En cuanto al periculum in mora expuso el recurrente-solicitante que “(…) El peligro en la demora estaría justificado en el carácter expedito y violento del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, lo que haría muy posible que ese procedimiento sea resuelto antes de que se produzca la decisión del recurso de nulidad, no obstante los graves vicios que han afectado ese procedimiento desde su inicio (…)”.

Con respeto al otro requisito arguyó que el “(…) peligro del daño, surge de la inminencia que la funcionario actuante luego de haber determinando inicialmente que el acto de despido era írrito, es evidente que en su decisión acordará la orden de reenganche y pago de salarios caídos del importante grupo de trabajadores solicitante, ocasionando con ello un daño económico a la empresa (…)”.

Por su parte la apelante en su escrito de oposición manifestó que la representación judicial de la recurrente sobre el fumus bonus iuris señaló “(…) una serie de afirmaciones relacionadas con la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado mediante el ejercicio del recurso de nulidad. (…) la demandada pretendió se le concediera una medida que prejuzgaba sobre el fondo de lo debatido (…)”.

Asimismo, señaló que “2.- Sobre el periculum in mora: (…) al argumentar sobre este requisito, la recurrente insiste en planear los vicios que atribuye al acto impugnado, sin alegar debidamente y menos aún acreditar lo relacionado daño proveniente del retardo (…)”.

Por último, señaló la apelante que “3.- Sobre el Periculum in Damni: (…) la recurrente, al formular la solicitud, plantea una serie de afirmaciones relacionadas con los vicios, que en su opinión, afectan al acto impugnado y al procedimiento administrativo que se tramita ante la Inspectoría del Trabajo. Así, entre otras cosas, hace referencia a la supuesta calificación en que habría incurrido la Inspectora del Trabajo, al calificar el despido como ‘írrito’, argumento que fue rebatido en capítulos anteriores. En todo caso, el argumento de la recurrente que mejor se acerca a la descripción del daño inminente, está constituido por el señalamiento de que, de producirse el acto en el que se confirme el reenganche y pago de salarios de los trabajadores, se ocasionará un daño económico a la empresa, habida cuenta de que los trabajadores habían sido contratados a tiempo determinado y no estaban amparados por la inamovilidad (…)”.

Con base a lo antes expuesto, pretende la apelante que se suspendan la medida cautelar decretada en fecha 19 de septiembre de 2007, y ratificada en fecha 10 de enero de 2008, esto es, los efectos del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos.

Señalado lo anterior, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).

Respecto a este tipo de medidas, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañé un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- (…)
(omissis)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto cesar la continuidad de la lesión.”

De los artículos supra transcritos se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, CARMEN. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pag.31).

Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del Juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).

Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.

Siendo ello así, de lo anterior se infiere la obligación de examinar los requisitos de procedencia al momento de atender medidas cautelares, es decir, señala la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser estudiados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello en modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo del mismo, sino una presunción de la necesidad de otorgar una protección cautelar requerida, ya que de negarse la misma sin estudiar realmente su procedencia, podría desembocar en una posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionante de la protección cautelar, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutela judicial efectiva, norte de la función jurisdiccional.

Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte accionante solicita se decrete medida de “suspensión del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos “(…) por el hecho de haber procedido la Inspectoría Actuante a decidir la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentado por gran número de trabajadores, en el auto de admisión del procedimiento, sin haber permitido el debido trámite previsto en la ley y la participación de la parte accionada, calificando en el acto inicial del procedimiento que el supuesto acto de despido era írrito, lo que sería indicativo que el procedimiento iniciado ya no tendría sentido (…). * En segundo lugar, por haber admitido una solicitud de reenganche presentado por un grupo de trabajadores, cuando de conformidad con la Ley este procedimiento no está previsto para la defensa de los derechos colectivos del trabajo, sino para la protección de derechos laborales de entidad particular (…) * En tercer lugar, por el hecho de haber aplicado la funcionario actuante, supletoriamente y por analogía al procedimiento de reenganche, las normas que regulan las medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión igualmente en el artículo 223 del Reglamento de la Ley del Trabajo, violación de los principios de la oportunidad y proporcionalidad (…). * En cuarto lugar, por cuanto a pesar de que tales circunstancias inhabilitan a la funcionario actuante para continuar el conocimiento de la causa y no obstante haberle sido solicitada la misma en forma legal (…) continúo en el conocimiento de la causa, eludiendo su deber legar de inhibición (…)”.

