TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N°: AP42-N-2008-000192

El 05 de mayo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 08-0532 de fecha 16 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada NINA LUISA MOSQUEDA, titular de la cédula de identidad Número 1.730.129, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.502, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de abril de 2008, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual remitió en consulta de Ley, la sentencia dictada en fecha 06 de marzo de 2008, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar.

En fecha 05 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 16 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 04 de junio de 2007, el cual fue ampliado el día 12 de junio de 2007, la abogada Nina Luisa Mosqueda, antes identificada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.502, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:

Expresó que “(…) en la Resolución Nº 045 de fecha 13 de Marzo de 2007, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, como máximo representante del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante el cual resuelve ‘Declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo contentivo en el Punto de cuenta Nº 722, agenda 33-D de fecha 20 de Septiembre de 2004, a través del cual se aprobó el cambio de cargo de Abogado Jefe (…)”.

Señaló que “(…) se me asignó para ocupar el cargo de Abogado Jefe, en fecha 20 de Septiembre de ‘2004 (…). Es decir que tenía dos (2) años seis (6) meses y cinco (5) días, ejerciendo las funciones inherentes al aludido cargo (…)”.

Expuso que “En el caso que nos ocupa, el Acto Administrativo me creó derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, toda vez que obtuve una antigüedad en el desempeño del puesto de Abogado Jefe, de dos (2) años, seis (6) meses y cinco (5) días (…)”.

Hizo mención a que “(…) sin ninguna comunicación y sin ningún Acto Administrativo enviado a mí (sic) persona, recibo una resolución que decide declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo contentivo en el Punto de Cuenta Nº 722 agenda 330 de fecha 20 de septiembre de 2004, a través del cual se aprobó el Cambio de Cargo a Abogado Jefe (…)”.

Manifestó que “Bien es sabido que ningún Acto Administrativo, podrá aplicársele al funcionario público si es desfavorable para el y en mí (sic) caso se me disminuyo mi sueldo básico y complementos (…)”.

Por otra parte, señaló que el acto impugnado adolece de los vicios de imprecisión, incompetencia e inmotivación, e hizo referencia al contenido integro del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido, expresó que “(…) el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, incurre en una infracción de la norma señalada para motivar una remoción de personal, con imprecisión, con incompetencia, cae en contradicciones al no dar explicaciones a la afectada por tal Acto Administrativo (…)”.

Se refirió al hecho que de que se le violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese particular señala que “(…) la administración no cumple con el deber, de orden público, de realizar el trámite o procedimiento reubicatorio, y es altamente extraño ya que en ese momento yo disfrutaba del cargo, consecuencialmente, no encuadra de ninguna manera, en este caso en particular y por lo tanto viciado de Nulidad Absoluta el acto administrativo impugnado(…)”.

Con referencia a la solicitud de medidas cautelares expresó que “Solicitamos muy respetuosamente como medida cautelar la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO que ha dado origen a este recurso de nulidad, y que en consecuencia se nos reconozca el derecho (…) a retornar [al] puesto de trabajo (…) razón por la cual solicitó considere la medida cautelar, debido a que por aplicación analógica de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 96 se establece: ...’ pendiente la suspensión el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el artículo 2 del título VII de esta Ley. Sí por necesidad de la Empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión…”.

En torno al derecho a la defensa expresó que “Para la fecha en que se le cambió y se le redujo el sueldo, por el acto administrativo Nº 045, de fecha 13 de marzo de 2007, y su notificación del 26 de marzo de 2007, y la notificación del 30 de marzo de 2007, pero en ningún momento se le informó que se estuviera abriendo algún expediente, por algún hecho ‘irregular, disciplinario, o una actuación dolosa’ a los fines de poder ejercer su defensa y exponer mis alegatos debido a como dice el viejo adagio ‘el que no la debe, no la teme’ pero no se le notificó de dichos procesos (sic) todo fue una sorpresa (…)”.

En relación a la garantía del debido proceso manifestó que “Esta garantía fue indudablemente violada, ya que no se efectuó proceso alguno, se me retiró de mi puesto de trabajo sin aplicarme un acto administrativo (…) ya que no se me dió oportunidad de oír cualquier alegato o prueba que yo pudiera aportar y considerara me favoreciera”.

Alegó en función al derecho de la presunción de inocencia que “En el presente caso este derecho no fue tomado en consideración cuando se determina el cambio como Abogado Jefe a Asesor Legal (se le remueve del cargo sin aplicarle un Acto administrativo de remoción, razonado, justificado,). En este caso por qué no se me llamó, por qué no se le localizó, por qué no se le llamó por teléfono, como se le puede ligar a presuntos hechos no claros, los cuales no quedan demostrados de los cuales Nina Luisa Mosqueda de Falcón, fuera realmente responsable, lesionando, el principio de la presunción de inocencia (…)”.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 06 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que “En el presente caso se desprende que la actora confunde en el transcurso de su escrito libelar así como del escrito de ampliación, el contenido del acto impugnado, cuando señala que le dejan sin efecto el cambio de cargo de Asesor Legal al de Abogado Jefe, que la remueven del cargo y que la retiran del cargo de Abogado Jefe”.

Señala con relación al acto recurrido que “se observa que se trata de un acto de retiro por no haber concursado para el cargo de Abogado jefe que ocupaba, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución”.

Que “(…) de las actas que conforman el expediente administrativo se constata que la recurrente ejercía el cargo de Asesor Legal del MINFRA y posteriormente según punto de cuenta Nº 722 de fecha 20 de septiembre de 2004, agenda Nº 33-D, se le designa para ejercer el cargo de Abogado Jefe (folios 8 al 12), Código 12289, adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio de Infraestructura, siendo retirada del cargo que desempeñaba –a decir del propio acto impugnado- por haber ingresado al mismo sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “En el caso de autos no existe ningún aporte probatorio que lleve a este Sentenciador a la convicción de que existió concurso y que el mismo fuere aprobado por la ahora actora, razón por la cual no puede este Juzgador dar por sentado la existencia y aprobación del mismo a favor de la actora, ni acordar la condición de funcionario de carrera que pregona, por lo que debe ser desestimado el argumento esgrimido anteriormente por la actora relativo a que se considera funcionario de carrera y así se decide”.

Que “(…) en virtud que en el presente caso la recurrente no es funcionario de carrera, y por cuanto no estamos en presencia de un acto de remoción, a la misma la Administración no podría realizarle las gestiones reubicatorias correspondientes en el mes de disponibilidad, en tal sentido no se configura la violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado y así se decide”.

…omissis…

Que “Con relación a la invocación de los derechos a la familia y derechos sociales, debe señalar este Tribunal que los mismos no se encuentran violados o cercenados por el hecho que una persona pueda verse afectada en su situación laboral o funcionarial. En referencia al derecho al trabajo, la querella en general se instituye como el medio para conocer la relación funcionarial y la adecuación o no del actuar de la Administración al bloque de la legalidad, de manera tal, que si el acto no se encuentra ajustado a derecho, el Juzgador se encuentra obligado a restablecer la situación jurídica infringida”.

…omissis…

Que “Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designada fue el de “Abogado Jefe”, el cual es propio de funcionarios públicos y que la Administración considera como de carrera; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite de concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramiento a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que la actora desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho.
De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, adicionando que el funcionario de hecho puede adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye el ‘retiro’ de la persona del cargo que ejerce la ‘revocatoria de su nombramiento’, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio del cargo”.

…omissis…

Que (…) “deben tomarse las medidas necesarias a los fines de evitar que la Administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y Leyes exigen, razón por la cual, debe el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura convocar válidamente un concurso público para llenar la forma definitiva la vacante del cargo de ‘Abogado Jefe’, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con dicho requisito, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura que proceda a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en la Administración Pública hasta que se de cumplimiento a la condición pautada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)así se decide”

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido por el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 06 de marzo de 2008, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:

En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos que una sentencia resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en la obligación del Tribunal Superior Competente conocer en consulta de las decisiones en el asunto respectivo.

Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 06 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesta por la abogada Nina Luisa Mosqueda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.502, actuando en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:

Artículo 72:“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Ahora bien, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, y en razón que el referido Ministerio es un órgano de la Administración Central, y en virtud de la declaración parcialmente con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Nina Luisa Mosqueda, resulta aplicable al caso de autos la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, plasmados en la sentencia dictada el 06 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, así se decide.

Hechas las consideraciones que anteceden, corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la decisión emitida por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la cual ordena al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura proceda a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como abogado jefe hasta tanto no se convoque y realice el concurso público a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De la decisión consultada se desprende que el iudex a quo subrayó como enjundia y fundamento de su decisión, la naturaleza funcionarial que envuelve el cargo de abogado jefe, a partir de los cargos que la administración pública reputa de carrera, al exponer que “observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite de concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramiento a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que la actora desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho”.

Ahora bien, la supra decisión despliega los efectos de la lógica básica bajo premisas amparadas en la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, especialmente en el supuesto que para acceder a cargos de la función pública los aspirantes deberán participar en concursos públicos que la administración apertura a tales fines.

Resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

Por otra parte, se han establecido mecanismos tendientes a acrisolar la subvertida estructura funcionarial que otrora soportaba nuestro sistema jurídico en torno a los cargos de la administración pública, en relación a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. Nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, separando bajo parámetros obtenidos de manera objetiva los supuestos que definen y regentan a los funcionarios de carrera como a los de los de libre nombramiento y remoción. Es decir, se ha procurado escindir la naturaleza y efectos que se desprenden de dichos cargos. En ese sentido, las tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, que señala el iudex a quo acompañaban a la actora a lo largo de sus funciones como abogada jefa, fueron abandonadas con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.
Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”.

En ese sentido, constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiese resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado.

Resulta oportuno destacar, que de las actas del expediente se evidencia que a partir 1º de julio del dos mil dos (2002), la ciudadana Nina Luisa Mosqueda, ingresó al cargo de asesor legal en el antiguo Ministerio de Infraestructura, ahora Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura. Asimismo se constata que para la fecha del 28 de septiembre de dos mil cuatro (2004), por orden del Ministro del referido ministerio, ordenó el cambio de cargo que ostentaba por el de abogado jefe. Y en fecha 26 de marzo de 2007 se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el punto de cuenta Nº 722, agenda 33-D, de fecha 20 de septiembre de 2004, a través del cual se aprobó el cambio.

Ahora bien, el iudex a quo construyó el silogismo lógico de su decisión bajo el entendido que a partir del 28 de septiembre de 2004 fecha de nombramiento Nina Luisa Mosqueda como abogado jefe en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura se redefine una relación de tipo funcionarial, por cuanto a criterio del Juzgado de instancia, el cargo desempeñado es propio de la función pública, que los mismos convocan plenos efectos luego de realizado y aprobado el concurso tal y como lo consagra la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, que de las actas del expediente no se desprende la realización de ningún concurso, ordenando la reincorporación de la actora hasta tanto se efectuase el aludido concurso.

Realizadas las anteriores consideraciones, este órgano jurisdiccional observa que la decisión indirecta y tácitamente aplica los efectos que reporta la denominada estabilidad provisional o transitoria, desarrollada en varias decisiones por esta Corte, toda vez, que se desprende del contenido de su decisión que “ ‘Abogado Jefe’, el cual es propio de funcionarios públicos y que la Administración considera como de carrera”, en posteriores líneas señaló que “(…) debe el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura convocar válidamente un concurso público para llenar la forma definitiva la vacante del cargo de ‘Abogado Jefe’, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con dicho requisito (…)”.

En tal sentido, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos, la misma fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), cuya decisión señaló:

“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original).

Así mismo, de conformidad con la Tesis de la estabilidad provisional o transitoria, precisa este Órgano Jurisdiccional que “(…) no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas).

En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de estudio, tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, solo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: (i) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, (ii) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En el mismo orden y dirección, las actas que conforman el expediente no arrojan criterios materiales que permitan definir al menos someramente el conjunto de atribuciones que devienen del cargo de abogado jefe, con la finalidad de distinguir la regulación jurídica que aplica a los cargos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción. Por tal motivo resulta oportuno y en aras de manifestar con mayor certeza la justicia este juzgador pasa a pronunciarse sobre el cargo de abogado jefe.

Así, de un estudio de la funciones del cargo “Abogado Jefe”, tipificadas en el “Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública”, publicado en la Gaceta Oficial Número 4.728 Extraordinario, de fecha 27 de mayo de 1994, cuya última modificación es de fecha 26 de noviembre de 2007, bajo la Gaceta Oficial Número 38.818, elaborado por el entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, el cual indica que dicho cargo tiene entre sus funciones: “Planifica, dirige, coordina y supervisa las labores de la unidad a su cargo. Asiste a los tribunales en representación del organismo. Evacua consultas de tipo legal, internas o externas por escrito u orales. Estudia, discute, redacta y sustancia documentos legales como: leyes, multas, contratos típicos, contratos colectivos e individuales. Revisa y conforma proyectos, decretos, resoluciones y reglamentos para emitirlo a la aprobación del Consultor Jurídico. Realiza investigaciones legales complejas y emite opinión. Asiste al Consultor Jurídico en labores profesionales. Asesora en materia jurídica al organismo. Presenta informes técnicos”.

En el mismo sentido se han pronunciado esta Corte Segundo de lo Contencioso Administrativo, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la administración pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubicaba en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de noviembre de 2007, sentencia Nº 2007-2063, Braulio Enrique Arocha contra La Cámara Municipal del Municipio Libertador).

Aunado a lo anteriormente expuesto, se evidencia del punto de cuenta Nº 003, aprobado el 22 de septiembre de 2006, en el cual se establece el nombramiento de la recurrente, y se deja constancia que ingresó a un cargo de libre nombramiento y remoción.

Es decir, las funciones propias del cargo “Abogado Jefe” sobrepasan o exceden los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción.

De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de abogado jefe que realice funciones en la administración pública requiere de un maximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio de la Administración. En tal sentido, la enjundia discrecional que distingue al abogado jefe de libre nombramiento y remoción se objetiva en razón de la potencialidad de Planifica, dirigir, coordina y supervisa las labores de la unidad a su cargo.

A tal efecto, lo anterior ubica al cargo desempeñado por la actora dentro de la frontera que identifica las funciones típicas de un funcionario de confianza, en ese sentido, el cargo ejercido debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y por ende deberán aplicarse las reglas propias de esa clase de cargos.

En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo ostentando por la abogada Nina Luisa Mosqueda de abogada en jefe en el Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura, es un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende se aplicables las previsiones y reglas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública referentes a su ingreso y remoción , el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Es palpable, que de parte del Juzgado a quo se manifestó un impreciso análisis de los elementos de orden funcionarial que engloban el caso en concreto, que conducen fatalmente a una errónea subsunción de los supuestos de hecho que definen a los funcionarios de carrera, en las consecuencias jurídicas propias de los mismos.

El iudex a quo tal y como se evidencia de su decisión aplicó tácitamente la tesis de la estabilidad provisional o transitoria, la cual solo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, empero esa tesis no es aplicable a todos los casos donde concurran situaciones que involucren la labor de un funcionario público, en tal sentido, se exceptúan de su aplicación a aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), naturaleza del cargo que venía ejerciendo la recurrente.

Visto que del caso bajo análisis la abogada Nina Luisa Mosqueda venía ejerciendo el cargo del Abogado Jefe, y tal y como se constata del Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública, el mismo se considera un cargo de confianza, y por ende inimputables las consecuencias derivadas de la tesis de la estabilidad provisional o transitoria, aplicable exclusivamente a aquellas personas que venían ejerciendo cargos de carrera que no hayan participado y aprobado el concurso público. A corolario de lo anterior, considera esta Corte que erró el Juzgado Superior supra identificado al considerar que el cargo de Abogado Jefe era un cargo de carrera administrativa, cuando realmente es un cargo de libre nombramiento y remoción, y como consecuencia de ello haberle acreditado los efectos que devienen de la tesis de la estabilidad provisional.

Es imperioso para esta Corte Segunda destacar el contenido del acto administrativo el cual declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido del punto de cuenta Nº 722, a través del cual se aprobó el cambio en el cargo de abogado jefe de la ciudadana Nina Luisa Mosqueda de Falcón, en virtud de no haberse realizado concurso público que decreta el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19 y 40, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del mismo se desprende una indubitable intención por parte del Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura de remover del cargo a la actora, motivada por la recta y deferente aplicación de disposiciones Constitucionales y legales, referidas a la carga de la administración de aplicar un concurso público, en aras de preservar, respetar y garantizar la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, y posteriormente decretar el nombramiento. Sin embargo, una errónea configuración de las atribuciones y funciones que se desprenden del cargo de abogado jefe condujo a la Administración a reputarlo como un cargo de carrera y en consecuencia ordenar la apertura del referido concurso.

Como consecuencia de lo anterior, nace en el caso de autos la urgencia de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación; doctrina está sostenida por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2007-01355 de fecha 25 de julio de 2007( caso: Omara del Carmen González de Plaza vs. Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca), en la cual se destacó:

“(…) que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BALADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).

En virtud de la doctrina antes expuesta, por cuanto en el caso de autos el acto administrativo impugnado, a pesar de haber declarado la nulidad absoluta del acto en el cual se nombró como abogada jefa a la abogada Nina Luisa Mosqueda de Falcón, con motivo del nombramiento realizado, sin haberse efectuado el correspondiente concurso público que ordena la Constitución y la ley sustantiva funcionarial, el mismo surte plenos efectos en cuanto a la remoción del cargo, toda vez, que el mismo es reputado de confianza y en efecto de libre nombramiento y remoción, y la Administración cuenta con la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios tanto de alto nivel como de confianza.

De manera que, en atención a las circunstancias antes referidas, este Órgano Jurisdiccional concluye que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la actora de declarar la nulidad del mismo. Admitir lo contrario traería como consecuencia reconocerle a la actora un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios tanto de alto nivel como de confianza. Así se decide.

Ahora bien, se exhorta a la Administración a que en próximas ocasiones identifique, precise y establezca las atribuciones que corresponde a los funcionarios públicos que hacen vida en su ministerio, a los fines de evitar declaraciones de nulidad absoluta de nombramiento a persona alguna que venía ejerciendo como funcionario de carrera, cuando realmente opera una remoción por encuadrarse en el supuesto de un cargo de confianza.

Por todo la anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la falta de aplicación de una norma vigente. Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta al recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar, se declara sin lugar las pretensiones esgrimidas por la actora. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesto la abogada NINA LUISA MOSQUEDA, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de marzo de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida por la referida ciudadana, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA;

2- REVOCA por efecto de la consulta de ley, establecida en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 06 de marzo de 2008.

3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil siete (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2008-000192
ERG/022

En fecha_____________________ (____) de_____________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________de la ____________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________.

La Secretaria.