JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: AP42-R-2006-000939 En fecha 25 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 06-0812, de fecha 10 de mayo de 2006 proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO ARTIGAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad número 9.048.528, asistido por el abogado Enrique Rafael Tineo Suquet, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.367, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE). Dicha remisión, obedeció a los recursos de apelación interpuestos en fechas 14, 15, 22 de marzo, 24 de abril y 2 de mayo de 2006, por el abogado Carlos Andrés Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 77.276, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, y el abogado Francisco Artigas Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.936, actuando en su propio nombre y representación, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 8 de marzo de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 6 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentarían sus recursos de apelación. El 11 de julio de 2006, el abogado Juan Esteban Crespo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 36.795, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, y el ciudadano Francisco Artigas Pérez, actuando en su propio nombre y representación, presentaron escritos de fundamentación a las apelaciones interpuestas. En fecha 20 de julio de 2006, la parte actora presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta por la parte querellada. En fecha 26 de julio de 2006, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 3 de agosto de 2006. En fecha 17 de noviembre de 2006, el actor presentó escrito de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo efectuada en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y, Alejandro Soto Villasmil (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González. Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa, inclusive, hasta el vencimiento del lapso de promoción de pruebas, exclusive. En la misma fecha se realizó el cómputo respectivo. Por auto de fecha 13 de marzo de 2007, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas promovidas se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Mediante nota de fecha 20 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en fecha 21 de marzo del mismo año. Por decisión de fecha 28 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por la parte actora por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. En fecha 8 de mayo de 2007, el ciudadano Francisco Artigas Pérez presentó escrito “a los efectos de evacuar las pruebas admitidas”. En fecha 16 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar cómputo a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas; y verificado dicho cómputo ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que continuara su curso de ley, el cual fue remitido por dicho Juzgado en la misma fecha. En fecha 22 de mayo de 2007, fue recibido el presente expediente en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por diligencia de fecha 29 de abril de 2008, la parte querellante solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes. Mediante auto de fecha 21 de mayo de 2008, se fijó la oportunidad a fin de que tuviera lugar la celebración del acto oral de informes, conforme a lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 10 de diciembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración del acto oral de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes consignaron los escritos de informes respectivos. Por auto de fecha 15 de diciembre de 2008, se dijo “Vistos”. El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2009, se ordenó diferir por el lapso de treinta (30) días continuos el pronunciamiento definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Revisadas como han sido la totalidad de las actas integrantes del presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 11 de agosto de 2005, el ciudadano Francisco Artigas Pérez, asistido por el abogado Enrique Rafael Tineo Suquet, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentándose en los razonamientos que a continuación se señalan: Alegó, que procedió a impugnar el acto “(…) administrativo de efectos particulares de fecha Diez (10) de Mayo de 2005, emanado de la Presidencia del Fondo de Garantías (sic) de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), notificado mediante cartel de notificación, publicado en el Diario El Universal, página 15-4 del día miércoles Once (11) de Mayo de 2005 (…)” (Mayúsculas del original). Adujo, que en “(…) fecha Veintiuno (21) de Mayo de 2004, [fue] nombrado Consultor Jurídico del Fondo de Garantías (sic) de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) mediante resolución de la misma fecha (…)” [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que en “(…) fecha Once (11) de Mayo de 2005, [fue] enterado por medio de un cartel de notificación, publicado en el Diario El Universal de esa misma fecha, del acto administrativo de efectos particulares de fecha 10 de Mayo del mismo año, emanado de la Presidencia de esa institución en el cual se acordó [su] remoción y destitución del cargo de Consultor Jurídico de Fogade (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte]. Continuó señalando, que “(…) del contenido del cartel de notificación (…) se observa que el Dr. Jesús Enrique Caldera Infante, haciendo uso de sus atribuciones como Presidente de Fogade (sic), decidió [removerlo y destituirlo] del cargo de Consultor Jurídico (…)” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, que “(…) siendo la remoción un acto de la Administración Pública aplicable única y exclusivamente a los funcionarios públicos de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción mediante el cual son devueltos al cargo ocupado con anterioridad, siendo este el supuesto de aplicación de ésta figura, (…) a [su] persona no le es aplicable la remoción por no ser funcionario de carrera” [Corchetes de esta Corte]. Adujo, que en “(…) lo que respecta a la destitución (sic) incluida en el acto administrativo, [señaló] que, el cargo de Consultor Jurídico de Fogade (sic), es de los denominados por la Ley como de alto nivel, por lo que es de libre nombramiento y remoción. No obstante, que el Presidente de Fogade (sic) posee la facultad de remover o destituir según su libre criterio a los funcionarios que ocupan cargos que la Ley ha calificado como de Libre Nombramiento y Remoción, el (…) Presidente de FOGADE (sic) decidió optar por la vía sancionatoria, es decir, [lo removió y destituyó] como sanción, lo cual implica que debe realizarse el procedimiento disciplinario previo, donde se determine la responsabilidad del funcionario, lo cual no se realizó, por lo que el acto (…) adolece del vicio de FALSA MOTIVACIÓN, ya que los hechos que le sirvieron de sustento no fueron probados, por cuanto, se omitió el procedimiento legalmente establecido, provocando la nulidad del acto según el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que el “(…) cargo de Consultor Jurídico de Fogade, es de los denominados por la Ley como de alto nivel, por lo que resulta de libre nombramiento y remoción, de [eso] se deduce, que el Presidente de Fogade posee la facultad de remover según su libre criterio a los funcionarios de esta categoría, lo cual se traduce como ajustado a derecho, pero lo que si resulta contrario a la Ley, es aplicar la remoción como una medida de sanción o disciplinaria, sin haber realizado el procedimiento legalmente establecido” [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “(…) si se [le] removió del cargo como producto de una medida sancionatoria de destitución, [se está] en presencia del vicio denominado por la doctrina como “Desviación de Poder”, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo, (…)” (Resaltado del original). Alegó, que “(…) se le destituyó en virtud de una sanción producto de la imputación de una conducta supuestamente sancionable con destitución sin que se hubiere aplicado el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la imposición de sanciones, lo cual trae como consecuencia inmediata que [esa] sanción se traduzca en una violación de la garantía del ‘Debido Proceso’ y por ende el derecho a la defensa (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(…) para el momento de la remoción y destitución que se [le] aplicó [se] encontraba gozando de permiso médico desde el 10 al 13 de mayo de 2005, tal como se evidencia del certificado de reposo emanado del Instituto Venezolano de los seguros (sic) Sociales (…) certificado éste que no [pudo] consignar por ante la institución por cuanto el Dr. Jesús Caldera Infante, instruyó de manera expresa a los Gerentes de la Consultoría Jurídica y de Recursos Humanos, y éstos a su vez al personal administrativo, a no recibir la constancia de [su] reposo médico, lo cual [lo] obligó a consignar la (…) constancia médica por ante la Comisión de Contraloría de la Asamblea Nacional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó, se declarara con lugar la querella funcionarial y como consecuencia de ello, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el cartel de notificación publicado en el diario “El Universal” en fecha 11 de mayo de 2005, ordenándose la restitución al cargo de Consultor Jurídico y que en caso de tomarse la decisión de destituirlo, se haga mediante el procedimiento legalmente establecido. Igualmente solicitó, se ordenara el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia del írrito acto administrativo impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación, lo cual incluye sueldos mensuales, régimen especial de fin de año, utilidades, vacaciones y bono alimentario, por cuanto es costumbre que éste último se paga indistintamente de los días efectivamente laborados. II DE LA DECISIÓN JUDICIAL APELADA Mediante decisión dictada en fecha 8 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Francisco Artigas Pérez, asistido por el abogado Enrique Rafael Tineo Suquet, anteriormente identificado, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en base a las siguientes consideraciones: Señaló, el iudex a quo que el “(…) objeto de la presente querella es que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el cartel de notificación publicado en el diario El Universal de fecha 11 de mayo de 2005, mediante el cual se retiró al querellante del cargo de CONSULTOR JURÍDICO del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así como la restitución al mencionado cargo, con el pago de los salarios (sic) y demás remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo salarios mensuales, régimen especial de fin de año, utilidades, vacaciones y bono alimentario” (Mayúsculas del original). Continuó señalando, que “(…) ambas partes se encuentran contestes en que el acto impugnado lo constituye el publicado en el diario El Universal correspondiente al día 11 de mayo de 2005, página 15-4, consignado por la parte actora junto con el escrito contentivo del recurso, y que se encuentra inserto al folio 13 del expediente”. Indicó, que “(…) ambas partes se encuentran contestes en que el cargo de Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) es de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, criterio que comparte [ese] Tribunal a tenor de lo dispuesto en el artículo 20, ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo de Consultor Jurídico es de similar jerarquía al de Director” (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(…) a pesar que se indica en el acto impugnado, que se ha procedido a remover y a retirar al funcionario del mencionado cargo, observ[ó] el Tribunal que le imputa al titular del cargo determinadas conductas que no podían serle atribuidas sin la apertura previa de un procedimiento disciplinario” [Corchetes de esta Corte]. Por lo que concluyó, que “(…) el fundamento del acto de remoción y retiro son las imputaciones (…), pues por ello se emplean los léxicos ‘por lo expuesto’, lo que explica la vinculación entre las (…) imputaciones y la remoción-retiro del actor”. Que “(…) para formular en el acto impugnado tales imputaciones, el jerarca debió abrir un procedimiento disciplinario lo que le hubiere permitido al particular formular sus defensas ante tales imputaciones en un procedimiento administrativo constitutivo”. Consideró, que “(…) al no darle apertura al procedimiento disciplinario respectivo, que le permitiera al querellante el ejercicio de su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, razón por la cual [declaró] su nulidad por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, ordenó “(…) la reincorporación al Cargo de Consultor Jurídico, con el pago de los salarios (sic) y demás remuneraciones dejadas de percibir que no requieran la prestación efectiva del servicio desde que se produjo el retiro del querellante mediante el acto administrativo (…) anulado, hasta la fecha de su efectiva reincorporación” y negó “(…) los pedimentos relativos al régimen especial de fin de año, utilidades, vacaciones y bono de fin de año, porque tales conceptos, a juicio de [ese] Tribunal, están vinculados a la prestación efectiva del servicio, y así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA El 11 de julio de 2006, el abogado Juan Esteban Crespo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 36.795, actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), presentó escrito de fundamentación a la apelación, el cual fue sustentado en atención a las razones de hecho y de derecho que se precisan a continuación: Señaló, que “es falso que [esa] representación haya estado conteste que el acto que se impugna lo constituye la notificación en prensa, toda vez que el acto administrativo que causa estado y lesiona la esfera jurídica del administrado es el contenido en la Providencia Administrativa N° 133 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante el cual el Presidente de FOGADE (sic) remueve y retira al querellante del cargo de Consultor Jurídico y el cual corre inserto a los folios 54 al 60 del expediente administrativo consignado en el tribunal a quo. En consecuencia, el tribunal a quo parte de un el (sic) falso supuesto de hecho cuando menciona que el acto impugnado lo constituye tal la notificación realizada en prensa, hecho este (sic) que se reitera es totalmente falso” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(…) se puede evidenciar del contenido de la notificación que riela a los folios 63 al 65 del expediente administrativo, que la misma no mención[ó] que ‘Por todo lo expuesto’ se tom[ó] la decisión, simplemente mención[ó] que dada la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el querellante el Presidente de FOGADE, decid[ió] removerlo y retirarlo, y no como es publicado en el diario EL UNIVERSAL” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “(…) el tribunal a quo parte de nuevo en un supuesto errado, al indicar que ‘(...) para formular en el acto impugnado tales imputaciones, el jerarca debió abrir un procedimiento disciplinario (...)’, en virtud que de la lectura del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 133 (…), se puede apreciar que el Presidente de FOGADE tom[ó] la decisión de remover y retirar al querellante, con fundamento en la competencia legalmente atribuida en el literal h) del artículo 9 del Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de fecha 16 de agosto del (sic) 2000, (…) y que además el cargo de Consultor Jurídico es de Alto Nivel y por ello, de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones que implica dicho cargo, vinculadas en forma directa con las funciones que son objeto propio de FOGADE (sic), en consecuencia, tiene el Presidente de FOGADE (sic) la facultad discrecional tanto de remover y retirar a tales funcionarios, no siendo necesario la apertura de un procedimiento disciplinario” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “(…) si bien la notificación en prensa, realiza una serie de afirmaciones en relación a la conducta del querellante, cierto es que son a todas luces innecesarias dada la condición de Alto Nivel del cargo ejercido por el querellante y por cuanto la Administración se encuentra legalmente facultada para nombrar, así como para removerlo del cargo, no tenía que abrir procedimiento disciplinario para proceder a su egreso. Asimismo, si pudiere existir un error en la notificación y el interesado pudo ejercer oportunamente los medios de impugnación a que hubiere lugar, el mismo estaría convalidando el vicio, ya que el fin perseguido por la notificación es que la persona pueda ejercer su derecho a la defensa a cabalidad”. Agregó, que “(…) el hoy querellante se encuentra prestando sus servicios dentro de la Administración Pública, lo cual se comprobará en su debida oportunidad, por lo tanto mal puede pretender sea reincorporado a FOGADE (sic), considerando que al verificarse el hecho afirmado implicaría el decaimiento del interés del querellante en continuar con su pretensión” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y se revoque la sentencia de fecha 8 de marzo de 2006, emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE El 11 de julio de 2006, el abogado Francisco Artigas Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.936, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en base a las siguientes razones de hecho y derecho: Indicó, que el iudex a quo “(…) consideró que el Régimen de fin de año, está supeditado a la prestación del servicio sin motivar ni determinar que (sic) elementos de hecho o de derecho lo llevaron a concluir con semejante juicio (…)”. Agregó, que “(…) el tribunal de la causa, al tomar como ciertos [esos] alegatos, no probados por el querellado, invirtió la carga de la prueba en [su] contra violando de [esa] forma el Principio Dispositivo del Proceso, el cual nos informa que el juez debe decidir de conformidad con lo alegado y (…) probado en autos” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujo, que el “(…) bono de fin de año, también fue negado por que (sic) a criterio del tribunal está causado por la prestación efectiva del servicio por parte del funcionario, [acotó] que confunde el juzgador los conceptos de utilidades con el de Régimen Especial de Fin de Año (REFA), error éste que se justifica por lo parecido del nombre de ambos conceptos, siendo el caso que el Régimen Especial de Fin de Año (REFA) no está supeditado a la productividad y rendimiento de la empresa sino que es un bono de carácter contractual, periódico y recurrente” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que la sentencia recurrida “(…) está colocando en [su] persona como justiciable la responsabilidad de asumir las consecuencias de un acto dictado por otra persona, lo que se traduce en una incorrecta aplicación de la denominada Teoría del Riesgo, cuando no [tiene] responsabilidad en lo absoluto en la emisión del acto administrativo declarado como nulo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta y se ordene el pago de los conceptos salariales negados por la primera instancia, tales como: el régimen especial de fin de año, bono de fin de año y el bono vacacional. V DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 20 de julio de 2006, el abogado Francisco Artigas Pérez, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la parte querellada, en base a lo siguiente: Alegó, que “(…) sobre su persona se ejecutaron dos (02) actos administrativos de efectos particulares, de uno, [fue] notificado mediante aviso en prensa, el cual no fue expresamente negado, tachado, ni mucho menos impugnado por la representación del querellado, ni en la audiencia preliminar, ni en la audiencia definitiva, del otro, no [tuvo] oportunidad de [defenderse]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(…) el apelante argument[ó] falsamente que, no es menester aplicar el procedimiento disciplinario establecido en la Ley, cuando al funcionario se le imputan unas faltas, si el mismo desempeña un cargo de los denominados de Alto Nivel. Esto a todas luces constituye una (sic) sin razón, pues obvia la previsión legal del procedimiento disciplinario y viola tajantemente el derecho de defensa de los ciudadanos y la Garantía del Debido Proceso, y muy especialmente, el derecho a la igualdad (…)” [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que desconoce “(…) a qué error en la notificación se refiere el apelante. No obstante es cierto, si existe error en la notificación y el notificado ejerce los recursos oportunamente, subsana el error. Ahora bien, en el caso de marras, no existe ningún error en la notificación, [fue] notificado por prensa y ejerc[ió su] recurso en la oportunidad legal correspondiente, pero no [pudo defenderse] de las imputaciones hechas en [su] contra” [Corchetes de esta Corte]. Señaló, con “(…) relación a la afirmación de que [su] persona en la actualidad desempeña un cargo público, la [negó, la rechazó y la contradijo], por lo tanto, es falso que haya perdido interés de reincorporar[se], por cuanto, esa afirmación tendría que hacerla [su] persona y no [la ha] hecho” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte querellada. VI COMPETENCIA Respecto a la competencia de esta Corte para conocer de la apelación interpuesta, resulta preciso señalar que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a dicho texto legal. Visto además que el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en apelación, de la querella funcionarial interpuesta. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de marzo de 2006, la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, sin embargo resulta necesario realizar previamente las siguientes consideraciones: -Del Acto Administrativo Impugnado En primer lugar debe esta Alzada precisar el acto objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que tanto el iudex a quo como las partes difieren en este particular, por lo que, resulta oportuno dicho establecimiento partiendo de los alegatos de ambas partes, así como de las pruebas constantes en autos, y a tal respecto observa lo siguiente: Señaló el querellante en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, específicamente en el folio (3) en el capitulo denominado “IDENTIFICACIÓN DEL ACTO IMPUGNADO” que procede a impugnar el “Acto administrativo de efectos particulares de fecha Diez (10) de Mayo de 2005, emanado de la Presidencia del Fondo de Garantías (sic) de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), notificado mediante cartel de notificación, publicado en el Diario El Universal, página 15-4 del día miércoles Once (11) de Mayo de 2005” (Mayúsculas del original) (Negrillas de esta Corte). El Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida, al respecto señaló que “(…) ambas partes se encuentran contestes en que el acto impugnado lo constituye el publicado en el diario El Universal correspondiente al día 11 de mayo de 2005” Así las cosas, la representación judicial de la parte querellada señaló en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, que “(…) es falso que [esa] representación haya estado conteste que el acto que se impugna lo constituye la notificación en prensa, toda vez que el acto administrativo que causa estado y lesiona la esfera jurídica del administrado es el contenido en la Providencia Administrativa Nº 133 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante el cual el Presidente de FOGADE (sic) remueve y retira al querellante del cargo de Consultor Jurídico” [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, el ciudadano Francisco Artigas Pérez al momento de dar contestación al recurso de apelación, señaló que “(…) se puede leer del escrito de querella que interpusiera, la solicitud de nulidad allí solicitada es en contra del acto administrativo publicado, en el Diario el Universal en fecha Once (11) de Mayo de 2005”. Ante tales aseveraciones, evidencia quien juzga que el querellante solicitó la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 10 de mayo de 2005 emanado de la Presidencia del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual fue notificado mediante cartel de fecha 11 de mayo de 2005; sin embargo, en esta instancia señaló en el escrito de fundamentación a la apelación, que únicamente había solicitado la nulidad del cartel de notificación, incurriendo el mismo en contradicción, motivo por el cual resulta impretermitible para esta Alzada realizar las siguientes consideraciones: Los actos mediante los cuales la Administración manifiesta su voluntad tienen dos momentos, a saber, un primer momento cuando el acto se dicta, y un segundo momento cuando el acto adquiere eficacia, sin que esto signifique que sean dos (2) actos aislados. En justa correspondencia con lo anterior, debe señalarse que la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de esa dicha etapa, por lo que, un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico; sin embargo, sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. En este mismo orden, resulta pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente: “se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, circunscribiendo el análisis anterior al caso de autos, esta Corte aprecia que la administración mediante Providencia Administrativa Número 133-2005 de fecha 10 de mayo de 2005, suscrita por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (folios 54 al 60 del expediente administrativo), resolvió remover y retirar al ciudadano Francisco Artigas Pérez, momento en el cual el acto se dicta; y posteriormente, en fecha 11 de mayo de 2005, fue publicado cartel mediante el cual se notificó a dicho ciudadano de la mencionada Resolución, adquiriendo eficacia la Providencia Administrativa de remoción y retiro. Como consecuencia de lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial versó sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Número 133-2005 de fecha 10 de mayo de 2005, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual se removió y retiró al ciudadano Francisco Felipe Artigas Pérez, del cargo de Consultor Jurídico, adscrito a la Consultoría Jurídica, notificado mediante Cartel publicado en el diario “El Universal” en fecha 11 de mayo de 2005. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse en primer lugar sobre los alegatos esgrimidos por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el escrito de fundamentación a la apelación, y a tal respecto observa lo siguiente: -Vicio de Falso Supuesto de la Sentencia Señaló la representación judicial de la parte querellada, que el iudex a quo “(…) parte de (…) un supuesto errado al indicar que ‘(…) para formular en el acto impugnado tales imputaciones, el jerarca debió abrir un procedimiento disciplinario (…)’ [ya que] el presidente de FOGADE (sic) tom[ó] la decisión de remover y retirar al querellante, con fundamento en la competencia legalmente atribuida (…) y que además el cargo de Consultor Jurídico es de Alto Nivel y por ello, de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones (…) en consecuencia, tiene el Presidente de FOGADE (sic) la facultad discrecional tanto de remover y retirar a tales funcionarios, no siendo necesario la apertura de un procedimiento disciplinario” (Destacado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. En virtud del alegato señalado por la parte querellada, le corresponde a esta Alzada, verificar si el sentenciador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, para lo cual, se debe señalar que el mencionado vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 Código de Procedimiento Civil; sin embargo, cuando se constata dicho vicio debe entenderse que el juez “estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. Aunado a ello, es necesario traer a colación que en fecha 9 de noviembre de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nº 02498 (caso: sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA contra el MINISTRO DE FINANZAS), mediante la cual expuso cómo se manifiesta el falso supuesto y, al respecto precisó que: “(…) el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de esta Sala Nº 1.930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia se representa en tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. En atención con lo expuesto, esta Corte observa que el iudex a quo en la sentencia impugnada señaló, que: “(…) a pesar que se indica en el acto impugnado, que se ha procedido a remover y a retirar al funcionario del mencionado cargo, observ[ó ese] Tribunal que le imputa al titular del cargo determinadas conductas que no podían serle atribuidas sin la apertura previa de un procedimiento disciplinario” por lo que, consideró “(…) que al no darle apertura al procedimiento disciplinario respectivo, que le permitiera al querellante el ejercicio de su derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso (…) el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, razón por la cual [declaró] su nulidad por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” [Corchetes de esta Corte]. En justa correspondencia con lo anterior, y con el fin de determinar si efectivamente -como lo estableció el a quo- al querellante debía dársele apertura de un procedimiento disciplinario, debe esta Corte precisar la naturaleza jurídica del cargo del cual fue removido y retirado el ciudadano Francisco Felipe Artigas Pérez del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), para lo cual se pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones: Mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412, de fecha 10 de junio de 2007, se interpretó el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en la cual se estableció lo siguiente: “La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad. (…Omissis…) Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad. (…Omissis…) Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas. A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia. (…Omissis…) No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir. (…Omissis…) En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación. (…Omissis…) En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego. (…Omissis…) En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado. ”. De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente para esta Corte que la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, la Sala Constitucional estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. Del mismo orden de ideas se deriva, que en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera; sólo que, quienes no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera. De tal manera, esta Corte considera necesario determinar, conforme a la documentación cursante en autos, si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el querellante para el momento de su remoción y retiro, era de libre nombramiento y remoción, por ello es preciso hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO Vs. EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso PERLA UNZUETA HERNANDO Vs. LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA; dictadas por esta Corte Segunda). Asimismo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Respecto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. Juzga acertado esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda). Ahora bien, de la revisión del expediente se constató, que reposa al folio ciento diecisiete (117) planilla original denominada “INDEMNIZACIÓN” de fecha 11 de mayo de 2005, donde se evidencia que el querellante percibía una prima por jerarquía, remuneración ésta propia de los funcionarios de alto nivel. Por otra parte, evidencia esta Corte de las propias afirmaciones del ciudadano Francisco Artigas Pérez (folio 5 del expediente principal), que “el cargo de Consultor Jurídico de Fogade (sic), es de los denominados por la Ley como de alto nivel, por lo que es de libre nombramiento y remoción”, por lo tanto, no discrepa el querellante que el cargo que ostentaba en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), era de libre nombramiento y remoción. A mayor abundamiento, resulta oportuno para esta Corte traer a colación el criterio sostenido por esta Corte mediante sentencia Número 2009-222, de fecha 11 de febrero de 2009, donde se señaló referente a la naturaleza jurídica del cargo de Consultor Jurídico lo siguiente: “(…) el Consultor Jurídico con el objeto de dar cumplimiento con su función de asesorar, debe elaborar dictámenes, evacuar consultas, y ejercer la delicada tarea de orientar jurídicamente a las máximas autoridades de los órganos y entes de la Administración Pública, de allí que sea práctica común en las instituciones del Estado contar con oficinas de Asesoría Jurídica que emiten distintas opiniones, sobre asuntos que son sometidos a su consideración, siendo en ocasiones dichas directrices apreciadas en los procesos internos y tomas de decisiones de dichos organismos, funciones éstas que necesariamente requieren un alto grado de confidencialidad. En conclusión, en el presente caso, el querellante fue removido del cargo de Consultor Jurídico, cargo éste, que en virtud de su naturaleza especial y por las funciones que desempeña dicha figura en los distintos organismos que componen la Administración Pública tanto Central como Descentralizada, sin lugar a dudas, califica como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción” (Resaltado de esta Corte). Como consecuencia de lo anterior, el cargo que desempeñaba el ciudadano Francisco Artigas Pérez –Consultor Jurídico- debe ser catalogado como de confianza y, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, pues –se reitera- así fue afirmado por el propio querellante en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cuando indicó que “el cargo de Consultor Jurídico de Fogade, es de los denominados por la Ley como de alto nivel, por lo que es de libre nombramiento y remoción”. Ahora bien, determinado que el cargo que desempeñaba el querellante, era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, debe señalar esta Alzada que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no debía dar apertura a ningún procedimiento disciplinario, como erradamente lo señaló el iudex a quo partiendo de un falso supuesto, toda vez que se le indicó al recurrente que se le removía y retiraba del cargo de “Consultor Jurídico”, en virtud que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no requiere, y así se reitera, ningún procedimiento previo, por lo que, resulta forzoso para esta Corte declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Organismo querellado, y en consecuencia Revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de marzo de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Ahora bien, en virtud de la declaración anterior, resulta inoficioso para esta Corte conocer el resto de los alegatos esgrimidos por las partes en esta Instancia, y conforme lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Alzada entrar a conocer los alegatos señalados en primera instancia, y a tal efecto se observa lo siguiente: -Vicio de Falso Supuesto Indicó el querellante, que en “(…) fecha Once (11) de Mayo de 2005, [fue] enterado por medio de un cartel de notificación, publicado en el Diario El Universal de esa misma fecha, del acto administrativo de efectos particulares de fecha 10 de Mayo del mismo año, emanado de la Presidencia de esa institución, en el cual se acordó [su] remoción y destitución (sic) del cargo de Consultor Jurídico de Fogade (sic)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Luego agregó, que de “(…) la lectura del contenido del cartel de notificación (…) se observa que el Dr. (sic) Jesús Enrique Caldera Infante, haciendo uso de sus atribuciones como Presidente de Fogade, decidió remover[lo] y destituir[lo] del cargo de Consultor Jurídico (…)” [Corchetes de esta Corte]. Denunció, que el “(…) Presidente de (FOGADE), decidió optar por la vía sancionatoria, es decir, [lo] removió y destituyó como sanción, lo cual implica que debe realizarse el procedimiento disciplinario previo, donde se determine la responsabilidad del funcionario, lo cual no se realizó, por lo que el acto (…) recurrido adolece del vicio de ‘FALSA MOTIVACIÓN’, ya que los hechos que le sirvieron de sustento no fueron probados, por cuanto, se omitió el procedimiento legalmente establecido, provocando la nulidad del acto según el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Sobre este particular, señaló la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que “(…) es absolutamente falsa la afirmación que la Providencia Administrativa Nº 133 de fecha 10 de mayo de 2005, acto recurrido en la presente querella, acuerde la remoción y destitución como Consultor Jurídico de [ese] Instituto, de modo que puede inferirse de la lectura del (…) escrito libelar del querellante que la misma (sic) intenta persuadir o inducir [al] Juzgador en el error de considerar un legítimo acto de remoción en un acto de destitución que no se produjo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, advierte esta Corte que aún cuando la parte querellante haya denominado el vicio denunciado “falsa motivación” entiende esta Alzada que el referido alegato se corresponde con el vicio de falso supuesto que se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. En el presente caso, lo que plantea la parte recurrente es el vicio de falso supuesto de hecho, al indicar “que los hechos que le sirvieron de sustento no fueron probados”. De esta manera, el falso supuesto de hecho planteado, consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y el supuesto de hecho en que la Administración justificó su actuación. En ambos casos, tanto falso supuesto de hecho como de derecho, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el acto administrativo por medio del cual el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) procedió a remover y retirar al ciudadano Francisco Felipe Artigas Pérez, del cargo de Consultor Jurídico y, a tal efecto observa esta Corte que dicha decisión se tomó con base al siguiente razonamiento: “Que el régimen funcionarial destaca dos tipos de funcionarios Públicos; el de Carrera y el de Libre Nombramiento y Remoción. Aplicándose la regla general de la celebración de los concursos públicos para ocupar cargos de carrera, deduciéndose, en consecuencia, que, los supuestos donde no existe la realización de los concursos públicos, como es el caso del Fondo de Garantía de Depósito (sic) y Protección Bancaria, en tanto se vincula a la naturaleza de seguridad de Estado y confidencialidad que lo caracteriza, se subsumen dentro de segundo supuesto establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, califican como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, y así lo establece el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que reputa como cargos de libre nombramiento y remoción a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte). Se evidencia de la anterior transcripción, que el acto administrativo mediante el cual el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), procedió a remover y retirar al ciudadano Francisco Felipe Artigas Pérez, se fundamentó en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, disposición legal que en modo alguno contempla taxativamente que el cargo de “Consultor Jurídico”, es de libre nombramiento y remoción, esta Corte no puede dejar de significar que el referido artículo señala que “Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria”. En tal sentido, en el presente caso se evidencia que existe un error de interpretación de la norma –artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras-, a que alude la recurrida en su motivación, vicio éste que si bien podría hacer el acto anulable en caso de que la Administración no lograra demostrar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante, en el caso bajo análisis no afecta la validez del acto impugnado, pues ello no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción y retiro, toda vez que si la Administración hubiese fundamentado su acto en la naturaleza de las funciones propias del cargo de “Consultor Jurídico” que ocupaba el querellante, la consecuencia jurídica sería idéntica. Es decir, si el acto de remoción y retiro hubiese sido dictado con fundamento en la misma norma, esto es en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, motivado en la naturaleza de las funciones que ejerce el “Consultor Jurídico”, la consecuencia para el querellante, quien afirmó que dicho cargo se corresponde con los calificados como de libre nombramiento y remoción, habría sido igualmente su remoción y retiro del cargo. En virtud de lo anterior, a juicio de esta Corte en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig). Como lo acotó la autora española Margarita Beladiez Rojo, en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.). En virtud de las razones expuestas, considera esta Corte que la esfera de derechos del querellante no se vio afectada con el acto dictado por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), siendo que el fin de dicho acto se presenta del todo como legítimo, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en la esfera jurídica del querellante, pues de autos se desprende que ejerció de manera efectiva los recursos procesales idóneos en procura de los derechos que consideró vulnerados por la decisión adoptada, y siendo que de autos no se evidencia prueba alguna que haya desvirtuado que el cargo por el desempeñado no fuera de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, conlleva a determinar que los efectos del acto administrativo recurrido deben conservarse, desestimándose de esta manera, el vicio de falso supuesto alegado por el querellante (Vid. sentencia de fecha 25 de julio de 2007, dictada por esta Corte, caso: Omara del Carmen González de Plaza contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca). Así se declara. -Vicio de Desviación de Poder Alegó igualmente que se le “(…) removió del cargo como producto de una medida sancionatoria de destitución, [estando] en presencia del vicio denominado por la doctrina como ‘Desviación de Poder’, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que el “(…) cargo de Consultor Jurídico de Fogade (sic), (…) es un cargo de los calificados como de libre nombramiento y remoción, no obstante, el acto administrativo recurrido no se fundamenta en la facultad del administrador para remover y destituir del cargo a esos funcionarios a su libre albedrío, sino que, por el contrario, se fundamenta en una supuesta conducta que según su criterio le es aplicable la medida disciplinaria de destitución, sólo que se obvió el procedimiento legalmente establecido, esto es, las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto (…)”. Por otra parte, arguyó la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, que “(…) la desviación de poder no se demuestra con meras conjeturas o suposiciones como arguye el querellante en su escrito libelar, de modo que el ciudadano FRANCISCO ARTIGAS PÉREZ no le bastaba invocar, sino demostrar que la intención concreta del autor del acto impugnado se aparta de la finalidad perseguida por la norma” (Resaltado del original). Indicó igualmente dicha representación, que “(…) el acto impugnado responde técnicamente al ejercicio de la competencia legalmente atribuida al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y que el examen del acto devela que la finalidad constitutiva del mismo se ajusta y responde a la que justifica el ejercicio de esa potestad administrativa, cumpliendo el mismo con todos los requisitos formales que se exigen (…)”. En virtud de los anteriores alegatos, esta Corte debe señalar que el ordenamiento jurídico faculta frecuentemente a la Administración para actuar, confiriéndole una potestad discrecional, o sea, asignándole una cierta libertad de decisión a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso. “(…) Este tipo de habilitación es inevitable, porque las leyes no pueden, aunque quieran, desde la posición abstracta y general en que el legislador se encuentra, prever por anticipado y de forma agotadora todas las circunstancias en que habrá de operar, ni todos los problemas a los que habrá de hacer frente a la Administración llamada a aplicarlas, a la que por eso hay que reconocer una cierta libertad de acción. La libertad estimativa en que la discrecionalidad consiste es por eso mismo legítima” (Vid. Enciclopedia Jurídica Básica.Vol.III. Edit.Civitas: España (1995); p.3646). En este mismo orden de ideas, es necesario acotar que esa libertad de la cual goza la Administración no es ilimitada, se encuentra circunscrita por el Derecho y la Ley, lo cual excluye el comportamiento caprichoso y arbitrario por parte de quienes ejerzan las potestades administrativas. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1966, de fecha 31 de octubre de 2008, caso: Andrés Anjoul, Vs La Corporación de Desarrollo de la Región de Los Llanos (Corpollanos). Asimismo, es apropiado señalar que arbitrariedad y discrecionalidad son conceptos opuestos entre sí y que la motivación de la decisión inicia, por marcar esa distinción, pues si no hay motivación que la sustente, el único soporte de la decisión será la voluntad de quien la adopta, respaldo exiguo, en un Estado de Derecho, en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. (Vid. Enciclopedia Jurídica Básica.Vol.III. Edit.Civitas: España (1995); p.3646). En concordancia con lo antes expuesto, es oportuno apuntar que la Administración, titular de una potestad discrecional, puede optar legítimamente una entre las múltiples soluciones posibles, pero la solución por ella adoptada para no ser tachada de arbitrariedad, debe de ser, además de coherente con los supuestos fácticos que motivan su elección, proporcionada en relación con los fines perseguidos y respetuosa con la igualdad de todos ante la Ley, “(…) absteniéndose de introducir discriminaciones carentes de justificación, con la buena fe que debe presidir siempre las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, con la confianza legítima creada entre éstos por sus propias actuaciones anteriores o por la Ley misma, y en definitiva con todos aquellos principios generales del Derecho que inspiran, informan y dan sentido al ordenamiento jurídico haciendo de él algo más que un simple conjunto de normas jurídicas heterogéneas por su procedencia y objeto” (Vid. Enciclopedia Jurídica Básica.Vol.III. Edit.Civitas: España (1995); p.3647). Ahora bien, señalado lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político Administrativa mediante sentencia número 00051 de fecha 3 de febrero de 2004, pronunció sobre el vicio de desviación de poder, lo siguiente: “En cuanto al vicio de desviación de poder, [esa] Sala mediante sentencia No. 01722, de fecha 20 de julio de 2000, (caso: José Macario Sánchez Sánchez vs. Ministerio de Justicia), estableció lo siguiente: ‘(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ Al respecto, cabe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin ‘torcido’ que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera (…)” (Resaltado de esta Corte). Precisado lo anterior, pasa esta Corte de seguidas a verificar si efectivamente la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, y a tal efecto, repara esta Instancia Jurisdiccional que el querellante fundamenta la pretendida desviación de poder en el hecho de que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), procedió a destituirlo, aún cuando contaba la Administración con la posibilidad de removerlo y retirarlo por desempeñar un cargo de confianza y, por tanto de libre nombramiento y remoción. Ello así, de la revisión del acto administrativo impugnado, es decir, la Providencia Administrativa Nº 133-2005 de fecha 10 de mayo de 2005, se evidencia que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) resolvió lo siguiente: “Remover y retirar al ciudadano FRANCISCO FELIPE ARTIGAS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Número V.-9.048.528, del cargo de CONSULTOR JURÍDICO adscrito a la CONSULTORÍA JURÍDICA que ha venido desempeñando en [esa] Institución, desde el 21 de Mayo de 2004, hasta la presente fecha, el cual según la fundamentación precedentemente explanada, lo califica como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, esta Corte debe señalar que el querellante se desempeñaba en un cargo de confianza y, por tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que, la Administración podía como en efecto lo hizo, proceder a removerlo y retirarlo del cargo, sin necesidad de la apertura de procedimiento administrativo alguno. De allí que, es menester de esta Corte realizar especial énfasis en la diferencia entre el retiro y la destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo, en el caso sub iudice, el querellante ocupaba un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción, lo que le permite a la Administración de conformidad con las atribuciones conferidas en la Ley, prescindir en cualquier momento si así lo creyera conveniente, de los servicios del funcionario que ha sido objeto de la medida de retiro. En el segundo de los caso, la Administración observando la conducta desplegada por el funcionario, decide dar apertura de un procedimiento disciplinario, por considerar que la actitud asumida por el funcionario dentro de la Institución, pueda estar incursa en cualquiera de la causales taxativas establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo tanto, en el Presente caso, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) conforme a lo establecido en el artículo 294 ordinal 7º del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras tiene la facultad de “nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines” configurándose el primer presupuesto necesario para determinar si la Administración recurrida incurrió en el vicio de abuso y desviación de poder, ya que el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado tenía legalmente atribuida la competencia para hacerlo. Determinado lo anterior, esta Corte pasa a revisar el segundo de los requisitos del vicio de desviación de poder, referido a que “el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador”, y tal efecto debe esta Alzada señalar que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción -tal como fue supra analizado por esta Corte - y la Administración querellada decidió removerlo y retirarlo del cargo que ocupaba como “Consultor Jurídico”, dada su condición de funcionario de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, fundamentándose en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que, se evidencia que el acto administrativo impugnado no fue dictado con un fin distinto del perseguido por la Ley. En justa correspondencia con lo anterior, concluye este Órgano Jurisdiccional que el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, actuó en ejercicio de las potestades legalmente atribuidas, verificado así que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad competente y que el fin perseguido por dicho acto no fue distinto al previsto por el legislador, en consecuencia, es forzoso para esta Corte desechar el alegado vicio desviación de poder. Así se decide. -Supuesta Violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa Denunció el querellante, en su escrito libelar que se le “(…) destituyó en virtud de una sanción producto de la imputación de una conducta supuestamente sancionable con destitución sin que se hubiere aplicado el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la imposición de sanciones, lo cual trae como consecuencia inmediata que [esa] sanción se traduzca en una violación de la garantía del ‘Debido Proceso’ y por ende el derecho a la defensa, condenándo[lo] sin formula (sic) de juicio, razones suficientes para declarar nulo de nulidad absoluta, el acto producto de la presente querella” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a dicho alegato, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) señaló que “(…) estamos en presencia de una remoción como facultad discrecional del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y no de una destitución, la cual sí (sic) ha de ser la consecuencia de un procedimiento disciplinario previo (…) [y] teniendo el Consultor Jurídico estatus de funcionario de Alto Nivel y por ello, de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de las funciones que implica dicho cargo, vinculadas en forma directa con las funciones que son objeto propio de FOGADE (sic), tiene el Presidente de FOGADE la facultad discrecional tanto de nombrar como de remover a dichos funcionarios, no siendo necesario la apertura de un procedimiento, pues ninguna falta se le imputa al empleado que se le remueve discrecionalmente, por tanto no existe la necesidad de que el mismo se defienda” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegada en los términos anteriormente señalados, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Alzada da por reproducidos los argumentos utilizados para revocar el fallo apelado, por cuanto se reitera, de las actas que conforman el presente expediente, se constató que la Providencia Administrativa Número 133-2005 de fecha 10 de mayo de 2005, notificada mediante cartel publicado en el diario “El Universal” en fecha 11 de mayo de 2005, no se corresponde con una destitución, como erradamente lo señaló el querellante, sino que se trató de la remoción y el retiro del ciudadano Francisco Artigas Pérez, del cargo de Consultor Jurídico, acto éste que como fue señalado con anterioridad, no requiere procedimiento administrativo previo, por ser dicho cargo calificado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, resultando forzoso para esta Corte desestimar las mencionadas denuncias. Así se declara. -En Cuanto al Reposo Médico Alegó el querellante, que “(…) para el momento de la remoción y destitución (sic) que se le aplicó [se] encontraba gozando de permiso médico desde el 10 al 13 de mayo de 2005, (…)” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, observa esta Corte que riela al folio 15 del presente expediente, reposo médico original expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por el período comprendido desde el 10 hasta el 13 de mayo de 2005, el cual no fue desconocido por la parte querellada, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en los cuales los administrados objeto de una remoción o retiro y que se encuentren de reposo médico para el momento en que la Administración dicte alguno de los actos administrativos referidos, que afecten su esfera jurídica, los mismos no pierden su validez, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la medida impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital). En este mismo orden, observa esta Corte que el ciudadano Francisco Artigas Pérez, fue notificado del acto de remoción-retiro mediante Cartel publicado en fecha 11 de mayo de 2005 en el diario “El Universal”, por lo que, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del tenor siguiente: “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa” (Negrillas de esta Corte). Conforme a la norma anteriormente transcrita, el acto administrativo cuya notificación se realiza mediante cartel publicado en prensa, no comienza a surtir efectos hasta tanto hayan transcurrido quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de dicha publicación, por lo tanto el acto es eficaz, una vez transcurrido dicho lapso, considerándose notificado el interesado. Ello así, evidencia esta Corte que el reposo presentado por el querellante comprende el período desde el 10 de mayo hasta el 13 de mayo de 2005; y el cartel de notificación fue publicado en prensa en fecha 11 de mayo de 2005, por lo que, se observa que en el lapso en el cual el ciudadano Francisco Artigas Pérez se encontraba de reposo, aún no habían transcurrido los quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto no se encontraba notificado, motivo por el cual esta Corte debe señalar que dicho reposo en nada afectaba la eficacia del acto administrativo, y así se decide. Finalmente, denunció el querellante que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) “(…) decidió remover[lo] y destituir[lo] (sic) del cargo Consultor Jurídico, fundamentando tal acto administrativo en un juicio conclusivo según el cual [su] persona cometió una serie de actos que en su criterio eran merecedores de la sanción de remoción y destitución (sic)” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, esta Corte evidencia que el querellante se refiere al Cartel de notificación del acto impugnado, donde expresamente se señaló lo siguiente: “(…) que ha venido el laborante ejecutando una serie de conductas que rayan lo anti-ético por el evidente conflicto de intereses que se produce cuando asume posturas contrarias a los derechos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria haciéndose eco de la campaña de descalificación pública orquestada contra el mismo y el Presidente de la Institución obrando, en consecuencia, con franca infidelidad y deslealtad para con el ente del cual dependía y percibía remuneración. Que mas (sic) anti-ético y desleal es el proceder del Dr. Francisco Felipe Artigas Pérez cuando aún percibiendo las remuneraciones que le cancela el organismo despliega una serie de infundados ataques contra el mismo y su Presidente violando, al mismo tiempo, el deber de confidencialidad profesional que impone la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras a todo funcionario de FOGADE”. Ante tal situación, advierte esta Corte que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, la Administración no debió señalar en la notificación del acto administrativo los hechos anteriormente transcritos; sin embargo, como ya fue señalado en el cuerpo del presente fallo, la notificación del acto administrativo es una formalidad posterior a la emisión del acto, que no añade nada al mismo, únicamente le otorga eficacia. Por lo tanto, al observar esta Corte el error material en que incurrió la Administración al realizar las menciones anteriormente señaladas, en la notificación del acto, hechos éstos que no se encuentran en el acto administrativo de remoción-retiro, esta Alzada EXHORTA, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), para que en lo sucesivo sea más cuidadoso en la notificación de sus actos administrativos, limitándose al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Ahora bien, verificada como ha sido la legalidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 133-2005, de fecha 10 de mayo de 2005, mediante el cual se resolvió remover y retirar al ciudadano Francisco Felipe Artigas Pérez, del cargo de Consultor Jurídico, esta Corte niega el pedimento de la parte querellante referente al pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, salarios mensuales, régimen especial de fin de año, utilidades, vacaciones y bono alimentario, y así se decide. En virtud de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada y, en consecuencia, se revoca la decisión dictada en fecha 8 de marzo de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo el fondo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los abogados Carlos Andrés Vargas y Francisco Artigas Pérez, antes identificados, actuando con la condición de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y parte actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE); 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada; 3.- REVOCA el fallo apelado; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ (____) días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO ERG/017 Exp Nº AP42-R-2006-000939 En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________. La Secretaria,