TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000439
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 10 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 08-0287 de fecha 4 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Luis Manuel Escobar, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.941, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO FUENTES, portador de la cédula de identidad N° 3.044.311, contra el MINISTERIO del PODER POPULAR para la COMUNICACIÓN y la INFORMACIÓN.
Dicha remisión se realizó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de marzo de 2008 por la representación judicial del Ministerio querellado, contra la decisión dictada el 17 de enero de 2008 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
Por auto de fecha 3 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 24 de abril de 2008, la abogada Francys Lorena Camino Pérez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.882, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 6 de mayo de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 12 del mismo mes y año.
En fecha 13 de mayo de 2008, se dictó auto ordenándose agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial del recurrente en fecha 9 de mayo de 2008. Ese mismo día se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la presente causa.
En fecha 19 de mayo de 2008, venció el lapso para la oposición de las pruebas promovidas, y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que provea sobre las mismas.
El 5 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. Siendo recibido el día 6 del mismo mes y año.
En fecha 12 de junio de 2008, el referido Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró que la invocación del mérito favorable de autos, no constituye por sí mismo medio de prueba alguno, por cuanto al ser parte constitutiva del expediente pertenecen al proceso y no a las partes, correspondiéndole al Juez de mérito la valoración de las actas que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir sobre el fondo del asunto debatido, y en cuanto a la prueba documental promovida se admitió por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, dejando su apreciación para la definitiva.
El 17 de julio de 2008 se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría cómputo del lapso de evacuación de pruebas en el procedimiento. En la misma fecha se constató que había vencido el lapso de evacuación de pruebas, por lo cual se ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley, lo cual se efectuó en la misma fecha.
Mediante auto de fecha 23 de julio de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, para el 2 de abril de 2009.
En fecha 17 de marzo de 2009, se recibió del abogado José Omar Delgado Torres inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.348, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, diligencia mediante la cual consigna copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 2 de abril de 2009, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
En esa misma fecha se recibió del abogado José Omar Delgado Torres, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, diligencia mediante la cual consigna copia certificada del Oficio Nº DGCYS/00215 de fecha 6 de abril de 2007, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, a través del cual se les informó de los resultados infructuosos de las gestiones reubicatorias, correspondientes al ciudadano Jesús Antonio Fuentes.
El 6 de abril de 2009, se dijo “Vistos”.
El 7 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El 2 de mayo de 2007, el abogado Luis Manuel Escobar, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Antonio Fuentes, presentó querella funcionarial, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que su representado comenzó a prestar servicios en la Contraloría General de la República en fecha 1º de agosto de 1975 hasta el 1º de julio de 1988, laborando en diversos organismos de la Administración Pública, hasta alcanzar cargos directivos y de confianza.
Indicó que en fecha 4 de abril de 2006, ingresó en el Ministerio de Comunicación e Información ocupando el cargo de Director General de Gestión Interna, y que debido a una extensa jornada laboral y por permanecer horas sentado sin poder variar su posición, hizo que reapareciera para el mes de julio una dolencia en la columna vertebral viéndose obligado a solicitar asistencia médica.
Expuso que al ser evaluado por el especialista en patología de la columna, le ordenó realizarse una serie de exámenes, señalando en el informe que a mediados de julio de 2006, se observó “una recidiva de la sintomatología relacionada con la actividad física prolongada”. Por lo que el Dr. tratante le recomendó no estar por más de 40 minutos en una misma posición, pero debido a las exigencias y el nivel de responsabilidad de su trabajo, no pudo cumplir con las instrucciones médicas y siguió trabajando inyectándose para mitigar el dolor y aliviar la inflamación.

Adujó que de los exámenes médicos realizados en enero de 2007, se demostró que se agravó el cuadro clínico, cuando estaba de reposo y acogiéndose a las recomendaciones de otros médicos pertenecientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el Centro Nacional de rehabilitación, los cuales al ver los exámenes e informes instruyeron al médico tratante para que iniciara los exámenes pertinentes para comenzar el proceso de incapacitación dado el estado de la columna vertebral.
Indicó que aún cuando padecía un cuadro clínico de carácter crónico degenerativo y doloroso, y habiendo presentado en forma oportuna sus constancias de reposo médico, le fue aplicada una medida de remoción del cargo la cual le fue notificada a través de la prensa.
Manifestó que en fecha 9 de febrero de 2006 envió al Ministerio de Comunicación e Información donde laboraba, las constancias de reposos, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del periodo de incapacidad que va desde el 10 de febrero de 2007 al 9 de marzo del mismo año, la cual no fue recibida en la Dirección de Recursos Humanos del prenombrado organismo, alegando que ya no era funcionario del despacho por haber sido removido de su cargo, incurriendo esa institución en violación del derecho constitucional a la salud.
Señaló que de los informes médicos que cursan en el Centro de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales constan los certificados de los lapsos de reposos médicos ininterrumpidos desde el 7 de noviembre de 2006 al 7 de diciembre del mismo año; desde el 8 de diciembre de 2006 al 9 de enero de 2007; y desde el 10 de enero de 2007 al 9 de febrero del mismo año, debidamente sellados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y recibidos por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Comunicación e Información.
Indicó que la constancia de reposo correspondiente al mes que va del 10 de febrero de 2007 al 10 de marzo de 2007, no fue recibida por la Dirección de Recursos Humanos de dicho organismo a pesar que le fue presentada oportunamente.
Alegó que la medida adoptada por el Ministerio querellado, le impide su acceso a la salud al despedirlo y privarlo de su sueldo, ya que no puede costearse sus gastos médicos y de manutención aún cuando cuenta con el servicio de fisiatría suministrado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Expuso que el Seguro Social le expidió reposos médicos desde el 10 de marzo de 2007 hasta el 8 de abril del mismo año; y desde el 9 de abril hasta el 8 de mayo del mismo año.
Denunció la violación de los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no podía ser retirado de la Administración Pública Nacional aún cuando el cargo fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, pues para el momento de esa decisión se encontraba amparado bajo un reposo médico y el organismo debió respetar ese hecho.
Que el derecho a la salud está amparado por los artículos 83 y 84 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refieren a la preservación de la salud como una obligación del Estado, por ser este un derecho humano fundamental, por lo que viola no solo la norma de rango legal sino también la de rango constitucional, ya que encontrándose de reposo la Administración transgredió las normas señaladas, en consecuencia, el acto administrativo debe declararse nulo.

Finalmente solicitó la nulidad de los actos de remoción y retiro, que se restituya la situación jurídica infringida, que se le cancelen los sueldos y demás remuneraciones y beneficios dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción, y que se le cancele la bonificación otorgada a todo el personal del Ministerio, aprobado en punto de cuenta Nº 001 agenda 455 del 5 de diciembre de 2006, ya que dicha bonificación no se le canceló estando en situación de funcionario activo.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL
El 30 de julio de 2007, la abogada Ana María Añez Muñoz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 61.699, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, presentó contestación a la querella funcionarial, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
La apoderada judicial del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información al momento de dar contestación a la querella, señaló como previo lo relativo al supuesto estado de incapacidad del recurrente indicando que dicho Ministerio no tuvo conocimiento que al actor le haya sido otorgado otro reposo posterior al del 9 de febrero de 2007, ya que el mismo no fue consignado ante el Ministerio, por el querellante. Que la remoción se hizo efectiva a partir de la fecha en que según el reposo presentado, el funcionario debía reintegrarse a sus funciones.
Indicó que para verificar el alcance y veracidad de los reposos presentados por el recurrente, fue solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informe en el cual se les indicara la situación del actor y que del informe se desprende que al recurrente le “fue otorgado [sic] tres (3) reposos el último de los cuales se vencía el 09-02-2007, [sic] hasta la fecha (1) de marzo 2007; [sic] el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, solo tenía conocimiento de la existencia de tres (3) reposos y que el último de ellos se venció el 09-02-2007; [sic] lo que consta de la comunicación recibida de parte del Seguro Social y de los reposos efectivamente recibidos en la sede el Ministerio”
Que posterior a esa fecha no había sido otorgado otro reposo médico al querellante, a la fecha del 1º de marzo de 2007, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no informó de esa situación al Ministerio y que las dolencias presentadas por el actor no fueron a causa de la labor desempeñada dentro del Ministerio, sino que eran unas dolencias existentes desde el año 1996.
indicó en cuanto a la supuesta condición de funcionario de carrera del querellante que, este egresó de la Administración Pública el día 30 de junio de 1988, como se desprende del oficio N° DC-3-3 216 emitido por la Contraloría General de la República (folio 48 del presente expediente), mediante el cual se aceptó la renuncia del cargo de Examinador Fiscal II y Examen de Ingresos de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, siendo éste su último cargo de carrera. Indicó que lo anterior fue avalado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, según se desprende de informe dictado por dicho Ministerio el cual consta en el expediente
Que los cargos que posteriormente ha desempeñado el recurrente antes de entrar al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, han sido cargos de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como se desprende de las actas consignadas a los autos.
Que es imposible afirmar que el querellante tenía la condición de funcionario de carrera para el momento de la designación y de la remoción del cargo de Director General de la Oficina de Gestión Interna del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información por lo que era improcedente el otorgamiento del período de disponibilidad, según se desprende del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que niega, rechaza y contradice en todas y cada unas de sus partes, tanto los hechos como el derecho, los argumentos y pretensiones expuestos por el querellante salvo los hechos que admitirá expresamente.
En cuanto a la ilegalidad del acto administrativo, niega, contradice, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por el querellante en cuanto a la ilegalidad del acto administrativo impugnado al decir que se ha violado por parte de la Administración los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Indicó que el querellante fue notificado de su remoción, a través de cartel de notificación, publicado en el Diario Vea, en fecha 8 de febrero de 2007, es decir, faltando un día para que venciera el reposo médico, pero el numeral TERCERO del acto de remoción expresa claramente que en virtud que el funcionario removido se encontraba de reposo médico hasta el 9 de febrero de 2007, la decisión se haría efectiva a partir del 10 de febrero de 2007 fecha de la reincorporación del mismo. Por lo que, para el 10 de febrero de 2007 el Ministerio no tenía conocimiento, puesto que el querellante no había consignado ningún reposo que estableciera una incapacidad más allá del 10 de febrero de 2007.
Negó, rechazó y contradijo que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio se haya negado a recibir la constancia de reposo expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del período de incapacidad que va desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 09 de marzo de 2007, a pesar que el querellante señala haberlo presentado oportunamente, situación que no es cierta ya que en ningún momento fue presentado ante la Dirección de Recursos Humanos, algún reposo médico que incapacitara al querellante con posterioridad al 10 de febrero de 2007 y que si al querellante le habían sido otorgados otros reposos con posterioridad a la referida fecha por qué los mismos no constan en el informe que le fue enviado por el Seguro Social, de fecha 11 de marzo de 2007.
Indicó que del texto del acto administrativo contenido en la Resolución N° 005 de fecha 05 de febrero de 2007, por medio del cual se removió del cargo de Director General de Gestión Interna, al recurrente, el mismo se realizó conforme a los preceptos legales no habiéndose violentado la norma contenida en los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la decisión de remover de su cargo al accionante se haría efectiva a partir del 10 de febrero de 2007, ya que el funcionario removido se encontraba de reposo médico hasta el 9 de febrero de 2007 y en el expediente administrativo del accionante, no se evidencia que éste haya presentado otro reposo médico que avalara su incapacidad, para una fecha posterior a la del 9 de febrero de 2007.
Que el momento a partir del cual el acto administrativo comienza a tener eficacia es a partir de la notificación o en el momento en que el acto lo exprese en su contenido, según se desprende de lo establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En relación al retiro del recurrente de la Administración Pública Nacional, señaló que el Ministerio a través del acto administrativo, procedió a remover al recurrente del cargo que ejercía conforme a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero por un error se le concedió el período de disponibilidad, a pesar que el querellante no poseía la condición de funcionario de carrera.
Señala que la Dirección de Recursos Humanos, dirigió oficio a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, bajo el N° DRRHH/184, de fecha 16 de marzo 2007, en la cual notifica al recurrente, que fue removido del cargo y se encontraba en su mes de disponibilidad, a partir del 05 de marzo de 2007.
Finalmente negó que el querellante tuviere algún tipo de pago pendiente por parte del Ministerio recurrido y solicitó que no fuesen acordados el pago de los salarios caídos y cualquier otro beneficio que se cause únicamente por la prestación efectiva del servicio, lo cual no se ha realizado así por el accionante.
Solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de enero de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
En cuanto a la remoción del querellante y el reposo, el A-quo estableció que:
“[…] es[e] Tribunal observa que al folio 72 del presente expediente, riela Resolución N° 005 del 05 de febrero de 2007, mediante la cual se resuelve remover al recurrente del cargo de Director General de Gestión Interna del Ministerio de Comunicación e Información en virtud que el mencionado cargo es de alto nivel. Así mismo le indican que por cuanto ha desempeñado cargos de carrera en la Administración Pública, se le concede el período de disponibilidad de un (1) mes, ello en virtud que el actor se encuentra de reposo médico hasta el nueve (09) de febrero de 2007, [sic] la presente decisión se hará efectiva a partir del 10 de febrero de 2007.
El recurrente fue notificado de tal decisión mediante cartel de notificación publicado en el ‘Diario Vea’ de fecha 08 de febrero de 2007, con efecto a partir del 10-02-07. Siendo ello así este Tribunal pasa analizar los reposos médicos que cursan en autos y al respecto se tiene que al folio 30 del presente expediente riela certificado de incapacidad emitido por el IVSS [sic] de fecha 07-11-06 [sic] mediante el cual se evidencia que al recurrente le dan reposo desde el 07-11-06 al 07-12-06 [sic] con reintegro el 08-12-06, [sic] recibido por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio el 08-12-06; [sic] al folio 31 certificado de incapacidad emitido por el IVSS de fecha 11-12-06 [sic] donde se le da reposo al querellante del 08-12-06 [sic] al 09-01-07 [sic] con reintegro el 10-01-07, recibido por la Dirección General de Gestión Interna del Ministerio el 11-12-06 [sic]; al folio 32 certificado de incapacidad emitido por el IVSS [sic] de fecha 11-01-07 [sic] dándosele reposo al actor del 10-01-07 al 09-02-07, [sic] con reintegro a partir del 10-02-07, [sic] recibido el 11-01-07 [sic] en la oficina de correspondencia del Ministerio.
Igualmente se evidencian en actas varios certificados de incapacidad los cuales rielan al folio 33 certificado de fecha 08-03-07 [sic] donde se expide reposo desde el 10-03-07 al 08-04-07, [sic] con reintegro el 09-04-07; [sic] folio 34 certificado de fecha 11-04-07, [sic] reposo del 09-04-07 al 08-05-07, [sic] reintegro el 09-05-07; [sic] folio 114 certificado del 09-05-07, reposo del 09-05-07 al 08-06-07 [sic] reintegro a partir del 09-06-07; [sic] folio 116 certificado del 12-06-07, [sic] reposo del 09-06-07 al 08-07-07, [sic] reintegro el 09-07-07; folio 118 certificado del 10-07-07, [sic] reposo del 09-07-07 al 09-08-07 [sic] reintegro el 10-08-07; [sic] folio 120 certificado del 10-08-07, [sic] certificado del 10-08-07 al 09-09-07, [sic] con reintegro el 12-09-07, [sic] folio 122 certificado del 12-09-07, [sic] reposo del 12-09-07 al 11-10-07, [sic] con reintegro el 12-10-07, [sic] emitidos por el Centro Nacional de Rehabilitación del IVSS [sic].
Al folio 128 del presente expediente riela acta de declaración de testigo, del ciudadano Iván Enrique Méndez Sánchez, promovido en el lapso de pruebas por la parte recurrente, desprendiéndose de las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora lo siguiente:
[…Omissis…]
En relación a la declaración del testigo anteriormente trascrita e[se] Tribunal observa que, si bien es cierto, que para la doctrina hace plena prueba la promoción de dos testigos o más, y siendo que en el presente caso fue promovido un solo testigo en el lapso probatorio, no es menos cierto que tal circunstancia configura la presunción de la veracidad de hechos acaecidos.
En concatenación a lo mencionado se desprende que ciertamente los reposos correspondientes a los períodos 07-11-06 al 07-12-06 [sic] con reintegro el 08-12-06; [sic] del 08-12-06 al 09-01-07 con reintegro el 10-01-07 y del 10-01-07 al 09-02-07, [sic] con reintegro a partir del 10-02-07, fueron recibidos por el respectivo Ministerio, pero no es menos cierto que, para la fecha en que remueven al recurrente del cargo y lo notifican de dicha remoción esto es el 08-12-06, [sic] con efecto a partir del 10-02-07 [sic] el mismo se encontraba todavía de reposo y más aún cuando en la Resolución le conceden el mes de disponibilidad, en tal sentido, y cuanto el mismo no ha sido retirado de la Administración, los certificados de incapacidad que van desde el 10-03-07 al 08-04-07 [sic] con reintegro el 09-04-07; del 09-04-07 al 08-05-07 [sic] con reintegro el 09-05-07 del 09-05-07 al 08-06-07, [sic] reintegro a partir del 09-06-07; del 09-06-07 [sic] al 08-07-07, reintegro el 09-07-07; del 09-07-07 al 09-08-07 [sic] reintegro el 10-08-07; del 10-08-07 [sic] al 09-09-07, [sic] con reintegro el 12-09-07, del 12-09-07 al 11-10-07, [sic] con reintegro el 12-10-07,[sic] emitidos por el Centro Nacional de Rehabilitación del IVSS, [sic] los cuales han sido emitidos de manera continua y prolongada, siendo que, aunque los mismos no hayan sido presentados en su debida oportunidad ante el Ministerio o siendo que el Ministerio no haya querido recibirlos, estos deben tenerse como válidos, ya que el derecho a la salud prevalece independientemente que el recurrente sea un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, vulnerándose con ello el derecho a la salud contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.

En cuanto a la cualidad de funcionario de carrera del querellante y las gestiones reubicatorias el Juzgado de instancia estableció que:
En cuanto a la condición del actor de funcionario de carrera y al mes de disponibilidad, se tiene que, la parte recurrida señala que, el Ministerio procedió a remover al actor del cargo que ejercía conforme a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero por un error se le concedió el período de disponibilidad, a pesar que el querellante no poseía la condición de funcionario de carrera. Indica que la Dirección de Recursos Humanos dirigió oficio a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo bajo el N° DRRHH/184, de fecha 16 de marzo de 2007, en la cual notifica al recurrente, que fue removido del cargo y que se encontraba en el mes de disponibilidad, a partir del 05 de marzo de 2007.
En cuanto a la cualidad de funcionario de carrera es[e] Tribunal observa que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente a los folios 94 y 95 consta certificación de cargos del querellante, en el cual se desprende que desempeñó desde el 01-08-75 al 30-06-88, [sic] cargos como Oficinista III, Examinador I, Examinador Fiscal I y Examinador Fiscal II, en la Contraloría General de la República. Posteriormente en fecha 30-06-1988 [sic] renuncia al cargo de Examinador Fiscal, renuncia que fue aceptada, igualmente se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el actor desempeño varios cargos como lo son: Director de Planificación y Presupuesto adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía Municipio Libertador; Director (E) de la Dirección de Programación Presupuesto e Informática de la Oficina Central de Información del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia; Asesor en el área presupuestaría del Sistema de Administración Financiera para la Administración Central; Docente en el Instituto Universitario Tecnología Venezuela; Suplencia como Jefe de la División de Contabilidad Fiscal, adscrito a la Dirección de Administración en Ministerio de Justicia, evidenciándose de esta manera que, el recurrente ejerció diversos cargos, entre ellos cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Es de hacer notar que conforme lo anteriormente expuesto aunque el recurrente haya ejercido cargos de carrera, renunciara y siendo esta aceptada, y ejerciendo posteriormente cargos de libre nombramiento y remoción, la cualidad de funcionario de carrera no se pierde, por este hecho, ni por ejercer posteriormente cargos de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, la Administración le concede el mes de disponibilidad una vez notificado del acto de remoción y agota las gestiones reubicatorias, infructuosas éstas se procede al retiro, en caso contrario de ser posible las gestiones reubicatorias debe ser reubicado en el cargo de carrera.
Sin embargo, por tratarse de un funcionario que ejerció anteriormente cargos de carrera administrativa, aún cuando el último de los cargos desempeñados, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, goza del beneficio de la estabilidad que le es propia a la condición de funcionario de carrera (independientemente del que ejerza), pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’. Así, corresponde como derecho propio del funcionario de carrera, el de ‘disponibilidad’, lo cual conlleva que en los casos en que un funcionario de carrera ejerce un cargo de carrera, no puede ser retirado de la Administración sin que previamente se le siga un procedimiento administrativo o por solicitud propia o reducción de personal; mientras que dicho derecho en el caso de funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción (independientemente que sea de alto nivel o confianza) se consigue a través de las gestiones reubicatorias de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Debe indicar es[e] Tribunal, que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. No basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción. […Omissis…]
En la oportunidad de la audiencia definitiva, la representante judicial de la parte accionada, a los fines de justificar el período de disponibilidad acordado señaló que: ‘La Administración tomó en consideración que la persona se encontraba en situación delicada de salud, aunque ya su reposo había vencido, razón por la cual se decidió darle el mes de disponibilidad, esto para que pudiera ser reubicado en otra parte’.
Al respecto debe indicarse que la disponibilidad no es una institución que pueda aplicarse a capricho o de acuerdo de la Administración, sino que tratándose de un derecho del administrado, constituye un deber de la Administración; sin embargo de dicha trascripción se evidencia la confusión entre funcionario de carrera y el ejercicio de un cargo de carrera, pero agrava la situación cuando se indica que el funcionario no goza de un determinado beneficio pero se le otorgó por razones de salud, el cual implica no solo el pago de un mes sin laborarlo (por mandato de la ley), sino que trae otros efectos posteriores. Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, el ahora actor si es un funcionario de carrera, correspondiéndole el derecho a la reubicación de acuerdo al citado reglamento [sic] de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, el período de disponibilidad fue otorgado conforme a derecho.
Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa.
En este mismo orden de ideas, debe indicarse, que si bien es cierto, se trata de un cargo catalogado como de alto nivel, no lo excluye de los derechos que ha adquirido, al haber ocupado cargos de carrera. Si bien es cierto, lo indicado por la representación de la República, en cuanto al cargo de libre nombramiento y remoción se encuentra excluido de la carrera, no es menos cierto, que el haber ejercido cargos de carrera, otorga el derecho a la estabilidad, representado expresamente en el agotamiento debido de las gestiones reubicatorias.
En relación a lo anterior, no se desprende del presente expediente que el organismo querellado haya dado cumplimiento con las gestiones reubicatorias, tendentes al mes de disponibilidad, situación que tampoco se puede verificar del expediente administrativo, en virtud que el mismo no fue consignado por la Administración, ello aun cuando la parte recurrida en su escrito de contestación, indica que al recurrente se le notificó que el mes de disponibilidad comenzaba a partir del 05 de marzo de 2007, siendo que para dicha fecha el mismo se encontraba de reposo mientras se realizaban las gestiones reubicatorias, es decir, no esta [sic] separado de la Administración, caso distinto se da con el retiro ya que su propósito es separar a éste de la Administración Pública de manera definitiva.
Toda vez que se trata de un acto, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, sin que conste en autos que efectivamente se habían agotado las gestiones reubicatorias que garantizan el derecho a la estabilidad de un funcionario, que si bien es cierto, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que al haber ejercido cargo de carrera goza de tal derecho, debiendo es[e] Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción del querellante y así se decide.

En cuanto al retiro del recurrente, el Tribunal A-quo observó que:
Este Tribunal analizando la situación de los reposos del recurrente y como ya se señaló anteriormente […Omissis…]. Ante tal situación, cuya gravedad fue considerada -según la representante de la parte accionada- como suficiente para otorgar el período de disponibilidad, determina que la situación de daño a la salud del actor no ha cesado y cuya continuidad en los reposos concluyen en la necesidad de su protección, aunado al hecho que el actor no ha sido retirado de la administración, determina la obligación que ha tenido la Administración de proceder a revisar esa situación de salud, antes de proceder a retirar al actor de la administración lo cual sucedió no de derecho, sino de hecho, conforme lo indicado anteriormente- se reconoce en el deber del organismo querellado de gestionar y determinar si procede la incapacidad y en caso de ser afirmativo declararle al recurrente la incapacidad y en caso de ser negativo proceder al retiro como medio de restitución de la situación jurídica infringida que lesiona el derecho a la salud del actor y así se decide.
En cuanto a la solicitud del recurrente que se le cancele la bonificación otorgada a todo el personal del Ministerio, aprobado en punto de cuenta Nro. 001 agenda 455 del 05-12-06, ya que dicha bonificación no se le canceló estando en situación de funcionario activo, éste Tribunal debe negar tal solicitud, en virtud que el recurrente nada probó a los fines de ser otorgado tal pedimento y así se decide
En relación a todo lo anteriormente mencionado es[e] Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y en consecuencia ordena al Ministerio de Comunicación e Información proceda a cancelación de los sueldos dejados de percibir a partir del 10 de marzo de 2007 hasta la fecha en que el Ministerio realice las gestiones pertinentes a determinar si procede la incapacidad y en caso afirmativo declararle la incapacidad y en caso de ser negativo proceder a su retiro y al pago correspondiente y así se decide.

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de abril de 2008, la abogada Francys Lorena Camino, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció que el Juzgado A-quo no estimó entre otras cosas, “el hecho de que la parte querellante no presentó dentro de las cuarenta y ocho horas que corresponden, según lo consagrado en el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el último reposo que vencía el 9-02-2007 [sic], por lo que no fue consignado por ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información.”
Señaló que en el escrito de contestación a la demanda se “negó, rechazó y contradijo el hecho alegado por la recurrente [sic] de haber sido removido y retirado del cargo que desempeñaba estando de reposo, lo que invirtió la carga de la prueba en cuanto a lo expuesto por el querellante de haber intentado consignar el cuarto reposo ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información y según su alegato haberse negado la oficina señalada a recibir el supuesto reposo.”
Aunado a ello, señaló que: “en el lapso de evacuación de pruebas el accionante promo[vió] un solo testigo de nombre Iván Enrique Méndez Sánchez, de la evacuación que riela en autos se observa que a la pregunta formulada en cuanto a la fecha en que el supuesto testigo se presentó a consignar el reposo en cuestión, esté manifestó ‘no recordar la fecha’, lo que indudablemente origina nuevamente la pregunta de si el reposo fue consignado o debió ser consignado dentro del lapso que establece el artículo 37 señalado ut-supra.”
Igualmente alegó que “el hecho de que el accionante haya promovido para su defensa un solo testigo, la doctrina y la jurisprudencia de manera reiterada a establecido que un solo testigo es considerado como una presunción o indicio (iuris tantum), pero en ningún momento hacen plena prueba.”
Finalmente solicitó se declare sin lugar la querella incoada por el ciudadano Jesús Fuentes.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellante, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto y, al efecto el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales en materia de función pública y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004; establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente apelación y, así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte, previo a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia, pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, y en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos por la parte querellada en la primera instancia.
Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).
En este sentido, en el citado fallo de fecha 4 de mayo de 2006, esta Corte precisó que podía establecerse una clara diferencia entre los fundamentos propios del recurso de apelación y la actividad que debe desplegar el Órgano Jurisdiccional de Alzada que ha de resolver el mismo, por una parte; y, el fundamento y actividad a realizarse en el recurso de casación, por la otra, en el entendido que en el segundo de los casos el recurso extraordinario de casación demuestra ser un auténtico medio de impugnación, como doctrinariamente ha sido definido, pues el fundamento del mismo no se encuentra en el simple perjuicio que sufre el recurrente por la sentencia dictada, sino que se trata de un defecto del cual adolece el fallo impugnado, erigiéndose dicho defecto con una magnitud tal, que impide que dicha decisión pueda desplegar sus efectos jurídicos.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 26 de febrero de 2007, caso: Trina María Betancourt Cedeño vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Por último, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la comentada sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “(…) a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] (…), lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”.
Lo expuesto evidencia la deficiente fundamentación de la denuncia, lo cual impide a esta Corte comprender cuál es el motivo por el que pretende obtener la nulidad.
Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, y así se declara.
Ahora bien luego de un minucioso examen al contenido íntegro del fallo apelado esta Corte observa que el Juzgado A-quo, estableció en su sentencia que “ Ante tal situación, cuya gravedad fue considerada -según la representante de la parte accionada- como suficiente para otorgar el período de disponibilidad, determina que la situación de daño a la salud del actor no ha cesado y cuya continuidad en los reposos concluyen en la necesidad de su protección, aunado al hecho que el actor no ha sido retirado de la administración, determina la obligación que ha tenido la Administración de proceder a revisar esa situación de salud, antes de proceder a retirar al actor de la administración lo cual sucedió no de derecho, sino de hecho, conforme lo indicado anteriormente- se reconoce en el deber del organismo querellado de gestionar y determinar si procede la incapacidad y en caso de ser afirmativo declararle al recurrente la incapacidad y en caso de ser negativo proceder al retiro como medio de restitución de la situación jurídica infringida que lesiona el derecho a la salud del actor y así se decide.”
Ordenando en consecuencia que el “Ministerio de Comunicación e Información proceda a cancelación de los sueldos dejados de percibir a partir del 10 de marzo de 2007 hasta la fecha en que el Ministerio realice las gestiones pertinentes a determinar si procede la incapacidad y en caso afirmativo declararle la incapacidad y en caso de ser negativo proceder a su retiro y al pago correspondiente y así se decide.”
Ante tal situación, considera esta Alzada Jurisdiccional que la sentencia recurrida pudo haber incurrido en el vicio de extrapetita, y toda vez, que los vicios de la sentencia, entrañan una infracción de orden público, tal y como ha sido criterio reiterado por las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que los jueces de instancia deberán dar estricto cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la formación de las sentencias (requisitos formales que se encuentran contenidos en los artículos 243 y 246 del Código Procedimiento Civil, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem), lo cual por ser materia que interesa al orden público, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable al Órgano Jurisdiccional que de ellos conoce, declarar la nulidad del fallo proferido (Vid. Sentencia Nº 822 de la Sala de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2003, caso: Consorcio Social la Puente.).
Ahora bien siendo que en el caso de marras se constató tanto de la sentencia recurrida, como del análisis exhaustivo de las actas procesales que integran el presente expediente, que el A quo se extralimitó en su decisión al considerar que “(…) Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información proceda a la cancelación de los sueldos dejados de percibir a partir del 10 de marzo 2007 hasta que el Ministerio realice las gestiones pertinentes a determinar si procede la incapacidad y en caso de ser afirmativo declararle la incapacidad y en caso de ser negativo proceder a su retiro y al pago correspondiente (…)” lo cual no fue peticionado por la parte actora, ni fue discutido en juicio, es decir, escapaba de la esfera de las peticiones procesales sometidas al fuero cognitivo del a quo, sobre el particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 343, de fecha 18 de septiembre de 2003, bajo ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero caso: (Abel Antonio Guil Rojas contra Rosario Di Frisco Pascua ) apuntó:
“(…) La ultrapetita se define como el vicio de un fallo, en el cual el sentenciador ha concedido a una parte, más de lo solicitado.”
En tal sentido, el profesor Arístides Rengel Romberg, señala: “No cabe distinguir así entre extrapetita y ultrapetita, como lo hacen algunos autores, sosteniendo que se está en presencia de extrapetita, cuando el juez dictamina sobre una cosa distinta de la demanda, y de ultrapetita, solamente cuando el juez concede más de lo pedido. La casación asimila ambas expresiones; lo que parece conforme con la etimología latina de la palabra ultrapetita: ‘más allá de lo pedido’.” (Romberg R. Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano).
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 390 de fecha 21 de septiembre del año 2000, que “el fallo queda inficionado por el vicio de ultrapetita cuando en su parte dispositiva se concede más de lo pedido por el actor en el libelo de la demanda, rebasando el límite cuantitativo de la pretensión. La ultrapetita representa un exceso de jurisdicción del juzgador, al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo generalmente a alguna de las partes una ventaja no solicitada (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, visto que la sentencia sub examine resolvió un punto no solicitado por la parte actora ni discutido en juicio, como lo es la realización por parte del Ministerio querellado de las gestiones pertinentes a determinar si procede la incapacidad del querellante y en consecuencia de ser afirmativo declararle la misma y en caso de ser negativo proceder a su retiro lo cual se desprende del dispositivo del fallo recurrido, patentizándose con esta actuación desplegada por el Tribunal de Instancia lo que la doctrina ha dado en llamar el vicio de extrapetita, esta Corte procede a anular el fallo recurrido por ser este un vicio de orden público. En consecuencia, entra al conocimiento del fondo de la presente causa, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se observa que el ciudadano Jesús Antonio Fuentes alegó en su escrito de querella funcionarial que fue removido del cargo que ocupaba en el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, cuando se encontraba de reposo.
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del Cartel de Notificación del acto de remoción que riela al folio 14 del presente expediente se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción del recurrente es que este ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
En efecto, esta Corte observa del oficio de notificación lo siguiente:
“Me dirijo a usted, en ejercicio de las competencias que me confiere el artículo 10, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y numeral Cuarto de la Resolución Nº 0005 de fecha 5 de febrero de 2007, dictado por el ciudadano William Lara, Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, con el fin de notificarle que el referido Ministro resolvió REMOVERLO del cargo de Director General de Gestión Interna de ese Ministerio, mediante Resolución Nº 0005, de fecha 05 de febrero de 2007 (…).
(…) Remover al ciudadano JESÚS ANTONIO FUENTES, titular de la cédula de identidad Nº 3.044.311, del cargo de DIRECTOR GENERAL DE GESTIÓN INTERNA, del Ministerio de Comunicación e Información, en el cual fue designado mediante Resolución Nº 019, de fecha 04 de abril de 2006, en virtud de que el mencionado cargo es de Alto Nivel, de conformidad a lo previsto en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […]”. (Mayúsculas y negritas del acto citado, paréntesis y corchetes de esta Corte)

Por su parte, la Resolución Nº 0005 de fecha 5 de febrero de 2007, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, por la cual se acuerda la remoción del querellante del Cargo de Director General de Gestión Interna de ese Ministerio, se fundamenta en lo establecido en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…Omissis…)
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.” (Resaltado de esta corte)
De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente la condición de libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley, artículos que están en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, tal como se infiere de la disposición legal, sólo se enuncia a determinados cargos que ejerzan funciones de la naturaleza que allí se expresan.
En efecto, esta Corte observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo con el cual ingresó el recurrente, al Ministerio demandado, es decir Director General de Gestión Interna del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, era un cargo de alto nivel, que se enmarca dentro de los cargos de similar jerarquía a los de las máximas autoridades, así como de los directores y directoras, y en consecuencia, por ser sus funciones gerenciales de conformidad con el contenido del parcialmente transcrito artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción.
Asimismo esta Corte observa del aludido Cartel de Notificación que el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información resolvió en la mencionada “Resolución Nº 0005 de fecha 5 de febrero de 2007, que “[…] en virtud de que el funcionario removido se encuentra de reposo médico hasta el nueve (09) de febrero de 2007, la presente decisión se hará efectiva a partir del diez (10) de febrero de 2007. […]”
Igualmente se observa del Informe Médico de fecha 1º de marzo de 2007, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Nacional de Rehabilitación Dr. Alejandro Rhode, Departamento de Historias Médicas, el cual consta en el expediente judicial en el folio 93, la siguiente información:
“Se hace que el Señor Jesús Antonio Fuentes ha sido tratado por es[a] Consulta desde el año 1996 por presentar Lumbalgia Crónica Post-operatorio Hernia Discal Síndrome de Espalda Fallida.
El paciente se encuentra de reposo desde el 07-11 2006 al 07-12-2006; 08-12-2006 al 09-01-2007; 10-01-2007 al 09-02-2007”.
Aunado a ello, observa esta Corte que riela al folio 92 del expediente, copia fotostática del último reposo recibido en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) comprendido desde el 10 de enero hasta el 9 de febrero de 2007, recibido en fecha 11 de enero del mismo año, por la citada Dirección de Personal.
Por otra parte esta Corte observa que, constan en el expediente judicial certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 29 al 34) en donde se deja constancia que el precitado ciudadano estuvo de reposo médico desde el 7 de noviembre de 2006 hasta el 9 de mayo de 2007, luego en los folios 114 al 122 rielan certificados de incapacidad emitidos por el referido Instituto de Salud en donde consta que el recurrente estuvo de reposo desde el 9 mayo de 2007 hasta el 12 de octubre de 2007, y en los folios 185 al 193 constan certificados de reposos desde la fecha 12 de octubre de 2007 hasta el 9 de mayo de 2008; siendo el último reposo consignado en esta Corte por el querellante, el comprendido desde 10 de abril de 2008 al 8 de mayo del mismo año, (folio 188).
Dentro de esta perspectiva es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“(…) se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:
“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de remoción haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto de remoción, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo.
Cabe destacar, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se dictó el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0005 de fecha 5 de febrero de 2007, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, así como su notificación realizada a través del “Diario Vea” el 8 del mismo mes y año, de acuerdo a la copia del referido acto administrativo, que riela inserta en autos, el accionante se encontraba de reposo médico, según se desprenden de los certificados de incapacidad emanados del Centro Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, los efectos a que se contraería el acto de remoción tendrían validez, a partir de su reincorporación, en tal virtud, el retiro del querellante debió proceder el mismo día que le tocaba reincorporarse, luego del último reposo que aquí consta, esto es, el día 8 de mayo de 2008, y no el 10 de febrero de 2007, como erradamente lo consideró la administración recurrida así se decide.
Como consecuencia de lo anterior y siendo que el último reposo consignado ante esta Corte por el querellante, como ya se dijo en párrafos anteriores, fue el comprendido desde 10 de abril de 2008 al 8 de mayo del mismo año, los efectos del acto de remoción tendrían validez a partir de la reincorporación, esto es el día 9 de mayo de 2008, resulta forzoso para esta Corte ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que efectivamente fue removido del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información hasta la fecha que culminó el último reposo aquí consignado, esto es, desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 9 de mayo de 2008. Así se decide.
Determinado lo anterior, no puede esta Corte dejar pasar desapercibido que el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información expresó en el acto administrativo que “En virtud de que el funcionario removido se encuentra de reposo médico hasta el nueve (09) de febrero de 2007, la presente decisión se hará efectiva a partir del diez (10) de febrero de 2007”, condicionando la notificación al vencimiento del reposo, lo que no era conducente, por cuanto, si bien el reposo concluía en la señalada fecha, no obstante, el querellante podía presentar un nuevo reposo tal, y como sucedió en el caso in commento, siendo que dicha notificación no podía estar determinada a una fecha exacta, sin prever la ocurrencia de otras circunstancias que podrían cambiar los hechos, en virtud de ello esta Corte exhorta al referido Ministerio a que en ocasiones posteriores se abstenga condicionar la notificación de los actos administrativos que dictare a circunstancias no determinadas. Así se declara.
De las gestiones reubicatorias.
Por otra parte observa esta Corte que la Administración mediante la notificación al recurrente del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0005 de fecha 5 de febrero de 2007, contentivo de la decisión de removerlo del cargo que ostentaba en ese Ministerio, le reconoció su condición de funcionario de carrera y le concedió el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto es el siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado de esta Corte).

De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere la realización de las gestiones reubicatorias y que éstas resulten infructuosas, gestiones que además deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad, estando, la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) (…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255).”

Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se puede apreciar que riela en el folio 79 del expediente Oficio Nº DRRHH/184 emanado del Ministerio querellado dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual se solicitó la realización de las gestiones reubicatorias del ciudadano Jesús Antonio Fuentes, en ese Ministerio.
En conexión con lo anterior, advierte esta Corte que de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que mediante diligencia de fecha 2 de abril de 2009, el abogado José Delgado, en su carácter de representante de la Procuraduría General de la República consignó en copia certificada oficio Nº DGCYS/00215, de fecha 6 de abril de 2007, el cual corre inserto al folio 229 del presente expediente, en el cual el supra citado Ministerio de Planificación, le hace saber al director de Recursos Humanos del Ministerio querellado que los trámites para la reubicación han resultado infructuosos, con lo que considera esta corte cumplido el requisito de las gestiones reubicatorias, a los fines del retiro del querellante. Así se declara.
Como consecuencia de haberse verificado que el ciudadano Jesús Antonio Fuentes, ciertamente era un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de los descritos en la norma contenida en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalados ut supra, como de libre nombramiento y remoción y visto que el Organismo querellado reconoció tal condición y cumplió con las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es de suyo considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información, tenía la potestad de remover y retirar al citado ciudadano, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara.
No obstante lo anterior, considera esta Corte pertinente realizar un llamado de atención al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información por cuanto el apoderado judicial de dicho Ministerio en el acto de audiencia definitiva señaló que “La Administración tomó en consideración que la persona se encontraba en situación delicada de salud, aunque ya su reposo había vencido, razón por la cual se decidió darle el mes de disponibilidad, esto para que pudiera ser reubicado en otra parte”, lo cual a todas luces resulta una actuación caprichosa de la Administración, por cuanto el otorgamiento del periodo de disponibilidad al querellante le correspondía por derecho, al ser un funcionario de carrera, toda vez que, el periodo de disponibilidad y las gestiones reubicatorias son derechos inherentes a los funcionarios con condición de carrera y que al ser retirados de la administración les debe ser otorgado, en consecuencia, esta Corte exhorta igualmente al Ministerio querellado para que en posteriores decisiones se abstenga de utilizar la institución de la disponibilidad sin atenerse a la naturaleza de la misma, además que debe enfocarse a cumplir con los deberes que le correspondan como Administración. Así se declara.
En cuanto a la solicitud del recurrente que se le cancele la bonificación otorgada a todo el personal del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, aprobado en punto de cuenta Nro. 001 agenda 455 del 05 de diciembre de 2006, ya que dicha bonificación no se le canceló estando en situación de funcionario activo, es de hacer notar que el querellante en su escrito únicamente se limitó a solicitar el pago de este concepto, sin siquiera mencionar ni mucho menos traer a los autos algún elemento de prueba del cual pudiera derivarse que ciertamente ello le correspondía, al no constar en autos que este deber se generó en cabeza de la Administración, tal pedimento debe ser desestimado por cuanto se constituye como una denuncia genérica, cuya deficiencia no debe subsanar esta Alzada.
En consecuencia esta, Corte Anula el fallo dictado el 17 de enero de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 3 de marzo de 2008 por la representación judicial del Ministerio querellado y conociendo del fondo de la causa declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial intentado por el abogado Luis Manuel Escobar en su carácter de representante del ciudadano Jesús Antonio Fuentes, contra el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, ordenándose el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue efectivamente retirado hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 9 de mayo de 2008.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación hecha por la representación judicial del Ministerio querellado, contra la decisión dictada el 17 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS ANTONIO FUENTES, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA COMUNICACIÓN Y LA INFORMACIÓN
2-.ANULA la sentencia apelada.
3.- SIN LUGAR la apelación.
4.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.
5.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que fue efectivamente retirado, hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 9 de mayo de 2008.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2008-000439
ASV/i.-

En fecha _________________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria