TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2003-002836

En fecha 17 de julio de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Número 617-03 de fecha 15 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 23.450, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY JOSEFINA MEZA DE PINEDA, titular de la cédula de identidad Número 5.503.019 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de julio de 2003, por la apoderada judicial de la querellante, ambas antes identificadas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 3 de julio de 2003, mediante la cual declaró SIN LUGAR tanto la pretensión principal como la subsidiaria, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de julio de 2003, se dio cuenta en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para iniciar la relación de la causa, de conformidad con el artículo 162 de la entonces vigente Ley de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2003, la apoderada judicial de la querellante expuso las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentó su recurso de apelación. En la misma fecha se estampó nota dejando constancia que comenzó la relación de la causa.

En fecha 28 de agosto de 2003, la abogada Mirian Ruíz Ruíz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.073, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 28 de agosto de 2003, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual finalizó en fecha 9 de septiembre de 2003.

Mediante nota de fecha 10 de septiembre de 2003, se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado en fecha 9 de septiembre de 2003 por la representación judicial de la querellante, y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 17 de septiembre de 2003, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 23 de septiembre de 2003.
Por auto de fecha 25 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 8 de octubre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó remitir a dicha Corte a los fines de que continuara su curso de Ley.

En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Número 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un numero par, como ocurre en el presente caso.

En fecha 28 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional.

Mediante auto de fecha 19 de julio de 2004, se dejó constancia de que en fecha 1° de septiembre de 2004, se constituyó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conformada por los ciudadanos María Enma León Montesinos, Presidenta, Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente, y Betty Torres Díaz, Jueza, igualmente este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, y se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

En fecha 7 de marzo de 2006, la abogada Mirian Ruiz Ruiz, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, presentó escrito de informes.

Mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2006, se dejó constancia de que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, y Alexis Crespo Daza, Juez, igualmente este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez.

En fecha 25 de mayo de 2006, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2006, se dejó constancia de que en fecha 6 de noviembre de 2006, se constituyó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez, igualmente este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2006, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, conforme a lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de enero de 2007, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, motivo por el cual se declaró desierto dicho acto.

En fecha 18 de enero de 2007, la abogada Mirian Ruiz Ruiz actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, presentó escrito de informes.

Por auto de fecha 19 de enero de 2007, se dijo “Vistos”.

El 22 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 25 de julio de 2007, la apoderada judicial de la querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 20 de enero de 2003, reformado en fecha 10 de marzo de 2003, la abogada Liesbeth Melendez Valera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, ambas identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegó, que su representada es funcionaria de carrera, que ingresó a la Administración Pública Nacional, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 1º de agosto de 1991 y se ha desempeñado en el cargo de Técnico en Registro y Estadística en Salud I.

Que en fecha 30 de agosto de 2002, fue notificada del acto de destitución, mediante Cartel publicado en un diario de circulación Nacional.

Adujo, que “(…) la Ley de Carrera y su Reglamento establecen el Procedimiento para la aplicación, de LA DESTITUCION (sic) los Funcionarios de Carrera de la Administración Publica (sic) Nacional, el cual no se aplico (sic) a [su] representada, no se cumplió con el debido proceso, ya que no se notificó de acuerdo a la ley a la funcionaria, durante el proceso no se evacuaron y valoraron las pruebas, documentales y de testigos que se promovieron en [el] ilegal procedimiento disciplinario (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Fundamentó la querella funcionarial en la violación del artículos 54 de la Ley de Carrera Administrativa, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la violación del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 y 17 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que para la fecha de la destitución ejercía la representación sindical, gozando de fuero especial.

Denunció, que el “(…) acto administrativo es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta (sic) fundamentado en un falso supuesto, por cuanto [su] representada no incurrió en abandono del cargo, ni en insubordinación [ya que] estaba prestado (sic) servicio, en el HOSPITAL DR. MIGUEL PÉREZ CARREÑO” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó, la “(…) FALTA DE MOTIVACION (sic), [p]or cuanto el acto aplica la sanción de destitución sin motivarlo no aplica los hechos a la norma en forma específica sino general” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Denunció, que el Instituto querellado incurrió en “(…) ABUSO DE PODER Al suspenderle el sueldo a la funcionaria a pesar de estar prestando el servicio y no encontrarse en [el] supuesto que prevé la ley, (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó, la incompetencia del funcionario, ya que “(…) en el acto administrativo de [destitución] no [se] indica la Resolución en que la Junta Directiva, decide la destitución de [su] representada, en consecuencia quien dicto (sic) dicho acto no es el funcionario competente, [por lo que] a tenor de los Ordinales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dicho acto es nulo de nulidad absoluta” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó la reincorporación de su representada al cargo de Técnico en Registro y Estadística en Salud I del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación al cargo con los diferentes incrementos de sueldo que se realicen al mismo.

Igualmente solicitó, se le paguen los otros conceptos que devengaba su representada en el momento del ilegal retiro, una compensación de sueldo, prima de antigüedad, prima de alimentación, bono de transporte y bono de alimentación.
Subsidiariamente, solicitó el pago de las prestaciones sociales y fideicomiso calculado a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 3 de julio de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Se pronunció como punto previo sobre la caducidad de la acción, señalando que “(…) en el presente caso el lapso de caducidad al que queda sometido al acto de destitución (…) es el de seis (6) meses que preveía el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud, no solamente del principio rationae temporis, que así lo impone, sino además porque ese es el lapso que le es señalado en el acto de destitución. De tal suerte que teniendo en cuenta que la destitución se notificó por cartel publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ del 30 de agosto de 2002, su eficacia comenzó a partir de vencido el lapso de quince (15) días que establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir que la caducidad debe computarse entre el 19 de septiembre de 2002, fecha en que se inicia, hasta el 19 de marzo de 2003, día en que vence, siendo que la querella se interpuso el 20 de enero de 2003, la misma resulta temporáneamente incoada (…)”.

En cuanto a la incompetencia del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para dictar el acto de destitución, señaló el iudex a quo que “(…) de conformidad con el artículo 66 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social Integral, corresponde al Presidente de la Junta Directiva del referido Instituto, [la potestad de destituir] (…) en tal virtud el vicio de incompetencia alegado es infundado (…)” [Corchetes de esta Corte].

En lo atinente a la violación del debido proceso, en virtud de la ausencia de notificación y la no evacuación y valoración de pruebas, señaló el a quo que al analizar “(…) las actas [constató] a los folios 5, 6, 12 y 13 del expediente disciplinario (…) que, sólo ante la imposibilidad de hacer la notificación personal de la apertura del procedimiento a la querellante, se procedió a realizar la misma por publicación en el periódico ‘El Nuevo País’, con lo cual la notificación resulta ajustada a la Ley, habida cuenta de que se hizo de conformidad con el artículos (sic) 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo que atañe a la prueba testifical y documental, cuyo valor dice no fueron apreciadas, [observó] que no aparece demostrado a los autos que la actora hubiese promovido testigos, lo que sí hizo fue consignar documentos contentivos del control de asistencia en el Hospital ‘Miguel Pérez Carreño’, lo cual sí fue valorado por la Administración, según se desprende de la opinión legal que cursa a los folios 163 al 166 del expediente, sólo que se estimó que la asistencia a trabajar por parte de la actora no lo fue a la unidad a donde había sido transferida (…) de allí que el silencio de prueba resulta infundado, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al alegato de la querellante, referente a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que se le destituyó sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, señaló el Juzgado de Instancia que “(…) del expediente disciplinario, consta que a la actora se le siguió el procedimiento previsto en los citados textos, en efecto se le notificó la apertura del procedimiento, se le llamó a rendir declaración, se le formularon cargos (no contestó), se le abrió lapso probatorio y se pidió la opinión de la Oficina Legal, de los cual [derivó ese] Tribunal que a la actora se le garantizó el derecho a la defensa, de allí que su argumentación [resultó] infundada, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].

En lo que refiere al alegato de inmotivación denunciado por la parte actora, indicó el iudex a quo que “(…) en el mismo se le indica a la actora que se le está destituyendo por haber incurrido en las faltas tipificadas en los numerales 2 y 4 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, relativas a la insubordinación por haber desacatado ordenes del Presidente del Instituto al no presentarse a cumplir sus labores de trabajo en la Unidad nacional de Psiquiatría Infantil a la cual había sido transferida por razones de servicio y, por haber faltado injustificadamente a sus labores desde el 12 de septiembre de 2002 hasta el 25 de junio de 2001. De manera pues, que el alegato de la actora [resultó] infundado, ya que el acto contiene las razones de hecho y de derecho que lo sostienen, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Señaló el a quo sobre el alegato de la parte querellante referente a la violación de los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 de la Ley de Carrera Administrativa, relativos a la estabilidad laboral, en razón de que gozaba de fuero sindical, ya que, ejercía la representación sindical de su gremio, que “(…) la representación de un gremio no confiere fuero de inamovilidad, ya que ello deriva de una representación sindical debidamente registrada ante el órgano competente de la Administración, amén de ello un fuero sindical no es óbice para impedir el sometimiento a un procedimiento disciplinario ni para aplicar una destitución por faltas cometidas en el ejercicio del cargo, pues los fueros protegen derechos, no conductas reñidas con el correcto proceder que debe observar todo funcionario público, de allí que el alegato [fue rechazado]” [Corchetes de esta Corte].

Indicó el Juez de Instancia sobre la denuncia de la querellante referida al abuso de poder por habérsele suspendido el sueldo estando de servicio y sin que mediara un auto de detención, que “(…) la actora no especific[ó] en que (sic) fecha y en cual lapso se le suspendió el sueldo, lo único que consta a los autos es la solicitud que hace la Unidad de Psiquiatría Infantil, sede a la cual se había ordenado el traslado de la actora, la cual tampoco concreta la petición. No obstante, suponiendo que ello fuese cierto, consider[ó] [ese] Juzgador que ello podría configurar un supuesto de arbitrariedad administrativa, que daría lugar a que se le ordene al ente querellado devolver la suma descontada (lo cual no se [hizo] por no haber sido solicitado por la parte), pero tal irregularidad no tiene entidad por sí sola para acarrear la nulidad del acto de destitución (…) y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

En lo referente al alegato de falso supuesto alegado por la parte actora, señaló del iudex a quo que evidenció, que “(…) la actora incumplió una orden específica impartida por el Órgano Superior competente, lo que configura la causal de insubordinación prevista en el artículo 62 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, pues independientemente de que la actora estuviese inconforme con el traslado que le fue ordenado, debió acatarlo y luego impugnarlo por las vías que la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento le garantizaban, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Indicó el a quo en cuanto al abandono injustificado al trabajo que se le imputó a la actora, que “(…) está probado a los autos que la actora sí concurrió al trabajo los días (…) señalados, así se desprende de las asistencias que cursan a los autos (folios 29 al 162) del expediente disciplinario, sólo que lo hizo en la Dependencia del Hospital ‘Miguel Pérez Carreño’ y no a la ‘Unidad de Psiquiatría Infantil’ a la cual había sido transferida, de allí que no se ha configurado la causal de abandono injustificado al trabajo, y así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) al haber incurrido la actora en la falta tipificada como insubordinación, el despido (sic) que se le impuso [resultó] ajustado a derecho, por tanto la acción principal de declar[ó] SIN LUGAR, y así se decid[ió]” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente declaró sin lugar la pretensión subsidiaria referente a la solicitud de pago de las prestaciones sociales y fideicomiso, señalando que “(…) no se señal[ó] el lapso por el cual se reclama el beneficio, ni en base a que sueldo debe calcularse, omisión que oblig[ó] al Tribunal a declarar genérica la pretensión, pues la actora estaba obligada de conformidad con el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a especificar su pretensión pecuniaria en todo su alcance y con la mayor claridad posible, lo cual no hizo no obstante habérsele ordenado reformular la querella (folio 9) a tales fines” [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2003, la apoderada judicial de la querellante, esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes términos:

Denunció que el iudex a quo “(…) no examino (sic) a fondo lo alegado y probado en autos, Violándose así el artículo 12 del [C]ódigo de Procedimiento Civil y el ordinal 5 del artículo 243 egusden (sic) [ya que] (…) fundamentó la decisión [en que su] representada incurrió en causal de destitución referida a insubordinación, al no acatar las (sic) orden, emanada del acto administrativo Nº 003605 de fecha 12-09-1999 (sic) de traslado del HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO a la UNIDAD NACIONAL DE NEURO PSIQUIATRÍA INFANTIL, fundamentándolo en el contenido del acta que riela al folio 2 del expediente disciplinario y en el acta que riela en folio 10 de dicho expediente. Y en que [su] representada continua prestando servicio en el Hospital Miguel Pérez Carreño” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) el expediente disciplinario en el que se fundamento (sic) la motivación (sic) de la sentencia, fue consignado extemporáneamente y en copia (sic) fotostáticas, la certificaciones no llenan los extremos legales por cuanto de la lectura del sello, no se desprende en que condición del funcionario que certifica si es por facultades propias o por delegación, por cuanto esta facultad en el IVSS (sic) es atribuida al Presidente de la Junta Directiva de [ese] organismo” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Adujo, que “(…) no se garantizado (sic) el derecho a la defensa y la igualdad de las partes en el proceso lo que no permite ejerce (sic) la mejor defensa de [su] representada, por cuanto consign[ó] el expediente disciplinario extemporáneamente y en el contenido [de] un acta de fecha 14 de septiembre de 2000, que descon[oce] por cuanto con la misma se pretende dar por notificada a [su] representada la cual es levantada por la autoridades del Hospital Miguel Pérez Carreño. Sin testigos con los interesados denunciantes de [su] representada, (…) en el presente caso no se cumplieron con los requisitos de la notificación y el mismo fue sustituido por la [A]dministración por un acta [por lo que su] representada no fue legalmente notificada de su transferencia en consecuencia mal podría incurrir en desacato [a] la orden de transferencia, configurar así la causal de destitución de insubordinación, no existiendo en autos prueba alguna de la notificación personal o por cartéeles (sic) de tal acto administrativo, [por lo que] el sentenciador al dictar su decisión incurrió en error de hecho como de derecho (…)” [Corchetes de esta Corte].

Indicó, que su “(…) representada no estuvo asistida de abogado en [ese] procedimiento disciplinario no se tomaron en cuenta sus alegatos y pruebas ni su record como funcionaria del Instituto, [señaló] que las otras notificaciones cumplieron con la (sic) formalidades legales además, cursan en el expediente publicaciones por carteles pero no el del acto de transferencia” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que el iudex a quo “(…) no consideró la condición de la funcionaria de representante gremial o sindical de esta se desprende los problemas laborales con las autoridades Administiva (sic) para esa fecha el IVSS (sic), ni los lapsos procesales ni las pruebas contenidas en el procedimiento disciplinario tantas veces citado ya que de este (sic) se desprende que no fue debidamente notificada del acto de transferencia que la funcionaria prestó servicio en el hospital como consta de los controles de asistencia a pesar de estas pruebas la destituyeron por las causales de insubordinación y abandono de cargo”.

Agregó, que “(…) desde la fecha 14 de septiembre de 2000 que conoció de la supuesta falta hasta el 30 de agosto de 2002 había operado el perdón de la falta o la caducidad de la acción de conformidad con la Ley vigente para la fecha, (artículo 86 de la Ley de Carrera Administrativa). [Señaló] que corre en el último folio del expediente disciplinario, solicitud de [su] representada dirigida a la Dirección de personal (sic) del IVSS (sic) requiriendo copia simple del expediente disciplinario el cual no recibió respuesta cercenándole el derecho a la defensa” [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la pretensión subsidiaria, señaló el querellante que si “(…) bien es cierto que no present[ó] cifras exactas que la querella (…) en el libelo se acompaño (sic) las nominas de pagos y recibos, donde están la fecha de ingreso al IVSS (sic) en fecha 01 de agosto [de] 1991, los conceptos de remuneración sueldo mensual, prima de alimentación, prima de responsabilidad y prima de transporte perfectamente determinados en el expediente (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) el derecho de los trabajadores a las prestaciones sociales es irrenunciable están (sic) por encima de toda acción o formalismo procesal de conformidad con el orden constitucional (…)”.

Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta con todos los pronunciamientos de ley.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 28 de agosto de 2003, la apoderada judicial del Instituto querellado, dio contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en cuya oportunidad esgrimió los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Ratificó la caducidad de la acción, en virtud de que “(…) el Acto Administrativo de retiro (sic) fue en fecha 11/03/2002, según Resolución Nº 001422, y la misma fue notificada a la ciudadana Nelly Meza de Pineda en fecha 30/08/2002, y fue consignado el libelo por la supra mencionada ciudadana según sello de Secretaría el 10/03/2003 (sic), es por esta razón que ratific[ó] la caducidad de la acción por cuanto el libelo de la querella fue recibido en el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo el día 10/03/2003, después de transcurridos siete (7) meses desde la notificación a la demandante; señal evidente de que la interposición de la querella constitutiva del Recurso de Nulidad es extemporánea (…)”.

Agregó, que “(…) el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Nelly Meza, fue después de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto, la cual rige a partir del 11/07/2002 (sic) y el recurso interpuesto fue recibido en fecha 10/03/2003, se nota una clara caducidad de la acción (…)”.

En cuanto al alegato de la recurrente referido a la incongruencia, señaló el apoderado judicial del Instituto querellado que “(…) la formalizante se contradice al mencionar que el A Quo examinó los vicios de la manera en que los relata en su escrito, lo que indica que el Juez de la causa si cumplió con los principios legales antes enunciados, por consiguiente, agreg[ó] que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuó conforme a derecho, por cuanto la ciudadana Nelly Meza de Pineda, fue transferida con partida presupuestaria del Hospital Miguel Pérez Carreño a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, (…) motivado el mismo a una estricta necesidad de servicio, en el cargo de Técnico de Registro y Estadísticas de Salud I, según oficio Nº 3605 de fecha 12/09/2000 (sic), efectivo a partir del 12/09/2000 (sic), (…)” [Corchetes de esta Corte].

Alegó, que “(…) en fecha 14/09/2000 (sic), se suscribió acta por las autoridades del hospital Miguel Pérez Carreño (…) la funcionaria Nelly Meza de Pineda, titular de la cédula de identidad Nº 5.503.019, quien ocupaba el cargo de Técnico de Estadística de Salud I, donde se deja constancia que la ciudadana ya identificada, fue notificada de la transferencia pero la misma se negó a recibir el oficio, porque según [dicha ciudadana] el traslado no especificaba el motivo del mismo, por todo lo antes expuesto, quedó demostrado que [su] representado I.V.S.S. (sic) actuó conforme a derecho no incurriendo en violación alguna, actuó conforme a lo establecido en artículo 801 ordinal 1º del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “(…) de la Resolución de la Junta Directiva Nº 138, acta 07 de fecha 18/02/03 (sic), donde se autoriza la Delegación de firma a la Directa General de Recursos Humanos del I.V.S.S. (sic) para efectuar tal certificación, lo que indica que ella actuó por delegación del Presidente de la Junta Directiva” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó, que “(…) el Expediente Administrativo fue sustanciado con ocasión de demostrar la falta cometida por la parte accionante y en el cual constan, entre otras actuaciones, notificaciones realizadas a la ciudadana Nelly J. Meza de Pineda, así como declaraciones que le fueron tomadas durante la instrucción de dicho expediente administrativo y de los cuales se evidencia que la ciudadana Nelly Meza de Pineda fue debidamente notificada de su transferencia e igualmente tuvo conocimiento de la averiguación abierta en su contra, compareció y esgrimió las defensas que a bien tuvo”.

Arguyó, que “(…) por tratarse de un procedimiento administrativo no era necesario que la ciudadana in comento estuviera asistida de abogado durante la instrucción del expediente Disciplinario, con lo cual se le respetó su legítimo derecho a la defensa, (…)”.

Alegó, que “(…) en el escrito contentivo de la formalización (sic), la apoderada apelante alega nuevos hechos que no se hicieron valer en el escrito original de la querella (…)”.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Nelly Meza de Pineda y se ratifique la sentencia dictada por el A-Quo con la imposición de costas.

V
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de julio de 2003, mediante la cual declaró sin lugar la pretensión principal y sin lugar la pretensión subsidiaria de la querella funcionarial interpuesta contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ello así, esta Corte considera pertinente pronunciarse en primer término sobre la caducidad de la acción alegada por la representación judicial del Instituto querellado, por constituir materia que interesa al orden público, y por tanto revisable en cualquier estado y grado de la causa.

Sobre la caducidad de la acción, el iudex a quo señaló que “(…) en el presente caso el lapso de caducidad al que queda sometido al acto de destitución (…) es el de seis (6) meses que preveía el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud, no solamente del principio rationae temporis, que así lo impone, sino además porque ese es el lapso que le es señalado en el acto de destitución. De tal suerte que teniendo en cuenta que la destitución se notificó por cartel publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ del 30 de agosto de 2002, su eficacia comenzó a partir de vencido el lapso de quince (15) días que establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir que la caducidad debe computarse entre el 19 de septiembre de 2002, fecha en que se inicia, hasta el 19 de marzo de 2003, día en que vence, siendo que la querella se interpuso el 20 de enero de 2003, la misma resulta temporáneamente incoada (…)”.

Así las cosas, observa esta Corte que la representación judicial de la parte querellada, en el escrito de contestación a la fundamentación, señaló que “(…) el Acto Administrativo de retiro (sic) fue en fecha 11/03/2002, según Resolución Nº 001422, y la misma fue notificada a la ciudadana Nelly Meza de Pineda en fecha 30/08/2002, y fue consignado el libelo por la supra mencionada ciudadana según sello de Secretaría el 10/03/2003 (sic), es por esta razón que ratific[ó] la caducidad de la acción por cuanto el libelo de la querella fue recibido en el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo el día 10/03/2003, después de transcurridos siete (7) meses desde la notificación a la demandante; señal evidente de que la interposición de la querella constitutiva del Recurso de Nulidad es extemporánea (…)”.

Agregó, que “(…) el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Nelly Meza, fue después de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto, la cual rige a partir del 11/07/2002 (sic) y el recurso interpuesto fue recibido en fecha 10/03/2003, se nota una clara caducidad de la acción (…)”.

Ante tal situación, esta Corte debe señalar que en el contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer -previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales-, recurso contencioso administrativo funcionarial ante el respectivo órgano jurisdiccional; recurso éste que, por tratarse de una materia especial, se le denominaba querella funcionarial según la derogada Ley de la Carrera Administrativa y recurso contencioso administrativo funcionarial conforme a la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, esta Corte debe determinar la Ley que debe aplicarse al caso de marras, con el objeto de establecer si la querellante contaba con el lapso de seis (6) meses que establecía la Ley de Carrara Administrativa, o si debía aplicarse el lapso de tres (3) meses que prevé la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo de los alegatos de las partes y la documentación constante en autos, y a tal efecto se observa lo que sigue:

De un estudio efectuado al expediente judicial y administrativo, observa esta Corte, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 26 de octubre de 2000, le dio inicio al procedimiento disciplinario a la ciudadana Nelly Josefina Meza Pineda, dirigido a comprobar la comisión de faltas graves a las reglas del servicio; dicho “auto de iniciación” cursa en el expediente administrativo al folio 4.

Indicó, la representación judicial del ente querellado en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, que “(…) el Acto Administrativo de Retiro (sic) fue en fecha 11/03/2002 (sic), según Resolución Nº 001422, y la misma fue notificada a la ciudadana Nelly Meza de Pineda en fecha 30/08/2002 (sic) (…)”.

Señaló, la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda en el escrito de fundamentación a la apelación, que en “(…) fecha 20 de Enero de 20003 (sic), (…) interpus[o] ante el Tribunal Contencioso Administrativo querella funcionarial (…) solicitando la nulidad del acto administrativo de destitución del cual fue objeto (…) publicado en el diario ultimas noticias en fecha 30 de agosto de 2002”

En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional, que del referido expediente, se evidencia que el procedimiento disciplinario fue debidamente sustanciado en el período comprendido desde el 26 de octubre de 2000 hasta el 11 de marzo de 2002, es decir, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745 Extraordinario de fecha 23 de mayo de 1975 y el Reglamento General de la citada Ley, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.905 Extraordinario del 18 de Enero de 1982, asimismo, se evidencia que lo único que se emitió bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública fue la publicación del cartel de notificación del referido acto de destitución, el cual se realizó en fecha 30 de agosto de 2000.

Aunado a lo anterior, evidencia esta Corte del cartel de notificación publicado en el diario “Ultimas Noticias” que el Instituto querellado expresamente señaló, lo siguiente:

“De considerarse que el referido acto administrativo emanado de [ese] instituto lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, podrá usted ejercer en contra del citado acto el recurso jurisdiccional ante el tribunal de carrera administrativa, dentro de los seis (06) meses siguientes contados a partir de la notificación de este acto, (…)”

En virtud de lo anterior, observa esta Corte que cuando se produjo la notificación del acto administrativo impugnado, ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo la misma Administración señaló que podía acudir ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, dentro de los seis (6) meses previsto en la Ley de Carrera Administrativa, por lo que mal puede la representación judicial del ente querellado alegar que debía aplicársele el lapso de caducidad establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior se desprende, que la Ley que resulta aplicable al caso de autos, es la derogada Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento General, que era la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y se instruyó el procedimiento contra la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, y no la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Determinado lo anterior, pasa esta Corte de seguidas a revisar si el recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido válidamente
dentro del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, el cual establecía que:

“Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”.

En concatenación a lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establecía un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Ahora bien, el objeto de la presente querella funcionarial lo constituye la nulidad del acto administrativo de destitución, notificado mediante cartel publicado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 30 de agosto de 2002, donde se le indicó a la querellante que contra dicho acto podía interponer recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación, siguiendo lo preceptuado en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

Aunado a lo anterior, resulta necesario traer a colación el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que es del tenor siguiente:
“Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la normativa anteriormente transcrita, los actos administrativos que sean notificados mediante cartel, no le otorgan eficacia a éste inmediatamente después de la publicación, sino una vez transcurrido el lapso de quince (15) días, que se computan hábiles conforme a lo establecido en el artículo 42 ejusdem.

En tal sentido, se constata que el cartel fue publicado el 30 de agosto de 2002, fecha en la cual comenzarían a transcurrir los quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual venció en fecha 20 de septiembre de 2002, fecha en la cual se considera notificada la querellante del acto de destitución, y luego el 20 de enero de 2003, fue cuando se interpuso la querella funcionarial, según se evidencia de sello de recibido de la querella funcionarial, el cual consta en copias certificadas a los folios 1 al 3 del presente expediente, de lo cual se evidencia, que transcurrió un lapso de tres (3) meses y veintinueve (29) días, por lo que, no había transcurrido el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable “rationae temporis” al caso de autos.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte debe desestimar la denuncia señalada por la representación judicial del Instituto querellado en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, referido a la declaratoria de caducidad de la querella, así como el alegato referido a la aplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública al caso de marras, y así se decide.

-Supuesto Vicio de Incongruencia

Denunció la representación judicial de la parte actora en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, que el iudex a quo “(…) no examino (sic) a fondo lo alegado y probado en autos, Violándose así el artículo 12 del [C]ódigo de Procedimiento Civil y el ordinal 5 del artículo 243 egusden (sic) [ya que] (…) fundamentó la decisión [en que su] representada incurrió en causal de destitución referida a insubordinación, al no acatar las (sic) orden, emanada del acto administrativo Nº 003605 de fecha 12-09-1999 (sic) de traslado del HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO a la UNIDAD NACIONAL DE NEURO PSIQUIATRÍA INFANTIL, fundamentándolo en el contenido del acta que riela al folio 2 del expediente disciplinario y en el acta que riela en folio 10 de dicho expediente. Y en que [su] representada continua prestando servicio en el Hospital Miguel Pérez Carreño” [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al referido vicio, señaló el apoderado judicial del Instituto querellado al momento de dar contestación a la fundamentación interpuesta, que “(…) la formalizante se contradice al mencionar que el A Quo examinó los vicios de la manera en que los relata en su escrito, lo que indica que el Juez de la causa si cumplió con los principios legales antes enunciados, por consiguiente, agreg[ó] que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuó conforme a derecho, por cuanto la ciudadana Nelly Meza de Pineda, fue transferida con partida presupuestaria del Hospital Miguel Pérez Carreño a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, (…) motivado el mismo a una estricta necesidad de servicio, en el cargo de Técnico de Registro y Estadísticas de Salud I, según oficio Nº 3605 de fecha 12/09/2000 (sic), efectivo a partir del 12/09/2000 (sic), (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) en fecha 14/09/2000 (sic), se suscribió acta por las autoridades del hospital Miguel Pérez Carreño (…) la funcionaria Nelly Meza de Pineda, titular de la cédula de identidad Nº 5.503.019, quien ocupaba el cargo de Técnico de Estadística de Salud I, donde se deja constancia que la ciudadana ya identificada, fue notificada de la transferencia pero la misma se negó a recibir el oficio, porque según [dicha ciudadana] el traslado no especificaba el motivo del mismo, por todo lo antes expuesto, quedó demostrado que [su] representado I.V.S.S. (sic) actuó conforme a derecho no incurriendo en violación alguna, actuó conforme a lo establecido en artículo 801 ordinal 1º del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)” (Mayúsculas del original)

En virtud de lo anterior, esta Corte debe señalar que el vicio de incongruencia, consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes.

El principio de congruencia, en el derecho venezolano, está vinculado con el conflicto debatido entre las partes del cual surgen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, pues el juez está en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación que establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así, la doctrina ha establecido, que el vicio de incongruencia se manifiesta de dos formas: la primera cuando el Juez emite su decisión más allá de los límites de la litis planteada sometida a su estimación, conocida como incongruencia positiva; y, la segunda, se presenta al omitir el Juez el debido pronunciamiento sobre uno alegatos expuestos entendida como incongruencia negativa. Esta última consideración conduce a establecer la obligación que tiene el Juez de decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes.

En este sentido, el vicio de incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Sobre el vicio de incongruencia negativa señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01342 de fecha 31 de julio de 2007, lo siguiente:

“(...)En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (...)” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa (artículo 243 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil), sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Asimismo, se observa que el origen normativo del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.

Ello así, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en el vicio analizado, ya que –a decir de la parte apelante- el Juez Superior no examinó lo alegado y probado en autos, en virtud de que la querellante no fue notificada del “traslado del HOSPITAL MIGUEL PÉREZ CARREÑO a la UNIDAD NACIONAL DE NEURO PSIQUIATRÍA INFANTIL”, y al respecto observa:

Consta al folio tres (3) del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Número DGRHAP-RC 003605, de fecha 12 de septiembre de 2000, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual resuelve por “(…) estricta necesidad de servicio Transferirla con Partida Presupuestaria del Hospital Miguel Pérez Carreño para la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, como TÉCNICO REGISTRO ESTADÍSTICA SALUD I (…)” efectivo a partir de la misma fecha; acto administrativo éste que no fue impugnado en la presente querella.

Se evidencia al folio dos (2) del expediente administrativo, acta levantada en la Jefatura de Personal del Hospital Miguel Pérez Carreño, en fecha 14 de septiembre de 2000, mediante la cual se dejó constancia que la querellante se negó a recibir el Oficio Nº 003605 de fecha 12 de septiembre de 2000, a través del cual se decidió transferirla por razones de servicio, porque dicho Oficio no especifica el motivo del traslado; acta que fue suscrita por los ciudadanos Mariela Graterol, Parra Jenifer, en sus condiciones de Jefe de Personal y Abogado Asesor respectivamente, y la ciudadana Nelly Meza quien hoy funge como querellante en la presente causa.

De los documentos anteriormente señalados, se evidencia con claridad que la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda fue efectivamente notificada del acto administrativo contenido en el Oficio DGRHAP-RC 003605 de fecha 12 de septiembre de 2000, mediante el cual se resolvió “(…) por estricta necesidad de servicio Transferirla con Partida Presupuestaria del Hospital Miguel Pérez Carreño para la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil (…)” en virtud, de que en fecha 14 de septiembre de 2000, mediante Acta se dejó constancia que la querellante se negó a recibir el Oficio Nº 003605 de fecha 12 de septiembre de 2000, a través del cual se decidió transferirla por razones de servicio, porque –a decir de la querellante- dicho Oficio no especificó el motivo del traslado; acta que fue suscrita por los ciudadanos Mariela Graterol, Parra Jenifer, en sus condiciones de Jefe de Personal y Abogado Asesor respectivamente, y la ciudadana Nelly Meza quien hoy funge como querellante en la presente causa.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que consta al folio (10) del expediente administrativo, copia certificada del Acta levantada en fecha 12 de marzo de 2001, en la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, donde se dejó constancia de la declaración que rindiera la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda sobre su averiguación administrativa, donde le inquirieron lo siguiente “PREGUNTA Nº 05 ¿Diga usted, si tuvo conocimiento de que había sido transferida desde el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, para la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil? CONTESTÓ: Si tuve conocimiento de que había sido transferida”, dicha Acta se encuentra suscrita por la querellante y por la funcionaria Milagros García, adscrita al Departamento de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal.

Ello así, esta Corte constata, que en el fallo apelado el iudex a quo expresamente se pronunció respecto a la notificación del traslado de la querellante, señalando al respecto que “(…) a la querellante se le ordenó mediante el oficio Nº 3605 de fecha 12 de agosto de 2000 (folio 3) un traslado por razones de servicio del Hospital “Miguel Pérez Carreño”, para la Unidad Nacional Psiquiátrica Infantil del mismo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, traslado éste del cual la actora no quiso recibir la notificación, según consta de acta que riela al folio 2 del expediente disciplinario, [sin embargo, agregó que la querellante tuvo conocimiento como se evidenció] del acta que riela al folio 10 del mismo expediente, al declarar la querellante que si había tenido conocimiento del traslado (…)” [Corchetes de esta Corte].

De acuerdo con lo antes expresado, puede afirmarse que el iudex a quo se pronunció sobre la notificación del acto de traslado, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia denunciado, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

-De La Extemporaneidad De La Consignación Del Expediente Administrativo

Señaló la representación judicial de la parte actora, en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, que “(…) el expediente disciplinario en el que se fundamento (sic) la motivación de la sentencia, fue consignado extemporáneamente y en copias fotostáticas, las certificaciones no llenan los extremos legales por cuanto de la lectura del sello, no se desprende en que condición del funcionario que certifica si es por facultades propias o por delegación, por cuanto esta facultad en el IVSS (sic) es atribuida al Presidente de la Junta Directiva de [ese] organismo” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que en “(…) el presente procedimiento, no se garantizado (sic) el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso lo que no permite ejerce (sic) la mejor defensa de [su] representada, por cuanto consigna el expediente disciplinario extemporáneamente y en el contenido [de] un acta de fecha 14 de septiembre de 2000, que descono[ce] por cuanto con la misma se pretende dar por notificada a [su] representada la cual es levantada por la autoridades del Hospital Miguel Pérez Carreño, [s]in testigos con los interesados denunciantes de [su] representada (…)” [Corchetes de esta Corte].
Ello así, se evidencia de los alegatos de la parte apelante, que la misma pretende impugnar el expediente administrativo consignado, por cuanto a su decir, fue remitido en forma extemporánea, motivo por el cual esta Corte debe traer a la colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1257, de fecha 12 de julio de 2007, que estableció sobre la forma y oportunidad procesal para la impugnación del expediente administrativo, así como el lapso para consignarlo, lo siguiente:

“(…) el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos
…omissis…
En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.
En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia. (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier etapa del proceso, ya que en éste, se encuentran en conjunto las actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba que sustenta la decisión de la Administración, no encontrándose limitada su valoración por parte del Juez, a una etapa procesal para su consignación.

En este mismo orden, en la mencionada sentencia se estableció que la oportunidad para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, pero con ciertas particularidades, precisadas de la siguiente manera:
i.- Si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.
ii.- Si el expediente llega a los autos en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
iii.- Si el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia.

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a revisar la oportunidad procesal en que la Administración remitió el expediente administrativo, con el objeto de precisar si fue tempestiva o extemporánea la impugnación de dicho expediente, presentada por la representación judicial de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda al momento de fundamentar la apelación interpuesta, y a tal efecto se observa lo que sigue:

Consta al folio ciento noventa y ocho (198) auto de fecha 6 de junio de 2003, mediante el cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió las pruebas promovidas por la parte querellante.

Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2003, la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales procedió a consignar las copias certificadas del expediente administrativo, de la ciudadana Nelly Josefina Meza Pineda, el cual fue agregado al expediente, mediante auto de fecha 11 de junio de 2003.

Riela a los folios ciento noventa y nueve (199) y doscientos (200) Actas mediante las cuales se dejó constancia de que las testigos Luisa Bastidas y Xiomara Rivas, no comparecieron a rendir declaración, motivo por el cual se declararon desiertos dichos actos.

Lo anterior implica, que el expediente administrativo fue consignado en la etapa de evacuación de las pruebas, configurándose el segundo de los supuestos anteriormente descritos, contando la parte querellante con un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la consignación del mismo para su impugnación, motivo por el cual, al haberse impugnado al momento de fundamentar la apelación interpuesta, lo hizo de forma extemporánea.

Conforme a todo lo anterior, esta Corte debe desechar tanto la denuncia de la parte querellante referida a la consignación del expediente administrativo en forma extemporánea, por cuanto se reitera, dicho expediente puede ser consignado en cualquier tiempo siempre y cuando sea antes de la sentencia; como el desconocimiento del Acta que cursa al folio dos (2) de dicho expediente, por cuanto la parte contaba con cinco (5) días de despacho contados a partir de su consignación en autos, y no fue impugnado en dicha etapa procesal, aunado a que el documento que se pretende desconocer fue rubricado por la propia querellante, motivo por el cual se desestiman los referidos alegatos. Así se decide.

-Del Fuero Sindical

Denunció la querellante, que el “(…) tribunal A Quo no considero (sic) la condición de la funcionaria de representante gremial o sindical de esta (sic) se desprende los problemas laborales con la autoridades Administiva (sic) para esa fecha (…)”.

Ello así, observa esta Corte que el iudex a quo señaló en la sentencia recurrida, que “(…) la representación de un gremio no confiere fuero de inamovilidad, ya que ello deriva de una representación sindical debidamente registrada ante el órgano competente de la Administración, amén de ello un fuero sindical no es óbice para impedir el sometimiento a un procedimiento disciplinario ni para aplicar una destitución por faltas cometidas en el ejercicio del cargo, pues los fueros protegen derechos, no conductas reñidas con el correcto proceder que debe observar todo funcionario público, de allí que el alegato [fue rechazado]” [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo anterior, esta Corte debe señalar ha sido criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo y último intérprete de los preceptos constitucionales, establecer, en refuerzo de lo señalado en la Ley, que los funcionarios públicos gozan de un sistema de estabilidad, el cual implica o genera que para la destitución de dichos funcionarios se deba seguir un procedimiento especial, tipificado igualmente en la Ley, agregando que cuando el funcionario in commento se dedique a la actividades de índole sindical, consagradas en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, sea sometido a un procedimiento de destitución, debe agotarse sobre éste previamente el procedimiento de calificación de despido consagrado en los artículo 449 y siguientes de la norma ejusdem, pero no como un doble procedimiento de destitución, sino como una suerte de “desafuero” como condicionante de procedencia del procedimiento de destitución.

Así las cosas, por mandado Constitucional la función pública posee una regulación propia, no obstante, al no tipificar esta norma especial – Ley de Carrera Administrativa- un sistema de tutela a la actividad sindical, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero sindical, en los supuestos en que la administración desea terminar la relación estatutaria con el referido funcionario.

Ello así, esta Corte debe verificar si la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda gozaba de fuero sindical por dedicarse a actividades de esa índole, para lo cual se observa que consta a los folios 161 al 170 Acta levantada en fecha 8 de febrero de 2001, en la sede del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, donde se dejó constancia de la conformación de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales Técnicos en Estadísticas e Información de Salud, nombrando a la ciudadana Nelly Meza como Presidenta de dicha Junta, sin embargo no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna de donde se desprenda que la querellante gozaba de fuero sindical, ya que únicamente quedó demostrado que era la Presidenta de un gremio profesional, cualidad ésta que no otorga fuero sindical a su junta directiva.

En virtud de lo anterior, esta Corte comparte el criterio sostenido por el iudex a quo al señalar que “(…) la representación de un gremio no confiere fuero de inamovilidad, ya que ello deriva de una representación sindical debidamente registrada ante el órgano competente de la Administración (…)” motivo por el cual esta Corte confirma lo expuesto por el Juez de Instancia referente al alegado fuero sindical, y se desestima la referida denuncia, y así se declara.

-Violación del Derecho a la Defensa

Alegó la representación judicial de la parte querellante, que el Instituto querellado le vulneró su derecho a la defensa en virtud de que “(…) corre en el último folio del expediente disciplinario, solicitud de [su] representada dirigida a la Dirección de [P]ersonal del IVSS requiriendo copia simple del expediente disciplinario el cual no recibió respuesta (…)”.

Por otra parte señaló la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, que “(…) el Expediente Administrativo fue sustanciado con ocasión de demostrar la falta cometida por la parte accionante y en el cual constan, entre otras actuaciones, notificaciones realizadas a la ciudadana Nelly J. Meza de Pineda, así como declaraciones que le fueron tomadas durante la instrucción de dicho expediente administrativo y de las cuales se evidencia que la ciudadana Nelly Meza de Pineda fue debidamente notificada de su transferencia e igualmente tuvo conocimiento de la averiguación abierta en su contra, compareció y esgrimió las defensas que a bien tuvo”.

Por su parte el iudex a quo señaló en la recurrida, que “(…) la actora incumplió una orden específica impartida por el Órgano Superior competente, lo que configura la causal de insubordinación prevista en el artículo 62 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, pues independientemente de que la actora estuviese inconforme con el traslado que le fue ordenado, debió acatarlo y luego impugnarlo por las vías que la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento le garantizaban, y así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Agregó el a quo en cuanto al abandono injustificado al trabajo que se le imputó a la actora, que “(…) está probado a los autos que la actora sí concurrió al trabajo los días (…) señalados, así se desprende de las asistencias que cursan a los autos (folios 29 al 162) del expediente disciplinario, sólo que lo hizo en la Dependencia del Hospital ‘Miguel Pérez Carreño’ y no a la ‘Unidad de Psiquiatría Infantil’ a la cual había sido transferida, de allí que no se ha configurado la causal de abandono injustificado al trabajo, y así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente concluyó, que “(…) al haber incurrido la actora en la falta tipificada como insubordinación, el despido (sic) que se le impuso [resultó] ajustado a derecho, por tanto la acción principal se declar[ó] SIN LUGAR, y así se decid[ió]” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, resulta oportuno para esta Corte traer a colación lo que señaló la Sala Constitucional en Sentencia del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L): “(...) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.”

Ahora bien el mencionado derecho resulta aplicable sin restricciones o cortapisas al ámbito administrativo sancionador o sancionatorio, tanto disciplinario, funcionarial, tributario, en fin, en todos los supuestos en que se manifieste la potestad sancionadora de los órganos o entes administrativos del Estado, de los principios generales que informan el derecho penal sustantivo y adjetivo, en especial, aquellos derechos o garantías, como el debido proceso, el derecho a la defensa, el juez natural, la presunción de inocencia, el derecho a no autoinculparse o a no confesar en su contra, y el derecho de acceso y control de la prueba, que son de efectiva invocación en el ámbito administrativo, especialmente, cuando se trate de procedimientos que puedan constituir situaciones o posiciones gravosas, al derivar en la aplicación de una sanción, modificar o extinguir alguna posición favorable al particular.
Establecido lo anterior, se debe precisar que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé un procedimiento disciplinario de destitución en sus artículos 110 y siguientes, aplicable ratione temporis al caso de marras, que debía ser cumplido en aquellos casos en que un funcionario público incurriera en algunas de las causales taxativas de destitución previstas en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, dirigido a garantizar el derecho a la defensa del administrado.

Aplicando el procedimiento ut supra referido al caso de autos, se desprende que: 1) Mediante Oficio Número DGRHAP-RC 003605 de fecha 12 de septiembre de 2000 se resolvió por necesidad de servicio transferir con partida presupuestaria a la ciudadana Nelly Meza, para la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, folio tres (3) del expediente administrativo; 2) En fecha 14 de septiembre de 2000, se levantó Acta mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana Nelly Meza se negó a recibir el Oficio mediante el cual se le pretendía notificar del traslado; 3) Mediante Oficio Número 112, de fecha 20 de septiembre de 2000, que cursa al folio uno (01) del expediente administrativo, se solicitó el inicio de la averiguación disciplinaria a la ciudadana Nelly Meza; 4) En fecha 26 de octubre de 2000, se dictó auto mediante el cual se ordenó iniciar la averiguación administrativa a la querellante, librándose Oficio Número DGRHAP/AL 1060, de fecha 26 de octubre de 2000, con el objeto de notificar a la querellante para que rindiera declaración sobre la averiguación administrativa, folios 4 y 5 del expediente administrativo; 5) En fecha 9 de febrero de 2001 se publicó cartel en el diario “El Nuevo País” mediante el cual se le notificó a la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, a fin de que rindiera declaración sobre la averiguación administrativa iniciada en su contra, folio 7 del referido expediente; 6) En fecha 12 de marzo de 2001, compareció la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda y rindió declaración sobre la averiguación disciplinaria, según consta a los folios 10 y 11 de la pieza administrativa.
De igual forma observó esta Corte las siguientes actuaciones: 7) En fecha 12 de junio de 2001, se libró Oficio Número DGRHAPIAL 721, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, con la finalidad de notificarle los cargos a la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda; 8) En fecha 24 de agosto de 2001, se ordenó la notificación de cargos a la ciudadana querellante mediante cartel, el cual fue publicado en fecha 31 de agosto de 2001 en el diario “Últimas Noticias” folios 16 al 18 del expediente administrativo; 9) Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2001 se dejó constancia que la ciudadana Nelly Meza de Pineda no compareció a dar contestación a los cargos formulados, según consta al folio 19 del expediente administrativo; 10) En fecha 2 de octubre de 2001, la ciudadana Nelly Meza de Pineda presentó pruebas, que constan a los folios 20 al 162 del expediente administrativo; 11) En fecha 9 de enero de 2002 el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, procedió a la elaboración del informe administrativo referente al caso de autos y solicitó al Director General de Consultoría Jurídica la opinión respecto a la procedencia o no de la destitución de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, folios 163 al 167 del referido expediente; 12) En fecha 8 de febrero de 2002, el Departamento de Asesoría Legal emitió opinión referente al caso, manifestando su conformidad con la procedencia de la destitución de la querellante, folios 168 al 170; 13) Mediante cartel publicado en fecha 30 de agosto de 2002 publicado en el Diario “Últimas Noticias” se notificó a la ciudadana Nelly Josefina del Carmen Meza de Pineda que había sido destituida por las causales previstas en los numerales 2 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa, folio 6 del expediente principal; 14) Posteriormente en fecha 11 de diciembre de 2002, la referida ciudadana solicitó copias simples del expediente administrativo.

En virtud de lo antes expuesto se puede apreciar que la Administración Pública, representada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cumplió con el procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, previo al acto administrativo mediante el cual se separó del cargo de Técnico Registro y Estadística de Salud I, a la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, y cuando dicha ciudadana solicitó las copias simples del expediente administrativo, ya se había sustanciado todo el procedimiento, ya se había dictado el acto administrativo de destitución, inclusive dicha ciudadana había sido notificada del mismo, aunado a que la querellante ejerció la querella funcionarial oportunamente, es decir, tuvo la oportunidad acceder a la vía judicial, motivo por el cual el hecho de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no le otorgara dichas copias, no se configura en una violación del derecho a la defensa, derecho éste que le fue garantizado durante todo el procedimiento administrativo, conforme a las actuaciones señaladas ut supra; por lo que esta Corte concluye que no hubo violación del derecho a la defensa invocado por la querellante. Así se declara.

Ahora bien, sobre la legalidad del acto administrativo de destitución impugnado, señaló el iudex a quo que quedó demostrado que “(…) la actora incumplió una orden especifica impartida por el Órgano Superior competente, lo que configura la causal de insubordinación prevista en el artículo 62 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, pues independientemente de que la actora estuviese inconforme con el traslado que le fue ordenado, debió acatarlo (…)”.

Ello así, observa esta Corte que en fecha 30 de agosto de 2002, fue publicado en el Diario “Últimas Noticias”, la notificación del acto administrativo de destitución de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, señalando lo siguiente:

“Ciudadana NELLY JOSEFINA DEL CARMEN MEZA DE PINEDA, por cuanto han sido infructuosas las gestiones realizadas para ejecutar la entrega personal del Oficio Nº DGRHAP-RC-001422 del 11 de mayo de 2002. Ciudadana NELLY JOSEFINA DEL CARMEN MEZA DE PINEDA, C.I. Nº 5.503.019 Presente. Resolución. En mi carácter de Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S., conforme al decreto presidencial Nº 1653 de fecha 18 de enero de 2002. Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.367, de fecha 18-01-2002, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo Nº 66 de la Ley orgánica del Sistema de Seguridad Integral Parágrafo Primero: He resuelto destituirla del cargo que venía desempeñando como Técnico Registro y Estadística de Salud I, adscrito a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil (…) por el hecho en que incurrió en desacato, desobediencia resistencia e indisciplina a las órdenes del Presidente del Instituto y por no presentarse a cumplir con sus labores habituales de trabajo en la unidad antes señalada a la cual fue transferida por necesidad de servicio y por haber faltado injustificadamente a sus labores habituales de trabajo desde el 12-09-2000 hasta el 25-06-2001, esta conducta se encuentra prevista en el artículo 62, numeral 2º y 4º de la Ley de Carrera Administrativa (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte).

En virtud de ello, quien Juzga debe traer a colación lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, por ser dichos numerales el fundamento del acto administrativo de destitución impugnado, y prevén a la letra lo que sigue:

“Artículo 62: Son causales de destitución:
1.- …omissis…
2.- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República;
3.- …omissis…
4.- Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes;
5.- …omissis…” (Resaltado del original).

De todo lo anterior, se desprende que el Presidente del Instituto Venezolano de la Seguros Sociales, procedió a destituir a la ciudadana Nelly Josefina del Carmen Meza de Pineda, en virtud de que fue transferida con partida presupuestaria, por necesidad de servicio para la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, y dicha ciudadana no acató dicha orden y por tanto se le imputó las conductas establecidas en los numeral 2 y 4 del artículo 62 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa referidos a la insubordinación y abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un mes.

Ello así, pasa esta Corte a revisar la causal de insubordinación, para lo cual se debe indicar que sobre la misma ha señalado esta Corte que “(…)
Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación” (Vid. Sentencia de esta Corte número 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007, caso: María del Carmen Méndez contra el Ministerio del Trabajo hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social).

De lo anterior se desprende, que para que se configure la insubordinación de un funcionario, se requiere que la conducta asumida cumpla con los requisitos siguientes: i.- que exista el desacato del funcionario imputado, a una orden o instrucción; ii.- que tal orden se haya emitido en forma clara y concreta; iii.- que tal incumplimiento resquebraje el deber de obediencia o altere o invierta el elemento jerarquía.

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a revisar si la conducta asumida por la querellante se configura con los requisitos anteriormente señalados, y a tal respecto, se observa que en el presente caso la ciudadana Nelly Meza de Pineda, quien ejercía sus funciones en el Hospital Miguel Pérez Carreño hasta el 14 de septiembre de 2000 cuando fue notificada de su transferencia por necesidad de servicio con partida presupuestaria a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, tal como quedó supra establecido por este Juzgador, a pesar de dicha transferencia la ciudadana no acató dicha orden, por lo que continuó acudiendo a prestar sus servicios en el Hospital Pérez Carreño, y no a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, que era a donde había sido transferida, configurándose el primero de los requisitos referidos a la insubordinación como causal de destitución.

En este mismo orden, se evidencia al folio (3) del expediente administrativo el acto administrativo Número DGRHAP-RC 003605 de fecha 12 de septiembre de 2000, mediante el cual el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expresamente resolvió “(…) Transferirla con Partida Presupuestaria del Hospital Miguel Pérez Carreño para la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, como TÉCNICO REGISTRO ESTADÍSTICA SALUD I (…)” y la querellante tuvo conocimiento en fecha 14 de septiembre de 2000 según se desprende del Acta firmada por la querellante que consta al folio (2) del expediente administrativo, configurándose de esta manera con el segundo requisito de la insubordinación, referente a exigencia de que la orden se haya emitido en forma clara y concreta.

Finalmente en cuanto al tercer requisito atinente al resquebrajamiento del deber de obediencia o alteración del elemento jerarquía, esta Corte observa que la orden de transferencia fue emitida por el Presidente del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, quien es el máximo jerarca del Instituto querellado, quien por razones de necesidad de servicio resolvió transferirla del Hospital Miguel Pérez Carreño a la Unidad Nacional de Psiquiatría Infantil, ambos adscritos al Instituto por él presidido, y la querellante vulneró el deber de obediencia al negarse a acatar dicha orden, y prueba de ello la constituye las constancia de asistencia del Hospital Miguel Pérez Carreño, consignadas por la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, de donde se desprende que continuó prestando servicio en dicho Hospital a pesar de que había sido transferida.

En virtud de lo anterior, esta Corte comparte el criterio sostenido por el iudex a quo cuando señaló en la recurrida que fue demostrado que “(…) la actora incumplió una orden especifica impartida por el Órgano Superior competente, lo que configura la causal de insubordinación prevista en el artículo 62 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, pues independientemente de que la actora estuviese inconforme con el traslado que le fue ordenado, debió acatarlo (…)” por lo que, configurada como se encuentra la causal de destitución prevista en el ordinal 2 del artículo 62 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, siendo ésta suficiente para que procediera la destitución de la querellante, por consiguiente resulta inoficioso revisar la causal prevista en el artículo 62 ordinal 4 ejusdem, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte declarar que el acto administrativo de destitución estuvo ajustado a la legalidad. Así se declara.

-De la Pretensión Subsidiaria del Pago de Prestaciones Sociales

Señaló el iudex a quo en cuanto a la pretensión subsidiaria de cobro de prestaciones sociales, que “(…) no se señal[ó] el lapso por el cual se reclama el beneficio, ni en base a que sueldo debe calcularse, omisión que oblig[ó] al Tribunal a declarar genérica la pretensión, pues la actora estaba obligada de conformidad con el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a especificar su pretensión pecuniaria en todo su alcance y con la mayor claridad posible, lo cual no hizo no obstante habérsele ordenado reformular la querella (folio 9) a tales fines” [Corchetes de esta Corte].

Ello así, indicó la representación judicial de la querellante, en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, que si “(…) bien es cierto que no present[ó] cifras exactas que la querella (…) en el libelo se acompaño (sic) las nominas de pagos y recibos, donde están la fecha de ingreso al IVSS (sic) en fecha 01 de agosto [de] 1991, los conceptos de remuneración sueldo mensual, prima de alimentación, prima de responsabilidad y prima de transporte perfectamente determinados en el expediente (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) el derecho de los trabajadores a las prestaciones sociales es irrenunciable están (sic) por encima de toda acción o formalismo procesal de conformidad con el orden constitucional (…)”.

Ante tal situación, esta Corte estima conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

"Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal".

Así tenemos, que ha sido reconocido constitucionalmente que las prestaciones sociales son un derecho social que le corresponden a todo trabajador, sin distingo alguno, al ser retirado, removido o despedido del servicio activo. Cualquier acto o conducta que signifique una negación para cancelarlas es inconstitucional, pues es un derecho consagrado a nivel constitucional.

En efecto, cuando se rompe el vínculo funcionarial con la Administración, emerge la obligación para la Administración de hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales, derecho que se engloba dentro de los derechos sociales que tiene todo trabajador, funcionario público o no, como recompensa al trabajo por los servicios prestados a la Administración.

Así, las prestaciones se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional. (Vid sentencia de esta Corte Número 2008-283 de fecha 22 de febrero de 2008, caso: Robert Antonio Tapia Puche, Vs Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda).

Aplicando la anterior premisa al caso de autos, deviene necesario indicar que, no constituyendo un hecho controvertido que el recurrente prestó servicios en el organismo recurrido y, no constando en autos que la Administración le haya pagado el concepto laboral en referencia a la quejosa, y siendo éste un derecho de carácter irrenunciable y de exigibilidad inmediata conforme a lo preceptuado en el artículo 92 de nuestra Carta Magna, en consecuencia, se ordena al mencionado Instituto proceder al pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, por el tiempo efectivo en que cumplió sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales deberán ser determinados mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

En virtud de lo anterior este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de julio de 2003, mediante la cual declaró sin lugar tanto la acción principal como la acción subsidiaria del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se declara sin lugar la pretensión principal del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y con lugar la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de julio de 2003, por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 23.450, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Nelly Josefina Meza de Pineda, titular de la cédula de identidad número 5.503.019, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de junio de 2003, mediante la cual declaró sin lugar tanto la pretensión principal como la subsidiaria del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado en cuanto a la negativa al pago de las prestaciones sociales.

4.- SIN LUGAR la acción principal en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5.- CON LUGAR la acción subsidiaria, en consecuencia:

5.1.- ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el pago a la querellante, de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó servicios en el mencionado Instituto.

5.2.- ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________( ) días del mes de ________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

ERG/017
Exp N° AP42-R-2003-002836

En fecha ______________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_____________________.

La Secretaria,