TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001133
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 26 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1137-08 de fecha 13 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió cuaderno separado con copias certificadas del expediente contentivo del recurso de abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el abogado Douglas Valbuena Santoyo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.639, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos INES DELIA CASTILLO MANARES, DOUGLAS VALBUENA SEMPRÚM, RITA VALBUENA SEMPRÚM, DONATO MONTIEL, LEYDA MORALES, PEDRO SEGUNDO HERNÁNDEZ SANDOVAL, MARÍA ADELA GIL TERÁN, YOMAIRA VALDÉZ, FRANCISCO VILLALOBOS, DORIS ESTHER SUÁREZ, NILSAMIR PARRA MONTILLA, BLANCA NIEVES GONZÁLEZ, IRMA SILVA, CARMEN TERESA GONZÁLEZ, MARÍA DELFINA ARAUJO, ALBA MARINA GONZÁLEZ, ANALIDA ROJAS, NEIRO URDANETA, RICARDO PRIETO, KATIUSKA SALAS SALCEDO, CRUZ CANTILLO, RAFAEL ACOSTA, BELANIA ROSA GONZÁLEZ, ANA DELIA PAZ, LUZMILA PAZ, RAMÓN ENRIQUE GARCÍA GONZÁLEZ, ISIS BRAVO, ANGELA ÁLVAREZ, EURO ANTONIO BOSCÁN, CARMEN EMÉRITA FONSECA, MARYORY ESIS VALDÉZ, EDITH SANTIAGO DE MEDINA, EDGAR MEDINA, RAMÓN MONTERO SÁNCHEZ, ALIS REYES, INES MARLENIS SEMPRÚN, SULMA GUTIÉRREZ DE LARRAZABAL, MIGUEL CECILIO GONZÁLEZ, MARÍA ARIAS DE BAPTISTA y YUSMERI CAMACHO, portadores de las cédulas de identidad Nros. 6.539.103, 16.160.072, 16.160.073, 3.264.913, 7.747.657, 5.795.897, 3.905.980, 13.175.718, 7.761.120, 7.767.504, 11.451.584, 9.794.826, 8.404.648, 7.807.436, 7.709.544, 9.702.711, 14.138.759, 7.604.927, 9.789.406, 19.179.966, 15.010.975, E- 82.009.821, 8.505.018, 10.421.654, 10.675.900, 7.780.596, 10.687.642, 7.770.574, 3.930.515, 4.756.166, 18.394.480, 22.469.589, 22.469.588, 3.636.898, 5.719.969, 7.886.914, 10.444.908, 3.380.481, 14.775.109 y 13.495.521, respectivamente, en su carácter de comerciantes pertenecientes a los Sectores Terreno Viejo, La Cruz, Previsora y Tayastain, todos del Centro Comercial Las Playitas, ubicado en la calle 100 o Avenida Libertador con el Distribuidor de Tránsito Lossada o Avenida 15 Delicias Sur, Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia contra la omisión del METRO DE MARACAIBO C. A., de “(…) Notificar y Juramentar, a los expertos nombrados en fecha 23 y 26 de mayo de 2006, (…) para que éstos cumplan con la función determinada en el artículo 22 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 13 de marzo de 2008, por el abogado Douglas Valbuena Santoyo, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2007, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en la presente causa.
En fecha 16 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con los lineamientos establecidos por este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2007-00378 del 15 de marzo de 2007, se ordenó notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a la ciudadana Procuradora General de la República y al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia Contencioso Administrativo, en el entendido que una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaran a transcurrir los ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los ocho (08) días continuos que se le conceden como término de la distancia, y vencidos estos, las partes presentaran sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 eiusdem. Asimismo, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines que realice las diligencias necesarias para realizar las notificaciones respectivas. Igualmente, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha, se libraron las boletas y los oficios correspondientes.
El 10 de marzo de 2009, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 111-09 del 23 de enero de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2008, y notificadas como se encuentran las partes, se dará inicio al día siguiente del presente auto a los ocho (08) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los ocho (08) días continuos que se conceden como término de la distancia, y vencidos estos, se fija el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus informes por escrito de conformidad con lo estipulado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
El 23 de abril de 2009, en virtud que el 20 de abril de 2009, vencieron los lapsos establecidos en el auto del 10 de marzo del mismo año, a los fines que las parte presentaran sus informes en forma escrita, y visto que las mismas no hicieron uso de ese derecho, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 30 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 9 de julio de 2007, el abogado Douglas Valbuena Santoyo, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos identificados al inicio del presente fallo, interpuso recurso de abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar, contra la omisión del Metro de Maracaibo C. A., de “(…) Notificar y Juramentar, a los expertos nombrados en fecha 23 y 26 de mayo de 2006, (…) para que éstos cumplan con la función determinada en el artículo 22 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social (…)”, bajo los siguientes argumentos de hechos y de derechos:
Que los comerciantes recurrentes se encuentran afectados por la construcción que el Metro de Maracaibo C.A., realiza en la Calle 100 o Avenida Libertador, de la Estación Libertador, la cual se encuentra frente a los comercios de los referidos ciudadanos.
Que estas construcciones se encuentran enmarcadas en el Proyecto de la Construcción de la línea 1 que va de la Estación la Vanega a la Estación Libertador, por mandato del Decreto de Expropiación Nº 071-A de fecha 5 de abril de 1999, Gaceta Extraordinaria Nº 124, dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo de esa misma fecha.
Que a comienzos del año 2006, comenzaron las excavaciones, produciéndose un caos en la zona, y desde ese momento hasta el mes de mayo de 2007 sus representados han tenido pérdidas económicas de gran consideración, incuantificables, que han bajado las ventas en un 70%, que la mercancía se daña por efecto del polvo que produce dicha construcción, lo que les ocasionó el no poder cumplir con sus compromisos personales ni con sus proveedores, además que muchos de ellos se han enfermado producto de la contaminación que tal construcción, a su decir, ha originado.
Que en la referida construcción no se cumplen con las normas obligatorias establecidas en la Ley del Ambiente, sin implantar una zona de protección entre la estación y los comercios ahí existentes, siendo que la actividad que allí se va a desarrollar producirá contaminación sónica, ambiental y de sumo riesgo para los usuarios de ese sistema.
Señaló que el Presidente del Metro de Maracaibo, se niega a aplicar el Decreto de Expropiación Nº 071-A de 1999, violando lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública y Social, pretendiendo justipreciar los daños ocasionados a los comerciantes con un solo perito nombrado por ellos, siendo ello contrario a derecho, dado que, el referido artículo establece que “El ente expropiante, una vez publicado el Decreto de Expropiación , procederá a iniciar los trámites de adquisición del bien afectado por vía del arreglo amigable, y a tales efectos, lo hará valorar por peritos designados de conformidad con el artículo 19 de esta Ley, los cuales deberán cumplir con los requisitos del artículo 20 ejusdem”.
Agregó que, la empresa Metro de Maracaibo C.A., les prometió instalar unas mesas para que funcionarios y profesionales del Metro, para recibir los recaudos correspondientes a sus propiedades y fondos de comercio que funcionan en los referidos locales comerciales, a los fines de determinar si los comerciantes son objeto o no de indemnización de los daños causados y justipreciarlos por un solo perito nombrado por la aludida empresa.
Que en virtud de varias reuniones concertadas con la empresa recurrida, finalmente se nombraron tres expertos por ambas partes, conforme lo establece el artículo 19 y 22 de la citada Ley, para que practicaran el justiprecio o avalúo de los daños ocasionados, pero aún no han sido juramentados para que cumplan con las funciones determinadas en la Ley Especial.
Igualmente, señaló que la compañía recurrida se ha negado a notificar a los expertos nombrados, a los fines que realicen el justiprecio o avalúo de los daños ocasionados a sus representados, aun cuando, se le han hecho reiteradas solicitudes a través de comunicaciones de fecha 5, 12 y 26 de junio, 11 y 31 de agosto, 20 y 28 de noviembre de 2006 y 29 de enero, 19 de marzo y 1º de junio de 2007, enviadas al ciudadano Francisco Urbina, en su carácter de Presidente de dicha empresa.
Señalo que, en virtud a las anteriores mencionadas solicitudes se deriva el derecho de petición al que tienen sus representados el derecho a recibir una adecuada y oportuna respuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En cuanto a la solicitud de amparo cautelar, el apoderado judicial de los recurrentes señaló en relación al fumus bonis iuris, que el mismo “ha quedado demostrado en las diversas solicitudes que se han introducido y han sido recibidas por la empresa recurrida, haciendo uso del derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana, configurándose una omisión por parte de la recurrida en no notificar y juramentar a los expertos ya designados, lo cual constituye un silencio administrativo del Metro de Maracaibo configurando una conducta omisiva, que implica la violación directa de derechos y garantías constitucionales establecidas en el mencionado artículo 51”, además de la violación de los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna.
En relación al periculum in mora, señaló que se encuentra presente en virtud a la inobservancia de la empresa al no cumplir con la notificación de los expertos nombrados y asignarles los recurso y recaudos para que estos cumplan con las funciones señaladas en la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública y Social, causándole daños irreparables a sus mandantes, ya que durante ese tiempo no le han sido reconocidos sus derechos, y de reconocerse judicialmente, la deuda arrojada sería impagable, además que, este requisito se verifica con la sola comprobación del requisito del fumus bonis iuris.
En virtud de lo anterior, solicitó se declare con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto y como medida breve para la restitución de la situación jurídica infringida se declare procedente el amparo cautelar solicitada.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de amparo solicitada por la parte recurrente, en los términos siguientes:
“Admitido como ha sido el recurso, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, previas las siguientes consideraciones:
Alega la parte recurrente a los fines de fundamentar su recurso y la pretensión cautelar de amparo constitucional que sus representados son comerciantes del sector TERRENO VIEJO, LA CRUZ, PREVISORA y TAYASTAIN del Centro Comercial Las Playitas de Maracaibo en donde el Metro de Maracaibo, C.A. está construyendo la Estación Libertador, por lo que solicitaron al Metro de Maracaibo, C.A. que se nombrara una comisión de expertos para que les practicara un avalúo a cada uno de los locales y comerciantes afectados en las construcciones, en la mercancía y en su salud, en virtud de lo cual fueron nombrados tres (3) expertos en reuniones celebradas los días 23 y 26 de mayo de 2006 entre la Unidad de Gestión de Negocios del Metro de Maracaibo con los comerciantes del sector y los abogados representantes de éstos, pero hasta la fecha de interposición del recurso Metro de Maracaibo, C.A. no ha dado cumplimiento a los artículos 19 y 22 de la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social, ni al Decreto de Expropiación Nº 071-A del año 1999, pretendiendo justipreciar los daños por un único perito designado por ellos, ya que a pesar de haberse nombrado los expertos, Metro de Maracaibo, C.A. no los ha notificado ni juramentado.
Que en fechas 05/06/2006, 12/06/2006, 26/06/2006, 11/08/2006, 31/08/2006, 20/11/2006, 28/11/2006, 29/01/2007, 19/03/2007 y 01/06/2007, han enviado comunicaciones dirigidas a las autoridades competentes de METRO DE MARACAIBO, C.A. solicitando el cumplimiento del procedimiento legalmente previsto para la juramentación de los expertos y el avalúo, pero no han obtenido oportuna ni adecuada respuesta, por lo que se ha conculcado el derecho constitucional previsto en el artículo 51 de la Constitución Nacional y los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denuncia asimismo la violación de los derechos constitucionales revistos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

DE LA PRETENSION CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:
El apoderado judicial de los recurrentes indicó que se hace necesario decretar una medida de amparo cautelar a través de la cual se ordene al Presidente de METRO DE MARACAIBO, C.A. que notifique y juramente a los expertos nombrados por las partes en fecha 23 y 26 de mayo de 2006, para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 19 y 22 de la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Para resolver la anterior solicitud, observa ésta Juzgadora que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros en que deben considerarse al amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, en el sentido siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omisis).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva…”
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem) y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”, sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
Configurado el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En tal sentido, el recurrente alegó la demostración de los extremos legales para la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, a saber:
1. El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte recurrente considera satisfecho este presupuesto en la violación de los derechos constitucionales previstos en los artículos 51, 26 y 49 de la Constitución Nacional, demostrado con las diferentes solicitudes que se habían introducido en la empresa METRO DE MARACAIBO, C.A. y la omisión de dicha empresa en responder los planteamientos a fin de notificar y juramentar los expertos designados,
2. El periculum in mora o peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, alega el recurrente la satisfacción de éste requisito en el hecho de que el incumplimiento de la ley especial le causa daños irreparables a sus representados, pues durante este tiempo sus derechos sociales no han sido reconocidos y de ser reconocidos judicialmente, la deuda por los daños sería impagable, recibiendo una cantidad inferior a la que recibirían en la actualidad. Ello aunado a que éste requisito se considera satisfecho con el cumplimiento del anterior.
Analizadas las pretensiones principales de recurrente, es decir, el objeto del recurso por abstención o carencia planteado así como en la solicitud de medida cautelar de amparo, se observa identidad en el objeto de lo pedido, esto es, que se ordene al METRO DE MARACAIBO, C.A. que notifique y juramente a los expertos nombrados por las partes en fecha 23 y 26 de mayo de 2006, para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 19 y 22 de la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social, y finalmente se practiquen los avalúos de los daños presuntamente causados. En virtud de lo expuesto, considera ésta Juzgadora que el análisis realizado a los fines de proveer lo solicitado podría tocar el fondo de la controversia, pues deben valorarse las pruebas consignadas en actas, lo que impide fundar el decreto de la medida solicitada en tales supuestos, so pena de incurrir en adelanto de opinión (Sentencia Nº 1.422 del 02 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo).
En consecuencia, por cuanto no se ha verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera no procedente el decreto de la misma. Así se decide.
Declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano DOUGLAS VALBUENA SANTOYO, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos PRÓSPERA MARITZA SEMPRÚM DE VALBUENA, FREDDY RODRÍGUEZ GARCÍA, JANETH VALBUENA Y MARIELINA ROJAS, (…) contra el METRO DE MARACAIBO, C.A.”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró “improcedente el amparo cautelar”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa y, al efecto observa que:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”. Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de Tribunal de Alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.), ambas dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En atención a lo expuesto, y visto que la decisión apelada fue dictada por un Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo y dado que el Tribunal de Alzada natural de ese Órgano Jurisdiccional son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer la presente causa. Así se decide.
Determinada la competencia pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y, a tal efecto:
Es oportuno señalar que, esta Corte ha señalado en reiteradas sentencias (Vid. entre otras, Sentencia Número 2006-1339 del 16 de mayo de 2006 y Nº 2007-1647 del 4 de octubre de 2007), siguiendo el criterio de la Sala Constitucional que:
“(…) si bien el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone que la acción de amparo constitucional puede interponerse conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, esto no resulta del todo ajustado a la disposición del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni a la naturaleza del amparo cautelar, pues éste como toda medida cautelar se caracteriza por su instrumentalidad y mutabilidad, por lo que es posible interponerlo conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación pero no así con un recurso por abstención o carencia, precisamente porque el amparo cautelar está dirigido a suspender los efectos del acto administrativo y el recurso por abstención o carencia está fundamentado en la inexistencia del acto o, en la omisión de realizar una determinada actuación a la cual la Administración está obligada legalmente, de manera que admitir la posibilidad de ejercicio conjunto con dicho recurso de una solicitud de amparo cautelar, significaría quitarle a éste su naturaleza cautelar y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver sobre el fondo del recurso y la ejecución de la sentencia que respecto al mismo se dicte, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que se corresponde con el objeto del recurso ejercido.
La acción de amparo constitucional tiene -como antes se ha establecido- un efecto restablecedor; efecto que se mantiene aun en los casos en que la misma se haya interpuesto conjuntamente con un recurso de nulidad, pues en este supuesto restablece de manera provisional los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionadas por el acto administrativo que se recurre; efecto que se pierde o distorsiona de admitirse la posibilidad de ejercicio del amparo conjuntamente con un recurso por abstención, pues indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría restableciendo ni siquiera en forma provisional un derecho o garantía constitucional, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente.
No obstante, en este caso se observa que la parte actora interpuso acción de amparo cautelar a los fines de que se “suspendan los efectos de las postulaciones para el Ingreso de personal de manera unilateral, haciendo uso de la CIRCULAR N° 001009 [de fecha 16 de marzo de 2006], (…) la cual atenta contra la cláusula 9 de la normativa laboral”, es decir, no se desprende de dicha solicitud que se esté desnaturalizando el objeto del recurso por abstención o carencia, pues prima facie no se evidencia que la pretensión del recurrente con dicha medida cautelar sea constituir o crear una situación inmutable, ello así, cabe vislumbrar que en cada caso en concreto, en virtud de una tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, podría constatarse la procedencia o no de la medida cautelar que haya sido solicitada”.

Partiendo de tales premisas, esta Corte observa que la pretensión cautelar del recurrente en el caso de marras se circunscribe a que se le ordene al Presidente del Metro de Maracaibo a “[…] Notificar y Juramentar los expertos nombrados por las partes en fecha 23 y 26 de mayo de 2006, para que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 22 y 19 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso […]”
Así, se observa de la solicitud de tutela cautelar presentada por el apoderado judicial de la parte actora que la misma va dirigida a que se le ordene al presidente de la compañía querellada notifique y juramente a los expertos nombrados por éstos, a los fines que realicen el avalúo de los daños ocasionados a sus representados, alegando como derecho constitucional vulnerado el previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana, esto es, el derecho a una oportuna respuesta.
Ahora bien, en atención al criterio antes transcrito, según el cual en casos de interposición de recursos contencioso administrativo de abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar, no es aceptable la proposición de dicha cautelar, cuando el mismo estriba en la pretensión de la abstención, en virtud a que la misma perdería su naturaleza cautelar y su efecto restablecedor, pues, de acordarse lo solicitado no se estaría restableciendo en forma provisional un derecho o garantía constitucional, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente, además que, la cautela se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que se corresponde con el objeto del recurso ejercido.
Así y siendo que en el caso bajo análisis, lo que se busca con la solicitud de la cautela invocada es precisamente que se le otorgue de manera anticipada, inmutable y definitiva lo que a su vez está solicitando con el ejercicio del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, deviene un medio arbitrario para conseguir lo requerido. Lo que, a juicio de esta Corte trae como consecuencia la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara sin lugar al apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, improcedente el amparo cautelar solicitado y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 14 de diciembre de 2007, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en la presente causa. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Douglas Valbuena Santoyo, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 14 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en la presente causa.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 14 de diciembre de 2007, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. N° AP42-R-2008-001133
ASV/c

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.
La Secretaria.