Con el objeto de acreditar el requisito del periculum in mora, la representación de la demandante indicó “que el mismo está justificado en el carácter expedito y violento del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, y en virtud de que dicho procedimiento fue decidido y declarado con lugar, habría un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que decida el recurso de nulidad incoado contra la providencia administrativa, es decir, que ciertamente se encuentra constituido el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión, y en caso de no acordarse la medida de suspensión de los efectos del reenganche y pago de salarios caídos, abría un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, resulta menester transcribir parte del acto emanado de la Inspectoría del Trabajo, sede judicial “Pio Tamayo” Barquisimeto, Estado Lara, el 27 de junio de 2007, en el cual acordó la medida cautelar solicitada por los ciudadanos, bajo los siguientes términos: “(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil contempla dos requisitos que debe este Despacho verificar que concurran en la situación que estima la protección cautelar invocada. El primero de ellos el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) (...) tiene que ver con la necesidad del reclamante de preservar el estado de las cosas, de modo que para la ejecución de la providencia se encuentran similares a cuanto se inicio el procedimiento, sin que el tiempo afecte el derecho que venía ostentando, que en el caso que nos ocupa implica la estabilidad en el puesto de trabajo de los accidentes (sic), razón por la cual someter al resultado del procedimiento, el ejercicio de dicho Derecho Constitucional lo afectaría sensiblemente. Con respecto al segundo, la presunción grave del derecho que se reclama, o presunción del buen derecho reclamado, alegan los accionantes ser trabajadores de la empresa AZUCARERA RIO TURBIO, C.A., con las fechas de ingresos, cargos y salarios señalados en su solicitud, lo que evidencia a todas luces que los solicitantes se encuentran protegidos por la inamovilidad establecida en el Decreto Nº 5.265 del EJECUTIVO NACIONAL en fecha 30/03/2007, Gaceta Oficial Nº 38.656, que ampara a los de la Ley Orgánica del Trabajo. Con base a todo lo anteriormente expuesto, esta Inspectoría del Trabajo (...) en base a sus facultades que le confiere la Ley, decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, a favor de los trabajadores (...). En consecuencia se ordena a la AZUCARERA RIO TURBIO, C.A. a reincorporar de inmediato a los trabajadores antes identificados a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de las cuales gozaban para el momento en que objeto del irrito despedidos (sic), así mismo a regularizar en forma plena el pago de sus salarios que venían devengando cada uno con ocasión de su prestación de servicio, hasta tanto sea resuelta definitivamente la solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS que nos ocupa”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, señalan los terceros interesados en la oposición formulada, que “(…) la recurrente omite cumplir con la carga de alegar y probar, al menos por vía de presunción, cuales son los hechos que indican el riesgo o peligro a que se refiere este requisito, como tampoco indica cuales son los medios que acreditan esa circunstancia (…)”.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, así como, el criterio sostenido por esta Corte en sentencia Nº 2009-598, de fecha 15 de abril de 2009 (caso: Azucarera Río Turbio Vs. Inspectoría del Trabajo José Pío Tamayo en el Estado Lara), en base al análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente, y de los alegatos expuestos por la parte actora, observa este Órgano Jurisdiccional que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse el procedimiento administrativo recurrido, tal y como lo aseveró el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la continuación del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, -que en todo caso, aseguraría al acceso al recurrente a todos los recursos que estimare convenientes en razón de la posibilidad de exponer los derechos y probanzas que considere a su favor- acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanables los defectos que alega al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Siendo esto así, es de señalar que al no encontrarse el periculum in mora a favor de la recurrente, y visto que es necesaria la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora para que sea procedente la cautelar solicitada, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, estimando, a su vez, inoficioso continuar con el análisis de los restantes fundamentos de la oposición formulada.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de los trabajadores abogada Amarilys Urdaneta, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en consecuencia, se revoca el referido fallo mediante el cual se declaró sin lugar la oposición y declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Amarilys Urdaneta, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró SIN LUGAR la oposición presentada contra la medida cautelar innominada decretada en procedimiento objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado en fecha 19 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo José Pio Tamayo del Estado Lara ;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- Se REVOCA la sentencia apelada.

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _________________ (___) del mes de _______________ dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-R-2008-000695
ERG/010

En fecha _______________ ( ) de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria