TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001019

El 09 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 420, de fecha 25 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRAN VALENTIN CARVALLO TORO, titular de la cédula de identidad Número 6.038.266, asistido por los abogados Ivan Raúl Galiano y Rosario Figuera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 78.336 y 106.632, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 003-2006, de fecha 19 de enero de 2006, notificada en esa misma fecha, mediante la cual el ciudadano Contralor Metropolitano de Caracas, resolvió retirar al querellante del cargo de Asistente de Servicios Generales que ejercía en la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de abril de 2008, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado Jaiker José Gregorio Mendoza Regalado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 59.749, actuando con el carácter de representante judicial del órgano querellado, contra la decisión de fecha 31 de enero de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 11 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.

En fecha 8 de julio de 2008, la representación judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido.

En fecha 16 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 de julio de 2008.

Mediante auto del 29 de julio de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar el acto de informes oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16 de septiembre de 2008, el abogado Juan Alberto Valdés Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.238, actuando en su carácter de apoderado judicial del órgano querellado, consignó instrumento poder a los fines de acreditar su representación.
En fecha 29 de octubre de 2008, el abogado Juan Alberto Valdés Flores, consignó escrito y sus respectivos anexos.

En fecha 11 de febrero de 2009, el abogado Juan Alberto Valdés Flores, actuando en su carácter de apoderado judicial del órgano querellado, consignó copia simple del poder que acredita su representación.

El 16 de abril de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.

El 20 de abril de 2009, se dijo “Vistos” en la presente causa.

El 23 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 11 de abril de 2006, por el ciudadano Fran Valentin Carvallo Toro, debidamente asistido de abogados, identificados en autos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003-2006, de fecha 19 de enero de 2006, notificada en esa misma fecha, mediante la cual el Contralor Metropolitano de Caracas, resuelve retirar al querellante del cargo de Asistente de Servicios Generales, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

Que “[Ingresó] a la Contraloría Metropolitana de Caracas, con el cargo de Asistente de Servicios Generales, en fecha 1 de Marzo del año 2001, cumpliendo [sus] funciones con vocación de servicio y conducta solvente (…), pero es el caso que sin existir razones ni motivación alguna se [le] notifica del retiro de mi cargo mediante comunicación, donde (…) se expresa que el cargo que ostento es de confianza tal como a su entender lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) La Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar mi retiro del cargo de Asistente de Servicios Generales, cambiando la calificación y el estatus del cargo que [detenta], el cual esta [sic] amparado por la Carrera Administrativa, valiéndose para ello de una interpretación parcial y sesgada del artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que yerra la Dirección de Personal de la Contraloría Metropolitana de Caracas al incurrir en “FALSO SUPUESTO” y ERROR DE DERECHO, al invocar un supuesto de hecho no contenido en la norma invocada, por lo que mal puede surtir efecto su aplicación”. (Mayúsculas y destacado del original).

Que “En efecto la Ley de la Especialidad es clara en su artículo 20 al definir los cargos que son considerados de alto nivel o confianza (…)”.

Por otra parte señaló que “(…) carece de motivación y sustento legal la argumentación de que el cargo de Asistente de Servicios Generales, es de confianza, pretendiendo precisar en el mismo que las razones de hecho y de derecho que soporten tal afirmación, ‘con el infeliz argumento baladí, que las funciones que desempeño, como lo son atención a eventualidades, y reparación de equipos, por tener acceso a los Directores califican el cargo como de confianza’, lo que en consecuencia pone en carga de la prueba a la administración municipal, de tener que probar su aducida interpretación, cuestión que no está presente en la emisión de dicho acto (…) donde se me retira de mi cargo, salvo que proponga hacerlo a posterior, con lo que incurriría en motivación sobrevenida, resultando (…) improcedente, por cuanto en la comunicación donde se me notifica mi retiro del cargo, no está fundamentada en la existencia de manual descriptivo de cargo, donde estén previamente establecidas las funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y remoción, siendo a todo evento una calificación infundada (…)”. (Destacado del original).

Que: “(…) ha dicho la reiterada jurisprudencia que: ‘En efecto, en los casos de remoción de funcionarios públicos considerados como de libre nombramiento y remoción (dentro de ellos los de confianza) la doctrina y la jurisprudencia patria han venido sustentando criterio conforme al cual, la enumeración de los cargos, considerados por ese organismo como de libre nombramiento y remoción, no basta por sí sola para establecer en forma indubitable, que el cargo desempeñado por la querellante deba ser considerado como de libre nombramiento y remoción pues recae en el caso facti especie en cabeza del organismo querellado la obligación de acreditar ese hecho, demostrando que las funciones inherentes a dicho cargo permitan calificarlo como tal’”.

Alegó que “(…) carece de motivación Fática y jurídica el presupuesto esgrimido por la administración para calificar mi cargo como de confianza y la motivación de una circunstancia de modo, tiempo y de lugar, carecen de fundamento jurídico, por lo que la administración deberá demostrar su ambigua aseveración al clasificar [el] cargo como de confianza”. [Corchetes de esta Corte].

Por último, en su petitorio expresó que “(…) declare la NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO del cargo de ASISTENTE DE SERVICIOS GENERALES, ordenando mi reincorporación al cargo con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, como consecuencia de la ilegal remoción. Beneficios como el de utilidades de fin de año, por cuanto no es por un hecho imputable a mi persona el no percibirla sino por un acto ilegal de la Contraloría Metropolitana”. (Mayúsculas y destacado del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Fran Valentin Carvallo Toro, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En cuanto a la pretensión del querellante señaló el a quo que “(…) está dirigida a obtener la declaratoria [de] nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003-2006 de fecha 19 de enero de 2006, dictada por el Contralor Metropolitano de Caracas. Denuncia la presencia en el referido acto administrativo de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por no haber sido apreciados los hechos correctamente por el ente emisor del acto, al subsumir el cargo de asistente de servicios generales como de confianza, en base a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

En tal sentido, el a quo expresó que “(…) en virtud de lo expuesto este juzgador [pasa] a determinar si las funciones desempeñadas por el querellante, en ejercicio del cargo de Asistente de Servicios Generales, se subsumen en el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 21 (…). Del contenido de la citada disposición se colige que son dos los requisitos (…) para calificar determinado cargo como de confianza, a saber: 1) Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales (…); 2) aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras (…) ”. [Corchetes de esta Corte]

Continuó señalando el Juzgado de Instancia que “De cara al primer supuesto se observa que las funciones asignadas al cargo de Asistente de Servicios Generales que ejercía el recurrente, según se desprende del contenido del propio acto recurrido, que corre inserto a los folios 5 al 8 de la pieza principal del expediente, consisten en la reparación de equipos, muebles e instalaciones eléctricas, por lo cual, a pesar de tener acceso a los despachos de los Directores, entre otras dependencias del mencionado organismo, para darle solución a los inconvenientes que se presentasen, no consta en autos que el actor hubiese tenido asimismo acceso a los documentos que reposan en dichas instalaciones (…) motivo por el cual, no podía la Contraloría Metropolitana de Caracas calificar el cargo de Asistente de Servicios Generales como un cargo de confianza subsumiéndolo para ello en el mencionado supuesto, dado que sus funciones, a criterio de este tribunal, no se encuadran (…) en las enumeradas en el precitado artículo 21 (…)”.

Que “En lo atinente al supuesto de hecho contenido en la segunda parte del mencionado artículo 21, se observa que el querellante no ejerció funciones de seguridad de estado, fiscalización, inspección, rentas (…), motivo por el cual, tampoco podía la Administración Metropolitana calificar el cargo que ostentaba como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción”.

Así pues, expresó que “Constatado como ha sido que el acto recurrido, contenido en la Resolución Nº 003-2006 de fecha 19 de enero de 2006, dictada por el Contralor Metropolitano de Caracas, se sustentó en un falso supuesto de hecho y de derecho, al proceder el citado organismo a fundamentar la remoción del actor en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara su nulidad. Así se decide”.

Por tal razón el a quo “(…) ordena su reincorporación al cargo de Asistente de Servicios Generales o a otro cargo de igual o mayor remuneraciones, para el cual cumpla con los requisitos exigidos en la ley, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación”.

En base a ello el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial “(…) ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente de Servicios Generales (…) NIEGA el pago de [las] utilidades de fin de año solicitado por el actor (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE QUERELLADA

En fecha 8 de julio de 2008, los abogados Sarahy Elesma Higuera Gonzáles, Margiory Josefina Cappadonna Coniglione y Juan Alberto Valdés Flores, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nº 93.358, 108.458 y 84.238, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del Distrito Metropolitano de Caracas, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen:

Arguyó que “(…) como un primer elemento que fundamenta la presente apelación, que en expresa contravención no sólo al carácter de orden público del cual se hallan revestidas las (…) normas previstas en el artículo146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 144 ejusdem y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino al (…) criterio jurisprudencial establecido, con carácter vinculante, por el Máximo Tribunal de la República, el a quo circunscribió el fundamento de su decisión, con exclusión manifiesta y evidente de cualquier otro tipo de basamento jurídico, luego de una tangencial referencia a la situación del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Metropolitana de Caracas (…)”.

Señaló “La grave omisión en la cual incurrió la recurrida (…) con evidente contravención de las normas constitucionales y legales previamente invocadas, es valorada por el Máximo Tribunal de la República, según (…) sentencia del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional (…) que en atención a la preeminencia de la Constitución, por lo demás asegurada en el artículo 7 del Texto Fundamental, la norma a la que se contrae el artículo 146 de la Constitución (…) (y que desarrolla el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato del artículo 144 del Texto fundamental), constituye ‘… una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo…’”.

Arguyó “La grave omisión (…) en la que incurrió el sentenciador de primera instancia en el caso de marras, al circunscribir su decisión a un mero análisis de la funciones desempeñadas por el querellante (…), con exclusión y desatención evidentes del carácter de orden público propio de las citadas normas dispuestas en los artículos 146 de la Constitución de la República, y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la cual remite expresamente el artículo 144 del Texto Fundamental, contrasta diametralmente con el criterio establecido por el Máximo Tribunal (…), que a continuación se transcribe: ‘En consecuencia, (…) deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución (…) y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera, debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición (…) Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público, proceder a la remoción (…)”. (Destacado del original).

Señaló el recurrente que se configuró “(…) un flagrante supuesto de infracción constitucional directamente vinculado con el conculcamiento de las citadas normas (…) y concurriendo, así mismo, la infracción de la previsión contenida en el artículo 335 del Texto Fundamental, en concordancia con el Aparte Tercero del artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

Por otra parte arguyó que “(…) el querellante en ningún momento, ni durante la relación de trabajo mantenida con la Contraloría Metropolitana de Caracas, ni con posterioridad, durante la celebración del juicio que dio origen a la sentencia recurrida, acreditó con base en pruebas legalmente sostenibles, su carácter de funcionarios de carrera, toda vez que de su contenido se evidencia que los cargos ocupados al servicio de un ente público, acreditados por el querellante hasta la presente fecha, son el de Portero de la Fracción Parlamentaria MAS/MIR, actividad remunerada con un salario de Bs. 5.833,30 y el de Chofer I de la Fracción Parlamentaria MAS/MIR con un salario de Bs. 298.223,40, de tal modo que la naturaleza de los trabajos por él ejecutados al servicio de una entidad pública, excluyen –sin duda- la concurrencia de un cargo de carrera administrativa, toda vez que, según queda ut supra señalado, en tales actividades existe un evidente predominio del ‘…esfuerzo manual’, con lo cual resulta, que la figura propia en la cual se subsume su condición, es la de obrero, de suyo excluida, según queda afirmado, tanto del ámbito de aplicación de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública (…), como lo fue de la aplicación del [sic] la extinta Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).

Igualmente señaló que “(…) evidente como queda que la decisión dictada por el juzgado Superior (…), aquí recurrida, vulnera el derecho Constitucional que asiste a la Contraloría Metropolitana de Caracas, regidas por un régimen público, vinculante, obligatorio y exclusivo de ingreso constitucionalmente dispuesto en su artículo 146, cuando los cargos resultaren propios de la carrera administrativa y que concomita con el que aplica para las contrataciones por parte de dicho ente contralor, en razón de la especificidad, naturaleza y alcance de las funciones que le son propias de conformidad con el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo la condición a la que se refieren los artículos 19, 20 y 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública (…) a no conculcar tal régimen de ingreso, que equivale a decir, a no vulnerar una norma constitucional, acatando la preeminencia del Texto Fundamental que asegura su artículo 7, es lo cierto que la dispositiva de la sentencia recurrida, al establecer: (…) compele a nuestro mandante a desacatar la norma constitucional prevista en el artículo 146 del Texto Fundamental, y en consecuencia, a ejecutar un acto directamente contrario a la norma constitucional, configurándose el supuesto establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)•. (Destacado del original).

En virtud de ello solicitó que “(…) ANULE, en todas y cada una de sus partes, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)”. (Mayúscula del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta el 2 de abril de 2008, por la representación judicial del ciudadano Fran Valentín Carvallo Toro, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, mediante la cual declaró “(…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), interpuesta por el ciudadano FRAN VANLENTÍN CARVALLO TORO, asistido por los abogados (…), contra la Resolución Nº 003-2006 de fecha 19 de enero de 2006 suscrita por el ciudadano Contralor Metropolitano de Caracas, el cual se ANULA. SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del actor al cargo de Asistente de Servicios Generales o a otro cargo de igual o mayor remuneración (…) así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Tercero: Se NIEGA el pago de la utilidad de fin de año (…)”, y al respecto observa:

El Juzgado a quo en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró parcialmente con lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, precisando que: “(…) se observa que las funciones asignadas al cargo de Asistente de Servicios Generales que ejercía el recurrente, según se desprende del contenido del propio acto recurrido, que corre inserto a los folios 5 al 8 de la pieza principal del expediente, consisten en la reparación de equipos, muebles e instalaciones eléctricas, por lo cual, a pesar de tener acceso a los despachos de los Directores, entre otras dependencias del mencionado organismo, para darle solución a los inconvenientes que se presentasen, no consta en autos que el actor hubiese tenido asimismo acceso a los documentos que reposan en dichas instalaciones (…) motivo por el cual, no podía la Contraloría Metropolitana de Caracas calificar el cargo de Asistente de Servicios Generales como un cargo de confianza subsumiéndolo para ello en el mencionado supuesto, dado que sus funciones, a criterio de este tribunal, no se encuadran (…) en las enumeradas en el precitado artículo 21 (…)”.

Asimismo, señaló el a quo en su sentencia objeto de impugnación que “(…) el querellante no ejercía funciones de seguridad de estado, fiscalización, inspección, rentas (…), motivo por el cual, tampoco podía la Administración Metropolitana calificar el cargo que ostentaba como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción”.

Por lo que el a quo concluyó que “Constatado como ha sido que el acto recurrido, contenido en la Resolución Nº 003-2006 de fecha 19 de enero de 2006, dictada por el Contralor Metropolitano de Caracas, se sustento en un falso supuesto de hecho y de derecho, al proceder el citado organismo a fundamentar la remoción del actor en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara su nulidad (…)”.

Por su parte el apelante en su escrito de fundamentación de la apelación arguyó que “(…) fundamenta la presente apelación, que en expresa contravención no sólo al carácter de orden público del cual se hallan revestidas las (…) normas previstas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 144 ejusdem y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino al (…) criterio jurisprudencial establecido, con carácter vinculante, por el Máximo Tribunal de la República, el a quo circunscribió el fundamento de su decisión, con exclusión manifiesta y evidente de cualquier otro tipo de basamento jurídico, luego de una tangencial referencia a la situación del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Metropolitana de Caracas (…)”.

Continuó arguyendo que“(…) ‘La grave omisión en la cual incurrió la recurrida (…) con evidente contravención de las normas constitucionales y legales previamente invocadas, es valorada por el Máximo Tribunal de la República, según (…) sentencia del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional (…) que en atención a la preeminencia de la Constitución, por lo demás asegurada en el artículo 7 del Texto Fundamental, la norma a la que se contrae el artículo 146 de la Constitución (…) (y que desarrolla el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato del artículo 144 del Texto fundamental), constituye ‘… una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo…’ (…)”.

Es por ello que esta Corte, en este estado procesal, pasa a resolver lo denunciado por la representación judicial del ente Contralor en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, en base a las siguientes consideraciones:

Con respecto al alcance de la aludida omisión, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones en torno a si el iudex a quo estimó la carencia de motivación fáctica y jurídica al presupuesto esgrimido por la administración al dictar el acto, pues en él se señaló que el cargo que ostentaba el querellante dentro del ente Contralor era de confianza en razón de las actividades que desempeñaba como Asistente de Servicios Generales, por tener acceso a los despachos de los Directores, al almacén, así como, a los archivos que contienen los documentos de los funcionarios que laboran en la Contraloría Metropolitana de Caracas, para así de esta manera esclarecer si el ciudadano Fran Valentín Carvallo Toro, podía ser retirado de su cargo con fundamento a la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que esta Corte forzosamente considera necesario estudiar el contenido del artículo supra referido.

En ese orden, el aludido artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé lo siguiente:

“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalente. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Precisado lo anterior, esta Corte debe entrar a analizar la condición del querellante dentro de la función pública, es decir, es necesario precisar con claridad si se trata de un funcionario de carrera, ya que según su naturaleza se le establece lineamientos distintos y, es por esto, que es necesario hacer las siguientes precisiones:

En relación a los funcionarios de carrera, es oportuno señalar, que dado su desempeño con carácter permanente encuentran un alto grado de estabilidad, en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos aquellos de la garantía de la estabilidad, es decir, que si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, tales como, derecho al descanso, a la remuneración correspondiente, a los permisos y licencias, etc., a la vez, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios calificados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007 de esta misma Corte, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay).

En este sentido, la Corte ha señalado, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como tal, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, o cualquier otra documentación de la prueba desprenderse las funciones del cargo.

Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que en el caso de marras, la Resolución Nº 003-2006, de fecha 19 de enero de 2006, cuya nulidad fue solicitada, fue sustentada sobre la base de las funciones relativas al cargo desempeñado por el querellante, es decir, “(…) reparación de equipos, muebles e instalaciones de este ente (…)”, razón por la que el ente concluyó que “(…) [tenía] acceso a los despachos de los Directores, al almacén así como a los archivos que contienen [la] documentación de los funcionarios que laboran en este ente Contralor (…) los cuales son confidenciales, funciones estás [sic] que requieren de un alto grado de confidencialidad que encuadran en los cargos señalados como de confianza, tipificados en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto (…)”. [Corchetes de esta Corte]

En base a lo antes expuesto, esta Corte debe entrar a analizar si el ciudadano Fran Valentín Carvallo Toro, desempeñaba “cargo de confianza” por las funciones que desempeñaba como Asistente de Servicios Generales dentro del órgano Contralor, para ello debe apreciar esta Instancia que riela al folio cien (100) del expediente administrativo, oficio 2001-023, de fecha 1º de marzo de 2001, suscrita por la autoridad competente del ente Contralor -Contralor Metropolitano Interino-, mediante el cual señaló que “(…) en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 13 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, designa a partir de la presente fecha, al ciudadano, Fran Valentín Caraballo [sic] Toro, (…), Asistente de Servicios Generales de esta Contraloría (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, se constata del folio ciento uno (101), Memorandum Nº CJ-2003-148, de fecha 28 de julio de 2003, suscrito por el Consultor Jurídico de la aludida Contraloría que el “(…) ciudadano Fran Carvallo, debe continuar reportando sus actividades y recibiendo instrucciones del Director de Administración hasta que se defina el status del cargo de conserje (…)”. (Destacado de esta Corte).

Del documento parcialmente transcrito se evidencia que las funciones que detentaba el ciudadano Fran Valentín Carvallo Toro, como asistente de servicios generales eran similares a las de conserjes la cual alude a la persona que presta servicios como reparador de inmuebles, equipos así como el aseo y mantenimiento de los mismos.
En tal sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, así como, lo señalado en la Resolución objeto de impugnación donde expresamente se señaló que las funciones ejercidas en la Dirección de Administración por el querellante “(…) comprenden la atención de las eventualidades en materia de electricidad, reparación de equipos, muebles e instalaciones de este ente, y en consecuencia tiene acceso a los despachos de los Directores, al almacén así como a los archivos que contienen [la] documentación de los funcionarios que laboran en este ente Contralor (…), los cuales son confidenciales, funciones estas que requieren de un alto grado de confidencialidades (…)”, esta Corte considera que por la sola razón de tener acceso a los despachos de los Directores, al almacén, y a los archivos, no se puede determinar que el querellante tenía acceso a la documentación de carácter confidencial, y así calificarlo como personal de confianza, pues por el sólo hecho de estar adscrito a la referida Dirección y ostentar el cargo de Asistente de Servicios Generales se entiende que sólo realizaba labores de mantenimiento, limpieza, atención y determinadas reparaciones.

Por lo que en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza.

Dicho esto, debe entenderse que no existen indicios suficientes para determinar que el querellante pudiese ser considerado de libre nombramiento o remoción, por cuanto el cargo que desempañaba en el órgano querellado no era subsumible en ninguno de los supuestos legales que establecen esta condición.

Dentro de este marco, debe esta Corte dejar en claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que el querellante ostente la condición de funcionario de carrera, ya que, como se aprecia en el folio cien (100) del presente expediente administrativo, éste ingresó al organismo querellado ocupando el cargo de Asistente de Servicios Generales, en fecha 1º de marzo de 2001, sin que se haya podido constatar de las actas que integran dicho expedienten haber cumplido con el concurso público que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, ya que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el carácter de funcionario de carrera se adquiere únicamente, mediante la participación en el correspondiente concurso público.

Sin embargo, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

En ese orden de ideas, esta Corte debe traer a colación la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual prevé lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.

La norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. En igual sentido, CSCA Sentencia Número 2008-669 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Miriam Mizrahi Salazar vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela).

Aunado a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

Congruente con ello, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.

En este orden de ideas, cabe destacar que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió aplicar el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haberse establecido un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa, mediante una evaluación a ser realizada por el órgano correspondiente.

Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:

“Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”.

Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).

De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Asistente de Servicios Generales, se llevó a cabo el 1º de marzo de 2001, y en atención a lo alegado por el recurrente de que “(…) el querellante en ningún momento, ni durante la relación de trabajo mantenida con la Contraloría Metropolitana de Caracas, ni con posterioridad, durante la celebración del juicio que dio origen a la sentencia recurrida, acreditó con base en pruebas legalmente sostenibles, su carácter de funcionarios de carrera, toda vez que (…) los cargos ocupados al servicio de un ente público, acreditados por el querellante hasta la presente fecha, son el de Portero de la Fracción Parlamentaria MAS/MIR, (…) y el de Chofer I de la Fracción Parlamentaria MAS/MIR (…) de tal modo que la naturaleza de los trabajos por él ejecutados (…) excluyen –sin duda- la concurrencia de un cargo de carrera administrativa (…)”, se considera que el ente Contralor no cumplió con lo dispuesto en el Texto Constitucional -concurso- para el ingreso a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva, según el cual la remoción y el retiro del funcionario, debe ceñirse a las causales taxativamente establecidas en la Ley para ello, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido.

Siendo que el querellante independientemente de haber desempeñado el cargo de Portero y Chofer, los cuales son cargos que han sido pacífica y reiteradamente considerados como obreros, el mismo fue designado por el Contralor como Asistente de Servicios Generales, cargo este que pertenece a la estructura del órgano querellado.

En razón de las aseveraciones que anteceden, esta Corte es concluyente al afirmar que el acto administrativo impugnado no se encuentra ajustado a Derecho, toda vez que al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, por la falta de concurso, este no podía ser retirado de su cargo, para ello es necesario traer a colación lo establecido en sentencia dictada por esta Corte en fecha 18 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), la cual dejó establecido lo siguiente:

“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consecuencia, conforme a lo anteriormente señalado se ORDENA su reincorporación al cargo de Asistente de Servicios Generales, hasta que sea provisto el mismo mediante concurso público, en el cual el recurrente tendrá derecho a participar, siempre que cumpla los requisitos exigidos por la Ley para el cargo, dando así la Contraloría Metropolitana de Caracas cumplimiento a lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, en cuanto a la negativa del pago de la utilidad de fin de año, esta Corte considera que dicha bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor”, Exp. Nº AP42-R-2006-000502), se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
En base a todo lo expuesto, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Jaiker Jose Gregorio Mendoza Regalado, actuando con el carácter de representante judicial del órgano querellado contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Fran Valentín Carvallo Toro contra la Resolución Nº 003-2006, de fecha 19 de enero de 2006, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas. En consecuencia, se confirma el referido fallo en los términos expuestos, y se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Servicios Generales o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como, el pago de la bonificación de fin de año, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del apelación interpuesta por el abogado Jaiker Jose Gregorio Mendoza Regalado, actuando con el carácter de representante judicial del órgano querellado contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRAN VALENTÍN CARVALLO TORO;

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representante judicial de la Contraloría Metropolitana de Caracas, parte querellada en la presente causa;

3.- SE CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia objeto de apelación dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008;

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (___) días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESSIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2008-001019
ERG/010.-

En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2009-____________.

La Secretaria,