TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AB42-R-2003-000045

En fecha 8 de agosto de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recibió oficio Nº 881, de fecha 22 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano CLAYTON BARBOZA RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.302.251, debidamente asistido por el abogado Jesús Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.290, contra los actos administrativos contenidos en los oficios Nros DPL-165/2001 y DPL-799/2001, de fechas 17 de enero de 2001 y 28 de marzo del mismo año, respectivamente, emanados de la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Tal remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Arazaty García Figueredo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.390, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 1º de julio de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2003, por el referido Juzgado Superior, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta contra su representado.

En fecha 14 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Juan Carlos Apitz Barbera y, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, fijándose un lapso para dar inicio a la relación de la causa.

En fecha 22 de agosto de 2003, la abogada Sikiu Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170, en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado, presentó escrito de formalización de la apelación presentada.

En fecha 9 de septiembre de 2003, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa.

En fecha 10 de septiembre de 2003, el abogado Clayton Barboza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.312, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la apelación presentada por la parte

En fecha 23 de septiembre de 2003, se dejó constancia del comienzo del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 1º de octubre de 2003, se dejó constancia del vencimiento del lapso de los cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 1º de octubre de 2003, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 2 de octubre de 2003, se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte querellante, y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho, para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia.

En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 del 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurrió en el presente caso.

En fecha 2 de noviembre de 2004, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia, mediante la cual solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa y dejó constancia que la contraparte no realizó oposición a las pruebas así como tampoco promovieron pruebas.

Mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2004, por cuanto en fecha 1º de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos María Enma León Montesinos- Presidenta, Jesús David Rojas Hernández- Vicepresidente, Betty Torres Díaz- Jueza, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y, ordenó notificar al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, fijándose un lapso para reanudar la causa y, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, ordenándose librar la respectiva notificación.

En fecha 30 de noviembre de 2004, se dejó constancia de la notificación practicada al Sindico Procurador del municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida en fecha 22 de noviembre de 2004.

Mediante auto de fecha 13 de julio de 2005, por cuanto la presente causa se encontraba paralizada, se ordenó notificar al ciudadano Clayton Barboza Ruiz y al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y se fijó un lapso para reanudar la presente causa.

En fecha 19 de julio de 2005, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del referido auto y solicitó una aclaratoria sobre el apoderado judicial y la notificación del Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 28 de septiembre de 2005, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida en fecha 13 de septiembre de 2005.

Mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2005, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez -Presidenta, Alejandro Soto Villasmil -Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza -Juez, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa, y siendo que el presente caso fue signado con el Nº AP42-N-2003-003214 a su ingreso en fecha 8 de agosto de 2003, bajo la clase asunto Contencioso Administrativo (principal) con la nomenclatura “N”, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Recurso (contencioso genérico) con la nomenclatura “N”, en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, se ordenó el cierre informático del asunto Nº AP42-N-2003-003214 y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el Nº AB42-R-2003-000045 y, se acordó acumulación, a los solos efectos de enlazar ambos asuntos informáticamente, teniéndose como válidas todas las actuaciones diarizadas y registradas en el asunto Nº AP42-N-2003-003214, las cuales serian continuadas bajo el asunto Nº AB42-R-2003-000045.

En fecha 22 de marzo de 2006, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual solicitó se libraran las notificaciones correspondientes a los fines de que se pase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de enero de 2007, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento y continuidad a la presente causa, se notificara a la parte demandada y se aclarara explícitamente los conceptos de la decisión del Juzgado Superior.

Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2007, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González -Presidente, Alexis José Crespo Daza -Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil -Juez, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa, y se ordenó notificar al ciudadano Clayton Barboza Ruiz y al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, fijándose un lapso para reanudar la causa y, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, ordenándose librar el oficio y boleta de notificación correspondiente.

En fecha 30 de mayo de 2007, se dejó constancia de la notificación practicada al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida en fecha 24 de mayo de 2007.

En fecha 12 de diciembre de 2007, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte, en fecha 9 de mayo de 2007 y solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido por auto de fecha 9 de mayo de 2007 y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.

En fecha 14 de febrero de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, y en esa misma fecha fue recibido.

Por auto de fecha 19 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por el abogado Clayton Barboza Ruiz, en fecha 1º de octubre de 2003.

Por auto de fecha 1º de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó a la Secretaria computar los días de despacho transcurridos desde el día 19 de febrero de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta la presente fecha inclusive, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas. En esa misma fecha, Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que desde el día 19 de febrero de 2008, exclusive, hasta la presente fecha, inclusive, habían transcurrido dieciséis (16) días de despacho.

Por auto de fecha 1 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del vencimiento del lapso de evacuación. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Corte.

En fecha 2 de marzo (sic) de 2008, se recibió el presente expediente en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Por auto de fecha 3 de abril de 2008, por cuanto ha vencido el lapso probatorio en la presente causa, esta Corte fijó para que tuviera lugar el acto de informes, el día 24 de septiembre de 2008.

En fecha 24 de septiembre de 2008, fijada por esta Corte para que tuviera lugar el acto de informe en forma oral, se dejó constancia de la asistencia de la parte querellante y la de los apoderados judiciales de la parte querellada.

En fecha 25 de septiembre de 2008, se dijo vistos.

En fecha 26 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez.

En fecha 14 de abril de 2009, el abogado Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 03 de julio de 2001, el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, interpuso querella funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “[Ingresó] a prestar servicios para el Municipio Libertador en fecha 01/11/79 en la Contraloría Municipal del Distrito Federal con el cargo de Contabilista II y [egresó] por motivo de renuncia el día 01/01/89 con el cargo de Comisionando (sic) Fiscal Jefe lo que indica que [prestó] servicio durante 9 años y dos meses en [ese] organismo Municipal, posteriormente [reingresó] al Municipio en fecha 02/09/96 hasta el 15/06/99 desempeñando durante 2 años nueve meses y trece días el cargo de abogado IV en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) siendo retirado arbitrariamente, más no [ejerció] recurso alguno (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) [ingresó] al Consejo (sic) del Municipio Libertador como Abogado adscrito a la Comisión de Participación Ciudadana en condición de contratado desde el mes 06/1999 hasta el mes 05/2000 (11 meses de servicio). [Esa] historia laboral demuestra [su] condición de Funcionario de Carrera Municipal (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, arguyó que “(…) en el mes de Octubre del año 2000 [fue] nombrado, Abogado Vocal, cargo adscrito a la Comisión Consultiva y de Legislación del Consejo (sic) del Municipio Libertador Distrito Capital (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) en fecha 12 de enero de 2001 [fue] sorprendido por cuanto a través de la Coordinadora Dra. Morella Méndez, se [le] [notificó] verbalmente el contenido del oficio Nº 0089, de fecha 10 de Enero de 2001, emanado del Concejal Presidente de la Comisión Consultiva y de Legislación, (…) dirigido (…) al Director de Personal de la Cámara Municipal, mediante el cual [lo] pone a la orden de la Dirección de Personal (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Destacó que, “(…) el Director de Personal, emitió una circular de fecha 16/01/2001; mediante la cual [notificó] a todos los jefes de las unidades y divisiones administrativas adscritas a la Cámara Municipal, Sindicatura, Juntas Parroquiales; que debido al reiterado envío de comunicaciones a [ese] despacho, donde cursa la expresión ‘PONER A LA ORDEN DE PERSONAL’, a un determinado servidor público (empleado o funcionario); [cumplía] con informarles que la referida expresión no corresponde ni esta (sic) definida en ningún ordenamiento jurídico que regule la administración de personal y que en tal sentido [recomendó] no hacer uso de esta figura, quedando entendido que cuando se remitan actos administrativos de efectos particulares, se beben (sic) ajustar a las situaciones de hecho, previstos en las normas que rigen la Administración de Personal Municipal” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que en ese sentido, “(…) queda totalmente claro y evidente que el acto administrativo contenido en el oficio Nº 009 es irrito, nulo, ilegal y arbitrario, tal es así que el ciudadano Director de Personal, lo reconoce y confiesa en la circular antes mencionada de la cual [anexó] copia fotostática (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo señaló, que “(…) en sesión ordinaria celebrada en el Consejo (sic) Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital del día martes 16 de Enero del 2001 cuenta del día comunicación Nº DPL-146-2001 de fecha 12 de Enero del 2001 (sic). Suscrito por el Director de Personal de la Cámara Municipal, mediante la cual [sometió] a consideración de [ese] ayuntamiento la remoción del ciudadano Clayton Barboza, (…) quien [ocupaba] el cargo de Abogado Vocal (…)” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) la remoción se fundamenta de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados y funcionarios públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal Publicada, en Gaceta Municipal extra 1640-A de fecha 10/01/97, la cual quedo aprobada (…) acuerdo éste que ejecutan mediante notificación de remoción que se (…) hiciera el día 01/02/2001 signada con la sigla DPL-165/2001/ y notificación de retiro que se [le] hizo en fecha 28/03/2001 signada DPL-799/2001 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, alegó la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 49 y 93, destacando a su decir la prescindencia total del procedimiento en que incurrió la Administración, al dictar el acto administrativo recurrido, de conformidad con el artículo 14 ordinal 4º y artículo 88, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del Distrito Federal- hoy Distrito Capital.

Con respecto al fundamento legal de los actos de remoción y retiro, arguyó que, “[esa] norma [es] inaplicable ya que [ese] artículo establece en forma expresa los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción, no encontrándose en el mismo, la denominación de Abogado Vocal, motivo suficiente para que sea improcedente y nula la presente remoción y retiro (…)” (Mayúsculas del original).

En ese mismo orden de ideas, señaló que al utilizar también de fundamento el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación, en los actos de remoción y retiro “(…) la Administración obvía cual de los sujetos de hecho [le] aplicaron; Siendo (sic) obligación de la administración señalar en ele (sic) acto de remoción del funcionario cual de los supuestos legales es el que ha seguido, al no ser así acarrea la nulidad absoluta del acto inmotivación (sic) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, resaltó que “(…) se considera funcionarios (sic) de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones para comprometer a la administración [que] (…) además de la enumeración anterior serán considerados funcionarios de confianza sean o no de alto nivel aquellas cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confidencialidad (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que en ese sentido “(…) el cargo de Abogado Vocal no es de los denominados de alto nivel y prueba de ello es que no [percibió] cesta alimentaria correspondiente a los funcionarios de alto nivel, solo [percibió] la (…) correspondiente a los funcionarios ubicados en la tabla (…) tampoco [tuvo] potestad decisoria o nivel de mando ni autonomía en el cumplimiento de sus funciones (…)” (Mayúsculas del original).

Finalmente, sintetizó sus alegatos y pedimentos en que “(…) el acto administrativo contenido en la notificación de remoción y retiro signada DPL-165/2001 y DPL-799/2001/ respectivamente, [lesionó] [sus] derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, (…) se [cercenó] el derecho a la defensa, al debido proceso, aunado a ello la estabilidad como Funcionario de Carrera Administrativa (…), en la citada notificación, como en la cuenta en la cual se sometió a consideración de la Cámara la remoción la cual fue aprobada, no se encuentra la motivación de (sic) acto administrativo, con la expresión suscrita (sic) de los hechos (sic) de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes para proceder a [removerlo] y [retirarlo] del servicio, por lo tanto, (…) [confirmándose] el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el ordinal 4 del artículo 13 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por tales razones, solicitó “(…) sea declarada la nulidad absoluta por este Tribunal y en consecuencia se ordene [su] reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir a razón de Novecientos Ochenta y Siete Mil Trescientos y Cuatro (sic) Bolívares para [ese] momento, con sus receptivos (sic) incrementos derivados de cualquier decreto o contrato colectivo, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro (…) hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme de la presente querella, así como también; bonos vacacionales, bonificación de fin de año a razón de 90 días por año, cestas alimentaria a razón de 90.000,00 bolívares mensuales, prima de antigüedad por la cantidad de (14.000,00 Bs.), Catorce mil bolívares mensuales, prima de nivelación profesional por la cantidad de Veinticinco mil bolívares mensuales(25.000,00 Bs.), (…) y demás beneficios socioeconómico que [le] puedan corresponder conforme al contrato colectivo y la legislación vigente (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 2 de abril de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando con lugar la presente querella funcionarial, en los siguientes términos:

“Se reconoce en la (…) comunicación la condición de funcionario de Carrera, ocupando un cargo de confianza, y en conformidad con los Artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa antes citada, se pasa a situación de disponibilidad durante el lapso de un mes contado a partir de [esa] notificación, Tomándose (sic) las mediadas (sic) para su reubicación el precipitado (sic) término, en un cargo de carrera de similar y/o superior jerarquía y remuneración.’

…Omissis…
‘(…) ha sido criterio constante y reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la Ley de Carrera Administrativa (en este caso la Ordenanza de Carrera Administrativa) establece como principio general el que los cargos sometidos a la misma son de carrera, y que los de libre nombramiento y remoción son la excepción. Por esta razón en dicha Ley se mencionan expresamente las categorías de cargos que están sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción, es decir, que los cargos que han creado dentro de la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines son de cargos de carrera salvo los que la propia Ley excluye de la Carrera. Siendo que a nivel Municipal el régimen de carrera así como el señalamiento de cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos mediante las ordenanzas Municipales, cabe señalar, que la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, publicada en la Gaceta Municipal, del Distrito Federal en fecha 10 de enero de 1997, el Concejo del Municipio Libertador regula las atribuciones y funcionamiento de la Comisión, disponiendo en su Artículo 2 que la Comisión será de libre elección y remoción del Concejo y estará integrada por un concejal presidente, un concejal vicepresidente y por seis (6) abogados designados fuera de su seno y que actuaran actuarán (sic) con el carácter de vocales. Es decir, que mediante instrumento legal idóneo, la ordenanza, el Concejo del Municipio Libertador, estableció que los Miembros de la Comisión son Funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, el Concejo Municipal tiene la facultad para nombrar todos los miembros de la comisión de su seno – dos (2) concejales presidente y vicepresidente- y fuera de su seno- seis (6) abogados vocales- para lo cual dispone de un amplio poder discrecional. Cabe destacar que la comisión como Cuerpo Colegiado es el Órgano al cual está atribuida la función pública y que adopta las decisiones correspondientes, los integrantes de la misma, como es el caso de los vocales no tienen atribuciones específicas ni responsabilidad individualizada en las decisiones que adopte la Comisión’

‘En fuerza de los argumentos que anteceden [pueden] concluir, que los abogados vocales de la Comisión Consultiva y de Legislación Municipal conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación son funcionarios de libre nombramiento y remoción, competencia que le ha sido atribuida al Concejo del Municipio Libertador’.

‘No obstante lo expresado, cabe observar que la remoción del funcionario CLAYTON BARBOZA, del cargo de Abogado Vocal, fue aprobada por el Concejo del Municipio Libertador en la sesión de fecha 16.01.2000, con fundamento en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa del Distrito Federal para los empleados o funcionarios públicos al servicio del Municipio Libertador, en concordancia con el artículo 2º de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, y con la misma fundamentación legal se hace la notificación de remoción del cargo al ciudadano CLAYTON BARBOZA, Abogado Vocal, con el añadido de que el cargo que desempeña es de confianza con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, arriba aludida, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación. Sin embargo, en el oficio de fecha 28-03-2001, por el cual se le notifica al ciudadano CLAYTON BARBOZA el retiro del cargo de Abogado Vocal, de la comisión Consultiva y de Legislación, se le señala lo siguiente ‘… en virtud de que el cargo que ocupa es de libre nombramiento y remoción, en conformidad con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal…’ De manera que como se puede apreciar, en los textos referidos se ha producido modificación en la fundamentación legal de la remoción del Abogado Vocal CLAYTON BARBOZA. Pero independientemente de esto, en el acto de remoción, emanado del concejo y en el acto de la notificación de la remoción, se esta (sic) utilizando como fundamentación legal dos instrumentos normativos, la Ordenanza de Carrera Administrativa y la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación, de donde se evidencia que en las citadas normas se contemplan supuestos distintos, sin que la administración indique en cual situación específica se encuentra el funcionario, lo que acarrea la nulidad del acto de remoción por inmotivado y consecuencialmente la nulidad del retiro del funcionario CLAYTON BARBOZA del cargo de Abogado Vocal’.

‘En efecto, el requisito de la motivación no es de carácter meramente formal, sino que lleva aparejado el derecho de la defensa del administrado, constituyendo una violación al mismo al realizarse una motivación imprecisa. La jurisprudencia en forma reiterada a (sic) considerado inmotivado el acto cuando este no señale con el rigor y al detalle innecesario el supuesto en el que se considera encuadrado el cargo de libre nombramiento y remoción, que se supone ocupado por un funcionario de carrera, la falta de precisión produce indefensión del funcionario, quien ve menoscabada la posibilidad de desvirtuar la improcedencia del supuesto al no conocer con exactitud cuál fue el realmente aplicado, lo cual es susceptible de producir la nulidad del acto por afectar garantías de los funcionarios públicos. La motivación del acto es la que permite en definitiva poner en conocimiento al administrado sobre los hechos y razones de derecho que se tomaron en cuenta para subsumir la situación real en el supuesto de la norma aplicada’.

‘La motivación configura un elemento de validez para las remociones, y tal como disponen los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe indicarse en el texto mismo del acto que sustente, sin que sea posible subsanarse a posterior. La confusión a que puedan dar lugar los preceptos normativos invocados obligan a la administración a señalarlo con precisión, en cuya ausencia resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto de remoción, y consecuencialmente la nulidad del acto de retiro’.

…Omissis…
Por las razones expuestas (…) declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) interpuesto por (sic) ciudadano CLAYTON BARBOZA RUIZ. (Mayúsculas del original) (Negrillas y subrayado nuestros) [Corchetes de esta Corte].

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 27 de agosto de 2003, la abogada Sikiu Rivero, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó fundamentación a la apelación formulada en fecha 1º de julio del mismo año, en los siguientes términos:

Como punto previo alegó, “(…) la Inadmisibilidad del Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano CLAYTON BARBOZA ante el Tribunal Contencioso Administrativo, la cual no fue apreciada por el Juez de Primera Instancia; tal solicitud obedece al hecho de que el querellante no agotó la vía administrativa según los establecido en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original)

Con relación a ello, destacó que, “(…) en el expediente administrativo del querellante, no consta ningún escrito, mediante el cual se haya agotado la vía administrativa interponiendo Recurso Jerárquico por ante la Cámara Municipal, esto de acuerdo a lo establecido en el Artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. En virtud de ello, trajo a colación la sentencia del 25 de mayo del 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que la misma mantiene el criterio “(…) de que se debe agotar la vía administrativa para recurrir a los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo (…)” (Mayúsculas del Original).

Arguyó que, “(…) el fallo del a- quo (sic) incurrió en uno de los vicios previstos en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)” es decir, cuando no se hubieren cumplido los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, o cuando adolece de los vicios enumerados en el artículo 244 del referido Código. En ese sentido, señaló “Con el presente caso en (sic) la Sentencia es contradictoria (…)” (Mayúsculas del Original).

Destacó que, “El Juez [observó] que: Tanto el artículo 4 como el 5, establecen los cargos de libre nombramiento remoción, los de alto nivel y de confianza (…) que a nivel Municipal tanto el Régimen de Carrera así como el señalamiento de cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos mediante las Ordenanzas sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal en su artículo 2 establece que los abogados vocales de dicha Comisión son funcionarios de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

En razón de ello, expresó que “(…) la Sentencia del Juez es contradictoria y confusa al establecer: ‘(…) [que] se ha producido modificación en la fundamentación legal de la remoción del Abogado Vocal CLAYTON BARBOZA. Pero independientemente de esto, en el Acto de Remoción, emanado del Concejo y en el Acto de la Notificación de la remoción, se esta (sic) utilizando como fundamentación legal dos instrumentos normativo (sic), la Ordenanza de Carrera Administrativa y la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación, de donde se evidencia que en las citadas normas se contemplan supuestos distintos, sin que la Administración indique en cual situación específica se encuentra el funcionario, lo que acarrea la Nulidad del Acto de Remoción por inmotivado y consecuencialmente la Nulidad del Acto de retiro del funcionario CLAYTON BARBOZA del cargo de Abogado Vocal (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, expuso que, “(…) el requisito de la inmotivación (sic) no es de carácter meramente formal, sino que lleva aparejado el derecho a la defensa de (sic) administrado constituyendo una violación al mismo al realizarse una motivación imprecisa (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original)

Al respecto, señaló que “(…) se evidencia que el oficio Nº DPL-165/2001, notificación de remoción del ciudadano CLAYTON BARBOZA, (…) esta motivado ya que el mismo cumple con todos los requisitos que debe contener una decisión de tal magnitud, como lo establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Equivalente al artículo 13 de [la] Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, arguyó que, “[el] Acto Administrativo, (…) esta Jurídicamente motivado, ya que hace referencia tanto a los hechos como al derecho” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].

En cuanto a los hechos, enfatizó que “(…) el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y su fundamento legal está establecido en el parágrafo Único del Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionario al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal en concordancia con el Artículo 2 de la Ordenanza sobre la Comisión Consultiva y de Legislación”. (Mayúsculas del original).

Con relación a ello, trajo a colación la Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 1991, en la cual se estableció sobre la motivación del acto administrativo que, “(…) no tiene que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y en ocasiones cuando la norma en la cual se apoya el acto sea suficientemente comprensiva, cuando sus supuestos de hecho le corresponden entera y exclusivamente con el caso sub – índice , la simple cita de la disposición aplicada, puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, los sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extenso, pero si suficiente para que los destinatarios del Acto conozcan bien las razones de hecho y de derecho que se contraen y sepan como defenderse, con lo que no vulnera en forma alguna su derecho a la defensa (…)” (Subrayado del original).

En ese mismo orden de ideas, señaló la sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 17 de octubre de 1996, en la cual se estableció que “(…) el vicio de inmotivación como vicio de forma solo produce nulidad del acto cuando el interesado no ha tenido la posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto que lo afecta, de manera que existe plena evidencia de que el interesado tuvo la oportunidad de atacar mediante los recursos que el ordenamiento Jurídico ofrece y ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiéndole también al Tribunal el control Judicial del Acto, no puede anularse por inmotivación (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).

Que, “Es notorio el vicio de contradicción y lo confuso de la Sentencia apelada, ya que en la parte de motivación para decidir, se describan (sic) claramente la sesión de Cámara Municipal donde se aprueba la remoción del querellante y los Actos Administrativos de remoción y retiro, los cuales están fundamentados en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza Sobre Comisión Consultiva y de Legislación, como se adujera, ambos artículos establecen cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción; en el primero (artículo 5), por ser un cargo de confianza y en el segundo (artículo 2), por ser el cargo de Abogado Vocal de dicha Comisión de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas del original).

Resaltó que en el Oficio DPL-165/2001, mediante el cual se notificó de la remoción al querellante, se estableció claramente que, la misma se motivaba por el cargo que desempeñaba (de confianza).

En razón de ello, afirmó nuevamente que la Sentencia apelada es totalmente contradictoria y confusa, pues se evidencia, que sí se le indicó al funcionario la situación específica en la cual se encontraba.

Destacó que, “Al querellante darse por notificado de su remoción a través del Oficio DPL-165/2001, sabía la causal por la cual fue removido de su cargo, (…) por ello no [comparten] el criterio de (sic) Juez al establecer que el funcionario no sabía en que situación se encuentra” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].

Con relación a la notificación de retiro Nº DPL-799/2001, señaló que, “(…) es una consecuencia de la notificación de remoción; [y] (…) se le [informó] que durante el mes de disponibilidad se agotaron las gestiones reubicatorias (…)” [Corchete de esta Corte].

Reiteró que, “(…) tanto en la Sesión de Cámara, como en las notificaciones de remoción y retiro, se [indicó] (…) la fundamentación legal de su remoción y retiro (…) por lo tanto no ‘se (…) [produjo] modificación en la fundamentación legal de la remoción (…) como lo establece la Sentencia apelada” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, con relación al derecho a la defensa esgrimió que, “(…) en las notificaciones de remoción y retiro, se le [indicó] al querellante que en virtud de que los Actos de remoción y retiro [afectaba] sus derechos Subjetivos (sic) e intereses legítimos, personales y directos se le [informó] que [debía] agotar la vía administrativa (gestión conciliatoria y Recurso Jerárquico) y que luego de agotada esa vía, [podía] recurrir a los Tribunales Contencioso Administrativa (sic) de igual forma se [establecieron] los lapsos en los cuales [podía] interponerlos” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].

Que, “El querellante ejerció el recurso de nulidad ante los Tribunales Contencioso Administrativos, por lo tanto no se puede establecer que se le violó su derecho a la defensa. Al leer el escrito de libelo de demanda se evidencia que el querellante sabía con exactitud el motivo de su remoción, por lo cual no se le menoscabó ‘ la posibilidad del supuesto al no conocer con exactitud cual fue el realmente aplicado”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO
DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN.

Mediante escrito de fecha 10 de septiembre de de 2008, el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la apelación formulada en fecha 1º de julio del mismo año, en los siguientes términos:

Que, “(…) [ratifica] en todo su contenido el Recurso de Nulidad (…) interpuesto, contra los actos administrativos de remoción y retiro, que [le] fueron notificados mediante los oficios DPL-165-2001 de fecha 17 de enero de 2001 y DPL-799/2001 de fecha 28 de marzo de 2001, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, en virtud de que fue declarado CON LUGAR por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 02 de abril de 2003 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].
Señaló que, “(…) el tribunal observó: ‘que la remoción del funcionario CLAYTON BARBOZA, del cargo de Abogado Vocal, fue aprobada por el Concejo del Municipio Libertador en la sesión de fecha 16.01.2000, con fundamento en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa del Distrito Federal para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, y con la misma fundamentación legal se hace la notificación de remoción del cargo (…) con el añadido de que el cargo que desempeña es de confianza con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, arriba aludida (…)”.(Mayúsculas del original)

Que, “(…) sin embargo, en el oficio de fecha 28-03-2003, por el cual se lo (sic) notifica al ciudadano CLAYTON BARBOZA el retiro del cargo de Abogado Vocal, (…) se puede apreciar [que] se ha producido modificación en la fundamentación legal (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Con relación al alegato de la representación judicial del órgano querellado, sobre la Inadmisibilidad de la querella esgrimió que, “(…) el agotamiento de la [vía administrativa], como requisito para ejercer recursos contra actos emanados de la Administración, es un serio obstáculo al derecho constitucionalmente consagrado a una tutela judicial efectiva y el ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por lo que su consagración legislativa, (…) obliga al juez a no sacrificar la justicia por formalidades no esenciales. Por ese motivo debe desestimarse nuevamente el alegato del ente querellado (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

En ese sentido, trajo a colación los artículos 19 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como su exposición de motivos.

Que, “(…) Toda limitación legal o doctrinal al ejercicio de este Derecho entonces debe reputarse que existe una interpretación antinómica en virtud de la cual debe prevalecer el mandato constitucional y en razón del principio de supremacía constitucional y así debe ser entendido”.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, y al efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer la presente apelación. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la abogada Sikiu Rivero, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de abril de 2003, mediante el cual se declaró con lugar la querella funcionarial incoada, por el ciudadano Clayton Barboza Ruiz.

De la lectura del escrito contentivo de la fundamentación a la apelación incoada, se desprende, que la parte apelante denuncia que la querella que originó la presente pendencia, adolece de una causal de inadmisibilidad, en virtud de que “(…) la Inadmisibilidad del Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano CLAYTON BARBOZA ante el Tribunal Contencioso Administrativo, (…) no fue apreciada por el Juez de Primera Instancia; tal solicitud obedece al hecho de que el querellante no agotó la vía administrativa según lo establecido en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Asimismo, que “(…) en el expediente administrativo del querellante, no consta ningún escrito, mediante el cual se haya agotado la vía administrativa interponiendo Recurso Jerárquico por ante la Cámara Municipal, esto de acuerdo a lo establecido en el Artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. En virtud de ello, trajo a colación la sentencia del 25 de mayo del 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que la misma mantiene el criterio “(…) de que se debe agotar la vía administrativa para recurrir a los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo (…)” (Mayúsculas del Original).

Ello así, cabe resaltar que los supuestos fácticos relacionados con el presente caso, sucedieron durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía como una de las causales de inadmisibilidad de la querella funcionarial, el incumplimiento referido a la obligatoriedad de agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento correspondiente.

Así, cabe resaltar que la derogada Ley de Carrera Administrativa regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, y regía a nivel Nacional, sin embargo, era aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal. De tal manera, las Leyes Estadales, las Ordenanzas Municipales y cualquier otro cuerpo normativo de la misma categoría, no resultaban aplicables en el ámbito adjetivo, pues la doctrina imperante y la jurisprudencia estimaban que dichas normas no podían limitar el acceso a los órganos Jurisdiccionales, como lo sería, el ejercicio previo de los recursos administrativos antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2006-2063, de fecha 29 de junio de 2006, caso: Ángel José Rengel vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).

Así las cosas, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, (Vid. Sentencia Número 2008-340, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Leida Josefina Medina Añez), cuyo texto expreso establecía lo siguiente:

“Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
Parágrafo Único: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”. (Subrayado de esta Corte).

Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2008-1870, de fecha 22 de octubre de 2008, caso: Nelito Ramón Hernández Fuenmayor vs. Gobernación del Estado Zulia).

Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia Nº 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:

1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
(…omissis…)
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resultaba suficiente para la interposición de la querella funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de marzo de 2008, caso: Marisol Coromoto Villalobos Nava).

Adicionalmente, cabe destacar que el aludido criterio, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional en reiteradas sentencias, entre ellas, 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005; 2006-109 del 8 de febrero de 2006; 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006; 2007-1220 del 12 de julio de 2007, 2008-351 del 26 de marzo de 2008, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia, respectivamente.

En este aspecto, resulta pertinente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación la sentencia Número 58 de fecha 19 de enero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual resolvió el recurso de revisión ejercido por el ciudadano Edgar Manuel Marín Quijada, contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional, a través de la cual se disipó un caso idéntico al que presentemente se analiza, señalando al efecto que:

“(…) En todo cado, esta Sala observa que los actos de remoción y retiro objeto de impugnación por parte del solicitante de la revisión que nos ocupa, fueron emitidos bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa (…), por lo que se estima que la aplicación por parte de la mencionada Corte de la referida Ley en el caso de autos estuvo ajustado a derecho y por tanto, no se conculcaron en modo alguno los derechos constitucionales aducidos por el solicitante, tomando en cuenta, tal como se señaló, que para la oportunidad en que fueron dictados los actos administrativos objeto de la querella funcionarial ejercida por el solicitante, aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden ideas, refuerzan las consideraciones que anteceden el criterio que a este respecto ha sostenido recientemente la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la necesidad de agotamiento de las gestiones conciliatorias, como requisito esencial para acceder a la vía contenciosa, concretamente, mediante decisión adoptada fecha 14 de marzo de 2008, recaída en el caso: Guillermo Zapata, en el marco de una solicitud de revisión constitucional requerida contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:

“(…) se precisa que la decisión objeto de revisión no contradice doctrina alguna dictada por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna; tampoco se observa ninguna violación flagrante ni grotesca de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante, pues la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho, siendo pacífico y reiterado su criterio en cuanto al artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que el hoy solicitante interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al cual éste debía de manera previa, agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento (…) y no acudir de manera directa a la jurisdicción contenciosa, motivo por el cual la Sala estima que la revisión solicitada debe declararse que no ha lugar. Así se decide”.

Ahora bien, precisada la obligatoriedad que tenían los funcionarios públicos, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, de acudir ante la Junta de Avenimiento a los fines de agotar la gestión conciliatoria, la cual se reitera, es de naturaleza distinta a los recursos administrativos ordinarios, esta Corte observa que bajo el folio diez (10) del expediente judicial riela la carta del querellante de fecha 23 de abril de 2001, dirigida a la Junta de Avenimiento y recibida en esa misma fecha, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada concluir que el querellante agotó el requisito esencial para acceder a la vía contenciosa, tal y como lo prevee el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria, esta Corte observa que la apelante aludió la existencia de vicios en la sentencia, por la inobservancia de los requisitos establecidos en los 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, aunado a ello, señaló que “Es notorio el vicio de contradicción y lo confuso de la Sentencia apelada, ya que en la parte de motivación para decidir, se describan (sic) claramente la sesión de Cámara Municipal donde se aprueba la remoción del querellante y los Actos Administrativos de remoción y retiro (…)”; asimismo, indicó que sí se le informó al funcionario (querellante) la situación específica en la cual se encontraba, a través de los actos administrativos objeto de impugnación, razón por la cual reafirma la condición de contradictoria y confusa de la sentencia.

Así pues, entiende esta Corte que la apelante denuncia que la sentencia del A quo es contradictoria. Ello así, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Negrillas de esta Corte).

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00909, de fecha 28 de julio de 2004, recaída en el (caso: Newton Francisco Mata Guevara vs. Universidad Experimental Sur del Lago “Jesús María Semprum”), criterio igualmente sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 07-0425, de fecha 24 de abril de 2008, recaída en el caso: Francisco Antonio Carrasquero López vs. Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, expresó:

“(…) debe la Sala precisar que el vicio de contradicción puede encontrarse tanto en la parte dispositiva como en la motivación del fallo, de suerte que lo haga inejecutable. También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

El primero de los vicios señalados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

La contradicción concentrada en la parte dispositiva de la sentencia configura este vicio, de manera que la hace inejecutable o tan incierta que no puede entenderse cuál es la resolución del conflicto, en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica, en que contiene varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra.
En el segundo de los casos, esto es, la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia.

Una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto.”

En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 2273, de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Ferro de Venezuela C.A vs. Contraloría General de la República), ratificada posteriormente, en Sentencia Número 1930, de fecha 27 de julio de 2006 (caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar), manifestó lo siguiente:

“La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto de actividad, denominado silencio de prueba” (Negrillas de esta Corte).

Así las cosas, entiende esta Corte que existe tanto el vicio de contradicción, que se produce en el dispositivo de la sentencia, como el de motivación contradictoria, éste último originado en los motivos del fallo, los cuales al ser opuestos se destruyen, haciendo carente de fundamentos a la sentencia, lo que produce la infracción de lo establecido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo mencionado ut supra, advierte esta Alzada que el vicio denunciado por la parte apelante se refiere al vicio de motivación contradictoria de la sentencia, el cual constituye una de las modalidades del vicio de inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan entre sí, se desnaturalizan o destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

En ese sentido, observa esta Corte, que en la motiva de la sentencia apelada, el Juez A quo señaló que, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal se desprende, que los funcionarios de libre y remoción son los de alto nivel y de confianza- artículo 4 ejusdem-, sin embargo, comprende que la clasificación que los identifica, no es en modo alguno taxativa, pues el artículo 5 de la Ordenanza in commento, establece otras consideraciones para establecer si un funcionario es de libre nombramiento y remoción y de confianza.

Así mismo, se evidencia de la sentencia objeto de apelación (Vid. Folio 165 del expediente judicial) que el iudex A quo declaró:“(…) la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, publicada en la Gaceta Municipal, del Distrito Federal en fecha 10 de enero de 1997, el Concejo del Municipio Libertador regula las atribuciones y funcionamiento de la Comisión, disponiendo en su Artículo 2 que la Comisión será de libre elección y remoción del Concejo y estará integrada por un concejal presidente, un concejal vicepresidente y por seis (6) abogados designados fuera de su seno y que actuaran (…) con el carácter de vocales. Es decir, que mediante instrumento idóneo, la ordenanza, el Concejo del Municipio Libertador, estableció que los Miembros de la Comisión son Funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, el Concejo Municipal tiene la facultad para nombrar todos los miembros de la comisión de su seno (…) y fuera de su seno –seis (6) abogados vocales- para lo cual dispone de un amplio poder discrecional. Cabe agregar que la Comisión como Cuerpo Colegiado es el Órgano al cual esta atribuida la función pública y que adopta las decisiones correspondientes, los integrantes de la misma, como es el caso de los vocales no tienen atribuciones específicas ni responsabilidad individualizada en las decisiones que adopte la Comisión”. (Subrayado de esta Corte).

Ello así, concluyó que “(…) los abogados vocales de la Comisión Consultiva y de Legislación Municipal conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación son funcionarios de libre nombramiento y remoción, competencia que le ha sido atribuida al Concejo del Municipio Libertador”.

Con fundamento en lo anterior, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital: (i) anuló los actos administrativos impugnados, (ii) declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, y (iii) ordenó a la Administración el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio.

Por su parte, el querellante en su escrito de contestación a la apelación incoada, resaltó lo declarado por el iudex a quo señalando que, “(…) ‘la remoción (…) fue aprobada por el Concejo del Municipio Libertador en la sesión de fecha 16.01.2000, con fundamento en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa del Distrito Federal para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, y con la misma fundamentación legal se hace la notificación de remoción del cargo (…) con el añadido de que el cargo que desempeña es de confianza con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, arriba aludida (…)”.(Mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte).

En este sentido, se observa que el Juez de Instancia declaró la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, al verificar el vicio de inmotivación, y entre los motivos del fallo adujo que, aún cuando la remoción del querellante del cargo que ocupaba, fue aprobada por el órgano competente, con fundamento en las normativas aplicables al caso, las cuales también fueron utilizadas como fundamento de los actos administrativos objeto de impugnación, declaró que en la notificación del retiro del cargo, se produjo una modificación en la fundamentación legal aplicada para la remoción del querellante, a ello agregó que, “(…) en el acto de remoción, emanado del concejo y en el acto de la notificación de la remoción, se [utilizó] como fundamentación legal dos instrumentos normativos, la Ordenanza de Carrera Administrativa y la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación, de donde se evidencia que en las citadas normas se contemplan supuestos distintos, sin que la administración [indicara] en cual situación específica se [encontraba] el funcionario, lo que acarrea la nulidad del acto de remoción por inmotivado y consecuencialmente la nulidad del retiro del funcionario. (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, visto el alegato expuesto por la parte apelante en su escrito, así como la sentencia recurrida, esta Corte evidencia que en el caso de marras, efectivamente, como bien fue alegado, adolece del vicio de contradicción en los motivos, pues se desvirtúan entre sí, ya que por una parte, en la motiva de la sentencia, declara la nulidad de los actos impugnados por inmotivación de los mismos, sin embargo, previamente había analizado cada uno de los actos impugnados, incluso el contenido de la Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal donde se aprobó la remoción del querellante, señalando y reconociendo de manera expresa los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en los actos de remoción y retiro, en los que se basó la Administración para ejecutar la decisión aprobada en la referida sesión, ello así, se extrae la existencia de una contradicción en la motiva de la sentencia, vicio éste que se desprende al momento de cotejar la motiva realizada, y la conclusión del A quo de declarar los actos administrativos inmotivados.

Así las cosas, con el pronunciamiento del iudex a quo, se desvirtúan entre sí los fundamentos desarrollados a los fines de declarar nulos los actos impugnados y con lugar la querella funcionarial, produciéndose en consecuencia el vicio de motivación contradictoria. En consecuencia, esta Corte estima procedente el vicio alegado por el apelante, en razón de lo cual se declara con lugar el recurso de apelación, en consecuencia, nula la sentencia objeto de apelación. Así se declara.

Resuelto lo anterior, por razones de economía procesal se hace innecesario revisar el otro vicio denunciado contra la sentencia apelada, de allí que esta Instancia Jurisdiccional, pasa a conocer el fondo de la controversia planteada.

Conociendo del fondo del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, observa esta Corte que el querellante en su escrito de querella funcionarial arguyó su condición de funcionario de carrera, toda vez que, “(…) [ingresó] al Consejo (sic) del Municipio Libertador como Abogado adscrito a la Comisión de Participación Ciudadana en condición de contratado desde el mes 06/1999 hasta el mes 05/2000 (11 meses de servicio). [Esa] historia laboral demuestra [su] condición de Funcionario de Carrera Municipal (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, arguyó que “(…) en el mes de Octubre del año 2000 [fue] nombrado, Abogado Vocal, cargo adscrito a la Comisión Consultiva y de Legislación del Consejo (sic) del Municipio Libertador Distrito Capital (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 49 y 93, destacando a su decir, la prescindencia total por parte de la Administración de la aplicación del procedimiento adecuado para la emisión de los actos objeto de impugnación, de conformidad con el artículo 14 ordinal 4 y artículo 88, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.

Que en ese sentido “(…) el cargo de Abogado Vocal no es de los denominados de alto nivel y prueba de ello es que no percibe cesta alimentaria correspondiente a los funcionarios de alto nivel, solo percibe la misma correspondiente a los funcionarios ubicados en la tabla (…) tampoco tiene potestad decisoria o nivel de mando ni autonomía en el cumplimiento de sus funciones (…)” (Mayúsculas del original).

Finalmente, sintetizó que “(…) Por cuanto el acto administrativo contenido en la notificación de remoción y retiro signada DPL-165/2001 y DPL-799/2001/ respectivamente, lesiona [sus] derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, por cuanto se cercena el derecho a la defensa, al debido proceso, aunado a ello la estabilidad como Funcionario de Carrera Administrativa (…), en la citada notificación, como en la cuenta en la cual se sometió a consideración de la Cámara la remoción la cual fue aprobada, no se encuentra la motivación de (sic) acto administrativo, con la expresión suscrita (sic) de los hechos (sic) de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes para proceder a [removerlo] y [retirarlo] del servicio, por lo tanto, se configura el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el ordinal 4 del artículo 13 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en contestación a los alegatos expuestos por el querellante, arguyó que:

Con relación a la presunta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “[difieren] del mismo ya que en fecha 1 de febrero del 2001, el querellante fue notificado de su remoción mediante oficio Nº DPL-165/2001 de fecha 17 de enero del 2001 y notificación de retiro Nº DPL-799/2001 de fecha 28 de marzo del 2001, suscrito por el Director de Personal de la Cámara Municipal. En dichas notificaciones se le comunica al recurrente que en virtud del cargo que desempeña, es de libre nombramiento y remoción (…) y que en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, se le notifica de la remoción de su cargo”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo que, “(…) se le [notificó] al recurrente que debido a que el acto administrativo de remoción afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos [debía] agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta Avenimiento, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, [debía] interponerse recurso jerárquico por ante la Cámara Municipal, en un plazo de quince (15) días hábiles siguientes, a fin de agotar la vía administrativa, tal como lo prevé el Artículo 88 de la Ordenanza (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que, “De la transcripción del contenido de los oficios de notificación de remoción y retiro, se observa el procedimiento contemplado en la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, en caso de Remoción de un Funcionario al Servicio de la Administración Pública Municipal, [asimismo] [que] se le establecieron los lapsos en los cuales podía ejercer sus derecho a la defensa, tanto en la vía administrativa, cono en la jurisdicción contenciosa administrativa”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la presunta violación del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que “(…) se le [notificó] al recurrente que se le [removió] del cargo de Abogado Vocal, por ser un funcionario de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. En concordancia con el Artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “Los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quedan fuera de la protección que si poseen lo (sic) funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad [que] por ser el querellante un funcionario de libre nombramiento y remoción, no es un despido injustificado, ya que como se indicó (…) ‘la relación de empleo va a terminar por acto discrecional del jerarca’, por lo tanto no se está violando lo contemplado en el Artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Con relación a la supuesta prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, de conformidad con el artículo 14 ordinal 4, destacó: “El recurrente fue removido en la Sesión de Cámara, realizada el 16 de enero de 2001 (…) [que] el Acto de Remoción, fue dictado por las autoridades competentes, según la Ordenanza sobre Carrera Administrativa de los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Respecto al alegato del querellante, referido a que el cargo que desempeñaba no era de alto nivel, arguyó que “la (…) clasificación de cargos considerados de libre nombramiento y remoción, no es limitativa, según lo expresa el querellante en su escrito libelar al transcribir la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…)”.

Haciendo referencia al artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, la parte querellada concluyó que, “(…) se demuestra, que para un acto administrativo de remoción y retiro de un cargo de Abogado Vocal, se puede aplicar lo establecido en el artículo 5 Parágrafo Único y el referido artículo 2, no siendo nulo dicho acto administrativo (…)”

Finalmente, con relación a la supuesta falta de motivación de los actos administrativos impugnados por el querellante, esgrimió que, “(…) la motivación del acto administrativo de efecto particular, se traduce en hacer referencia de los hechos y a los fundamentos del acto, no importando lo concreto, breve o sucinto de dicha referencia”.

Así las cosas, esta Corte considera necesario determinar, conforme a la documentación cursante en autos, si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el querellante para el momento de su remoción y retiro, era de carrera, o de libre nombramiento y remoción como lo señaló la administración en los actos administrativos de remoción y retiro, para lo cual se pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

En la Administración, se encuentran una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad, e interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye la carencia de estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, la normativa aplicable al caso de marras, establece que los cargos de confianza, son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de reserva y confiabilidad, o se determinara, verificando la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que se le haya dado al caso, (Vid. artículo 51 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal de fecha 9 de junio de 1997).

En ese sentido, juzga acertado esta Corte destacar, que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ello así, es menester para esta Corte apreciar, que de los actos administrativos de remoción y retiro, que rielan en los folios trece (13) y quince (15), respectivamente, se desprende que la Administración calificó el cargo de Abogado Vocal desempeñado por el querellante, como de “confianza”, y de “libre nombramiento y remoción”.

En ese sentido, para determinar si la Administración erró en la señalada calificación, es preciso atender los supuestos de hecho de las normas utilizadas, para la fundamentación legal de los actos objetos del presente recurso, en ese sentido, el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1640-A, de fecha 10 de enero de 1997, establece:

“La Comisión será de libre elección y remoción del Concejo, y estará integrada por (…) seis (6) abogados designados fuera de su seno y que actuaran con el carácter de vocales”.

Asimismo, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal de fecha 9 de junio de 1997, estableció en su artículo 5 lo siguiente:

“(…) serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa (…)”.

Como se observa, el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva, señala expresamente que la Comisión Consultiva se encontraba integrada entre otros cargos, por el cargo de Abogado Vocal, y que éste ostentaba el carácter de libre nombramiento y remoción, de lo cual se desprende que el cargo detentado por el querellante al momento de la remoción, es efectivamente considerado como de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, entiende esta Corte que la Administración al aplicar el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, consideró que el cargo de Abogado Vocal, por conformar la Comisión Consultiva y de Legislación del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), debía ser calificado como de confianza.

Por otra parte, esta Corte observa, que el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, arguyó que “(…) el mes de Octubre del año 2000 [fue] nombrado, Abogado Vocal, cargo adscrito a la Comisión Consultiva y de Legislación del Consejo (sic) del Municipio Libertador (…)”. (Vid. folio 1 del expediente judicial).

De lo expuesto, se tiene: i) Que el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, ocupaba el cargo de Abogado Vocal en la Comisión Consultiva y de Legislación del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y que la referida Comisión, era de libre nombramiento y remoción, ii) Se deriva de tal condición que ostenta la Comisión, que el cargo de Abogado Vocal que la conforma, en consecuencia, es considerado como de libre nombramiento y remoción, y iii) Que el querellante conocía su status en la referida Comisión, esto es, que se desempeñaba, como funcionario al servicio de la Comisión Consultiva y de Legislación del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, en el cargo de Abogado Vocal.

Ahora bien, respecto a la verificación de la calificación que hizo la administración, al cargo que ocupaba el querellante, como de confianza, es necesario destacar, que la administración de justicia, no puede cesar en la búsqueda de los medios, elementos o indicios que muestren un panorama claro y cierto al dilucidar una controversia, y menos aun cuando el propio ordenamiento jurídico otorga al sentenciador esas facultades de indagar o escudriñar en la esencia de los asuntos sometidos a su arbitrio, toda vez que debe atenderse a los diferentes hechos que resulten probados por los medios de prueba aportados por las partes al proceso y, de esta forma obtener de manera precisa la veracidad del asunto que en este caso constituye esclarecer la calificación del cargo aquí discutido, lo cual, de acuerdo con las probanzas cursantes en autos y las normativas analizadas anteriormente, se constató que el cargo de Abogado Vocal que ostentaba el ciudadano Clayton Barboza Ruiz como parte integrante de la Comisión Consultiva y de Legislación del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal al momento de su remoción y retiro, se correspondía a un cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ajustándose tanto al principio de verdad procesal, como al principio de legalidad, constató que la administración no erró en calificar el cargo de Abogado Vocal de la Comisión Consultiva y de Legislación del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, como de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Ahora bien, determinado que el último cargo que desempeñó el querellante, era de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, debe señalar esta Alzada que la Administración no debía dar apertura a ningún procedimiento de destitución al que hace alusión el querellado en su escrito libelar, en virtud de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no requiere, ningún procedimiento previo, por lo que, resulta forzoso para esta Corte desestimar el resto de los alegatos de la parte querellante, respecto a la condición que ostentaba el cargo que ocupaba. Así se decide.

Verificado lo anterior, es menester para este Órgano Jurisdiccional, pasar a verificar si efectivamente el ciudadano Clayton Barboza Ruiz detentaba la alegada condición de funcionario público de carrera, y al respecto esta Corte observa lo siguiente:

Consta al folio setenta y dos (72) del expediente judicial, original del oficio Nº 300-02-03-0051-00, emanado de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) suscrito por el Director General de Centralización, mediante el cual certifica, que de los archivos llevados por la División Control de Personal se evidencia que el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, ingresó a la Administración Pública en el año 1979, con el cargo de Contabilista II, en la Contraloría Municipal del referido Municipio, posteriormente durante el año 1981, se desempeño como Asistente de Personal III, de la misma dependencia, ocupando así desde su ingreso hasta el año 1999, una serie de cargos de carrera, siendo el último de ellos ejercido de conformidad con el referido oficio, el de Abogado IV bajo la dependencia de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Asimismo, se observa que, al folio sesenta y siete (67) del expediente judicial, riela en original el oficio Nº DPL-165/2001, de fecha 17 de enero de 2001, contentivo de la notificación de remoción del cargo de Abogado Vocal, que ocupaba el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, en la Comisión Permanente Consultiva y de Legislación, donde la administración expresamente establece lo siguiente:

“Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración” (Mayúsculas del original) (Negrillas de esta Corte).

De los documentos anteriormente señalados, se evidencia que el ciudadano Clayton Barboza Ruiz, ejerció cargos de carrera, aunado a que la propia Administración en el acto de remoción reconoció tal condición, motivo por el cual antes de proceder al posterior retiro se le otorgó el mes de disponibilidad, para tales efectos. Así se decide.

Por otra parte, esta Corte observa, que el querellante arguyó la falta de motivación por parte de la Administración; sin embargo, aún cuando ha sido explicado ut supra, que los actos administrativos impugnados no carecen de motivación, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional ahondar al respecto, haciendo una serie de consideraciones:
Es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias Nº 1.076 del 11 de mayo de 2000 y Nº 1727 del 7 de octubre de 2004) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de causa o fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la administración. Así, un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido emitido sobre la base de hechos, datos y fundamentos legales concretos y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).

Ahora bien, en concordancia con las consideraciones anteriores, esta Corte a los fines de verificar si la motivación de los actos impugnados resulta suficiente, pasa a revisar en primer lugar, el contenido del acto administrativo de remoción Nº DPL-165/2001, de fecha 17 de enero de 2001, el cual señaló expresamente lo siguiente:

“Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha, 16/01/2001 actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en virtud de que el cargo que usted desempeña es considerado de confianza, con arreglo a lo dispuesto en el Parágrafo Unico del Artículo 5º de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio en concordancia con el Artículo 2º de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo ABOGADO VOCAL, código: 138, adscrito (a) COMISION PERMANENTE CONSULTIVA Y DE LEGISLACIÓN.

Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración.

De considerar usted, que el acto administrativo de remoción afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, cumplo en informarle que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 23 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, deberá agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo que se impugna por la aplicación analógica a lo dispuesto en el Artículo 87 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos.

Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse Recurso Jerárquico por ante la Cámara Municipal, en un plazo de quince (15) días hábiles siguientes, a fin de agotar la vía administrativa, tal como lo prevee el Artículo 88 de la Ordenanza Ejusdem.

Igualmente, agotada la vía administrativa es recurrible por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación”. (Mayúscula y negrillas del original).

Por su parte, la notificación del retiro Nº DPL-799/2001, de fecha 28 de marzo de 2001, indicó que:

“Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha, 16/01/2001 actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con el Artículo 2º de la Ordenanza Sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extra No. 1640-A de fecha 10/01/97 y en cumplimiento del mandato establecido en el Artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su retiro del cargo ABOGADO VOCAL, código: 138, adscrito (a) COMISION PERMANENTE CONSULTIVA Y DE LEGISLACIÓN, de este Ayuntamiento Capitalino.

De conformidad con lo pautado en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital; se le informa que, durante el mes de disponibilidad a que usted estuvo a derecho, esta Dirección de Personal agotó las gestiones correspondientes para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al último ocupado por usted, resultando las mismas infructuosas. Por tal motivo pasó a retiro y se le reincorporó al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúne.

De considerar usted, que el acto administrativo de remoción afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, cumplo en informarle que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 23 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, deberá agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo que se impugna.

Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse Recurso Jerárquico por ante la Cámara Municipal, en un plazo de quince (15) días hábiles siguientes, a fin de agotar la vía administrativa, tal como lo prevee el Artículo 88 de la Ordenanza Ejusdem.

Igualmente, agotada la vía administrativa es recurrible por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación”. (Mayúscula y negrillas del original).

Tenemos pues, que se evidencia de los actos administrativos transcritos supra, que la Administración fundamentó la remoción y retiro del querellante, en las normas contenidas en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en la Ordenanza Sobre Comisión Consultiva y de Legislación, toda vez, que los supuestos de hecho contenidos en las mismas, correspondían aplicarse al cargo de Abogado Vocal, ejercido por el querellante, por ser considerado de confianza, de conformidad con el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, y de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, tal y como ha quedado suficientemente explicado en el contenido del presente fallo.

Por tanto, en virtud de las consideraciones antes expuestas, y por cuanto la motivación como elemento de forma del acto administrativo constituye un medio para que los particulares interesados conozcan y tengan la oportunidad de desvirtuar la causa o motivos del acto, y visto que en el presente caso está demostrado que la Administración esgrimió las razones que fundamentaron su decisión, lo cual permitió al recurrente ejercer su derecho a la defensa sin ninguna limitación, conociendo plenamente los hechos y el derecho por los cuales se le removió y retiró del cargo de Abogado Vocal, el cual reiteramos es calificado como de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, estima esta Corte que los actos administrativos impugnados no adolecían del vicio de inmotivación, razón por la cual queda evidenciado que no se configuró violación al derecho a la defensa del querellante. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta, en consecuencia se confirman los actos administrativos contenidos en los oficios Nros DPL-165/2001 y DPL-799/2001, de fechas 17 de enero de 2001 y 28 de marzo del mismo año, respectivamente, emanados de la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogado Arazaty García Figueredo, supra identificada, en fecha 1º de julio de 2003, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta contra su representado.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta,

3.- ANULA el fallo objeto del presente recurso,

4.- Conociendo del fondo del asunto se declara SIN LUGAR.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO.

Expediente Número AB42-R-2003-000045

ERG/003

En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria