JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-000182

En fecha 13 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 07-0189, de fecha 8 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana FLOR NATIVIDAD SERRANO DE PÉREZ, titular de la cédula de identidad número 4.287.784, asistida por el abogado José Pilar Botomo Luces, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.329, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 8 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de enero de 2007, por la abogada María José Nobrega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87347, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2006, mediante la cual el referido Juzgado declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 6 de marzo de 2007, la apoderada judicial del órgano recurrido, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

Por auto de fecha 11 de abril de 2007, se ordenó realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que comenzó la relación de la causa, exclusive, hasta la fecha del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, inclusive.

En fecha 11 de abril de 2007, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 17 de abril de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes de forma oral, para el día 13 de junio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de junio de 2007, se celebró el Acto de Informes de forma oral. Se dejó constancia de la presencia de los apoderados judiciales de las partes involucradas en el presente litigio.

Por auto de fecha 14 de junio de 2007, se dijo “VISTOS”.

En fecha 20 de junio de 2007, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 9 de enero de 2006, la ciudadana Flor Natividad Serrano de Pérez, asistida de abogado, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “[en] fecha 27-09-2005, [recibió] la comunicación signada DGE/DD N° AGR-119/05 de fechada l6-09-2005, suscrita por la Prof. ARCELIS QUERALES en su condición de Directora General de Educación del Estado Miranda, a través de la cual [le] participa que según Resolución N° 0128, de fecha 19-07-2005, emanada del ciudadano Gobernador del Estado Miranda Ing. DIOSDADO CABELLO RONDON, por medio de la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo, dictado según Resolución N° 522, de fecha 01-04-1998, a través de la cual [fue] designada para ocupar el cargo de SUPERVISORA (Ascenso) y se ordena [su] reincorporación inmediata al cargo que ocupaba antes de dicha designación, es decir al cargo de COORDINADOR NOCTURNO, adscrito a la U.E.A ‘CARTANAL’ en el Municipio Lander del Estado Miranda” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del origina).

Expresó que “(…) [impugna] (…) el contenido de la comunicación suscrita por la Directora General de Educación del Estado Miranda anteriormente indicada (…) ya que lo formulado en su primer párrafo ES COMPLETAMENTE FALSO DE TODA FALSEDAD, por cuanto, el cargo desempeñado por [su] persona, antes de ser designada SUPERVISORA, era el cargo de COORDINADORA adscrito a la SUB-REGION EDUCATIVA VALLES DEL TUY ubicada en la localidad de Ocumare, Municipio Lander del Estado Miranda, tal y como se evidencia de la Resolución N° 449 de fecha 17-02-1998 suscrita por la Directora General de Educación del Estado Miranda (…)” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Denunció que “(…) la Resolución por [ella] impugnada (Nº 0128), la Gobernación del Estado Miranda [la] reincorpora a trabajar como COORDINADORA NOCTURNA adscrita a la U.E.A. ‘CARTANAL’ del Municipio Independencia del Estado Miranda. Aspecto que, [impugna], [niega], (…) por que (sic) [ella] nunca [ha] trabajado como COORDINADORA NOCTURNA en Cartanal del Municipio Independencia” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Que “[es] de destacar que, el 18-12-1997, según Resolución N° 356 de la Gobernación del Estado Miranda (…) [fue] designada para el cargo de COORDINADOR NOCTURNO (…) adscrita al plantel CEBA ‘CANDELERO’ ubicado en Ocumare del Tuy Municipio Lander y posteriormente, según la Resolución N° 449 del 17-02-1998 también de la Gobernación ‘del Estado Miranda, [fue] designada para el Cargo de COORDINADOR (Ascenso) adscrito a la SUB-REGION EDUCATIVA VALLES DEL TUY, en Ocumare, del Municipio Lander del Estado Miranda y este era el cargo que [ella] desempeñaba antes de ser ascendida al cargo de SUPERVISORA en la misma Sub-Región Educativa Por lo tanto, [rechazó] (…) el ilegal y violatorio traslado inconsulto de que [ha] sido objeto y que por lo tanto vulnera [su] estabilidad laboral como profesional de la Docencia (…)” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Solicitó a esta Corte que declare “(…) la Resolución N° 0128 del 19-07-2005 por ser su contenido, de ilegal, imposible y difícil ejecución de conformidad con el contenido del ordinal 30 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Arguyó que el “(…) acto administrativo contenido en la Resolución Nº0128 de fecha 19-07-2005, (…) viola el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnera [sus] derechos subjetivos y particulares, así como [sus] intereses legítimos, personales y directos generados y adquiridos a través de la Resolución Nº522 de fecha 01-04-1998, por medio del cual, el Gobernador del Estado Miranda [le designó] como SUPERVISORA (Ascenso) (…) y por cuanto dicha Resolución (N° 0128) vulnera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49, 51, 89 ord.4º, 91, 93, y 104. Ley Orgánica de Educación en sus artículos: 78, 80, 81, 82, 83, 89 y 90. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 2, 9, 18. Ord 5, 83 y 83 (sic). Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos: 30 y 45. Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en sus Artículos: 8 ord. 1, 29, 30, 31, 32, 94 y 134; (…) razón por la cual formalmente [demanda] su NULIDAD ABSOLUTA, en base a los derechos y FUNDAMENTOS DE DERECHO (…) “(Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Argumentó que el acto administrativo impugnado, presenta el vicio de falta de motivación, por cuanto el Órgano querellado “(…) sólo hace una serie de conjeturas referidas a la teoría general de la nulidad de acto administrativo, pero en el caso en particular que nos ocupa, no se refiere a hechos de fondo que ataque a [su] persona como profesional de la docencia ni al ascenso que se [le] había conferido, en ningún momento ha establecido en qué consiste la designación del cargo de SUPERVISORA que [la] hizo la propia Gobernación, no señala cuales son las causas de su ilegalidad, en específico no indica las razones del por que se produce esa nulidad absoluta, no se señalan ni transcriben los artículos de las Leyes y Reglamentos atinentes tanto a la materia educativa como a la de procedimientos administrativos o disciplinarios en virtud de los cuales, la parte querellada se fundamentó para proceder a DECLAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° 522 del 01-04-1998. Por su parte, en esa resolución (la impugnada), tampoco se señalan las razones de hecho que deberían motivar el acto administrativo (…)” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Indicó que “[la] Resolución (N° 522 del 01-04-.98) suscrita por el Gobernador del Estado Miranda de esa época, generó en [su] favor (como Profesional de la Docencia) derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos, aspecto por el cual, se trata de un acto administrativo IRREVOCABLE, lo que significa que el propio Órgano, con posterioridad, no podía crear otro acto administrativo de carácter particular (Resolución N° 0128 del 19-07-2005) que contrariara la situación jurídica creada por la Resolución N° 522 del 01-04-1998, la cual, sólo podía ser revocada mediante un recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo; pero ese acto, nunca podía haber sido REVOCADO por otro acto administrativo realizado de oficio como lo hizo el actual Gobernador del Estado Miranda” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original)

Estipuló que “(…) de conformidad con el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la administración sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos y particulares o intereses legítimos, personales y directos para un particular; por lo tanto, en el presente caso que nos ocupa, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 522 del 01-04-1998, generó en [su] favor, derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos, por lo que, a tenor del artículo 82 eiusdem, se trata de un acto IRREVOCABLE por la Administración, ya que el mismo, es un acto generador de derechos e intereses para un particular, y, si esa REVOCACION se produce, como en efecto ha sucedido en [su] caso, el acto revocatorio ESTA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA y [pide] a este Tribunal que así lo declare” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Que “(…) si bien es cierto que la parte infine del artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación establece que los cargos directivos se proveerán en concursos de méritos y oposición en la forma y condiciones que establezca el Reglamento. En sus artículos 31 y 32 el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente señala que, para ascender a los docentes se tomarán cuenta los elementos de juicio que determina la Ley, tales como: años de servicio, títulos, certificaciones, constancias de estudios, trabajos de ascensos, y otros méritos que acrediten al aspirante; pero también, no es menos cierto, que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación le impone una obligación, un mandato al Ejecutivo para que establezca un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos y ascensos y a tal efecto, en fecha 19 de noviembre de 1991 se promulga el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual por ser un mandato legal, es de obligatorio cumplimiento por parte de la Gobernación del Estado Miranda y no debió violarlo como ha sucedido en [su] caso” [Corchete de esta Corte].

Que “(…) [ella] no tiene la culpa de que la Dirección de Educación del Estado Miranda, desde hace tantos años atrás hasta la presente fecha. no haya implementado, organizado, coordinado, dirigido ni realizado los concursos de méritos y oposición para el ingreso, ascenso y clasificación de su personal docente; las razones de esta falla e incumplimientos NO SON IMPUTABLES A [su] PERSONA” [Corchetes de estas Cortes] (Negrillas y mayúsculas del original).

Comentó que “(…) siendo que [reúne] las condiciones y perfil para el cargo que venía desempeñando en forma continua e ininterrumpida y visto que la Gobernación del Estado Miranda (entiéndase Dirección General de Educación) no fijaba lineamientos para permitir a los docentes la presentación del concurso de oposición y méritos, es por lo que en fecha 0l-06-2001, [le] fue asignada el cargo de SUPERVISORA por ascenso” [Corchete de esta Corte].

Denunció que el “(…) ente querellado conculcó [sus] derechos laborales en la docencia, cuando en forma ilegal y arbitraria [le] redujo el salario al [revocarle] el cargo de SUPERVISORA, donde tenía una remuneración mensual de UN MILLON CINCUENTA Y TRES MIL NOVECTENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.051933,60) y ahora, al [pasarla] al cargo de DIRECTORA, [percibe] una cantidad inferior, es decir, violó el contenido del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando [le] redujo el salario, produciéndome con ese hecho, además de un atropello económico, un despido indirecto. Indudablemente, el querellado, con su medida ilegal, injusta y arbitraria, también [le] afecta económicamente cuando queda revocada [su] PRIMA DE JERARQUÍA como SUPERVISORA, ya que [pierde] la cantidad que por ese concepto percibía mensualmente” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Esbozó que “se [le] vulneró el derecho que como Profesional de la Docencia [le] consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 83 de la Ley Orgánica de Educación, cuando establece que ningún Profesional de la Docencia podrá ser privado del desempeño de su cargo sino en virtud de decisión fundada en expediente instruido por la autoridad competente y en el presente caso que nos ocupa, se violo el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando se [le] conculcó el DERECHO AL DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

De los argumentos de hecho y de derecho anteriormente esbozados, finalmente solicitó que:

“PRIMERO: En que la Resolución N° 0128 de fecha 19-07-2005 (…) se encuentra viciada de nulidad absoluta y debe ser declarada su nulidad, por las razones de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos a lo largo del presente escrito de la querella.
SEGUNDO: En que sea declarada la Nulidad Absoluta de la Notificación DGE/DD N° AGR-119/05 de fecha 16-09-2005 (…).
TERCERO: Que se reconozca que el cargo que desempeñó anteriormente al de ser designada SUPERVISORA, fue el de COORDINADORA (Ascenso) (…).
CUARTO: En que es procedente (sic) se [le] reintegre a [su] cargo de SUPERVISORA adscrita a C.E.B.A. ‘CANDELERO’ en Ocumare del Municipio Lander del Estado Miranda.
QUINTO: Que una vez restituida a [su] cargo de SUPERVISORA, se [le] cancele la diferencia de salario que [le] adeuda la Gobernación del Estado Miranda, por el cargo desempeñado, desde el momento en que se produjo la injusta e ilegal decisión tanto cuestionada en la presente querella, o sea, desde la fecha en que se [le] reincorporó al cargo de COORDINADOR NOCTURNO, hasta la real y definitiva solución de lo planteado en el presente escrito de la querella.
SEXTO Que se me cancele igualmente, la diferencia salarial de todos aquellos beneficios o aumentos de sueldo y demás complementos que por vía contractual, legal o Decreto del Ejecutivo Nacional o de la Gobernación del Estado Miranda, se produjeren desde el momento de [su] reintegro al cargo de COORDINADOR NOCTURNO hasta la definitiva REINCORPORACION a [su] cargo de SUPERVISORA.
SÉPTIMO En aras de una sana administración de justicia, [solicita] de [ese] Tribunal, proceda a condenar en costas y costos e inclusive honorarios de abogado a la parte querellada, por la ilegal, injusta y arbitraria decisión tomada en su contra” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de julio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativa de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:

“Para decidir respecto al vicio de inmotivación denunciado por la querellante, observa el Tribunal que la motivación del acto administrativo obedece a la obligación que tiene la Administración de expresar los hechos y los fundamentos legales del acto, es decir los motivos que tuvo para dictar el acto.
La motivación es un requisito de exteriorización del acto administrativo, por tanto debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la administración con el objeto de darle vida al acto administrativo.
Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta que de la lectura del acto administrativo hoy impugnado, el cual riela a los folios veintisiete (27) al treinta y uno (31) del expediente judicial, se evidencia que éste se fundamenta en los artículos 19 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; actuando en uso de las atribuciones legales que le confiere los artículos 126 y 134 numeral 13 de la Constitución del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normas que contienen atribuciones de competencia, así como la potestad de la administración de reconocer la nulidad de los actos dictados por ella. Asimismo, en el acto administrativo impugnado se citan los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 55, 71 y 81 de la Ley Orgánica de Educación, y por último, los Artículos 30, 31 y 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.
En tal sentido, observa el tribunal que aún cuando la Resolución Nº 128 se establece los supuesto de derecho que la motivan, no señalan de manera alguna la situación de hecho de la actora, que la hace sujeto de la aplicación de ese conjunto de normas. En efecto, la Administración no señala de manera precisa cual fue e procedimiento que se omitió sustanciar, ni se sustenta el vicio de incompetencia manifiesta que preceptúa el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De allí estima [ese] Juzgado que pese a la cantidad de normas transcritas en el acto, se omitió darle sustentación fáctica, lo que significa que carece de la razones de hecho que lo fundamenta, sin que pueda admitirse la que sobrevenidamente se esboza en el escrito de contestación de la querella, pues resulta extemporánea, y así se decide.
De lo anterior, concluye [ese] Juzgado que la Administración, estimó que el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 522, se encontraba viciado de nulidad absoluta, sin establecer las razones de hecho que lo fundamenta, infringiendo con ello los derechos adquiridos mediante Resolución que le concedió el nombramiento en el cargo de Supervisora, razón por la cual no queda opción distinta para [ese] Sentenciador que declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.
Ahora bien, cabe advertir que con relación a la producción de derechos o intereses legítimos por parte del acto administrativo como una condición para que opere su estabilidad, si éste se encuentra afectado por algún vicio de nulidad absoluta de ninguna manera puede entenderse que ha producido éstos, ya que ello implica la transgresión a determinadas conductas cuyo estricto cumplimiento es considerado como de orden público, por lo que mal puede el derecho permitir la validez de las consecuencias jurídicas que de ese acto emanen, siendo que no causa cosa juzgada administrativa, por lo que su nulidad puede ser declarada cualquiera que sea el momento en que se detecte, siempre y cuando se encuentre referida a los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Pues bien, este Juzgado debe indicar que la exigencia constitucional y legal del concurso para acceder a la carrera administrativa o a acceder a algunos cargos previstos específicamente en la Ley, no se configura como un procedimiento sino como un requisito, por tanto no es subsumido en ninguno de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual se constituye como presupuesto de hecho para el legal ejercicio del referido poder de conformidad con el artículo 83, ejusdem, es decir, la presencia del vicio de nulidad absoluta, afectando de esa manera el acto administrativo impugnado en su elemento causal, lo que se traduce en su irregularidad producto del vicio de falso supuesto, y así se decide.
Siendo ello así, [ese] Juzgado considera oportuno aclarar que todo procedimiento administrativo es una estructura constituida por un conjunto de fases, en donde tanto el administrado como el administrador, tienen la carga de realizar una serie de trámites y actuaciones preclusivas, bajo el imperio de un conjunto de principio y normas, destinado a procurar la formación de una determinada decisión definitiva por parte del órgano decisorio. En ese orden de ideas, [ese] Sentenciador observa que el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, prevé que la situación administrativa del ascenso es un derecho de todo funcionario, el cual presupone en todo caso el cumplimiento unos requisitos previstos para cada jerarquía y categoría del cargo al cual se opte, siendo que para la Jerarquía de Docente Supervisor, dentro de la cual se encuentra el cargo otorgado a la hoy querellante mediante el acto administrativo anulado, presupone la realización del respectivo concurso y haber sido seleccionada como resultado de ganar el mismo. Así, tales requisitos, en especial aquel referente a los concursos de mérito y oposición, de ninguna manera pueden ser entendidos como configurativos de un procedimiento administrativo, ya que ellos simplemente constituyen un conjunto de trámites, de verificación objetiva, necesarios para la obtención del derecho, pero que de manera alguna se encuentran integrados a una estructura formal destinada a la decisión sobre la obtención o no del referido derecho. Pues bien, en el presente caso, observa [ese] Sentenciador de la lectura del acto administrativo impugnado, que la Administración anuló la decisión administrativa contenida en la Resolución N° 522, de fecha 01 de abril del año 1998, a través de la cual fue designada para ocupar el referido cargo, alegando sobrevenidamente la Administración que el acto se encontraba afectado por un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser que fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no obstante, tal como ha sido señalado, los requisitos previstos en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente para los cargos de la Jerarquía Docente Supervisor, y en especial aquel referido a la realización del respectivo concurso, no son configurativos de procedimiento administrativo alguno por lo que mal pudiese existir el vicio de nulidad absoluta invocado, circunstancia que evidentemente contraría lo establecido en el artículo 83 de la mencionada Ley Así se declara.
Con respecto al vicio de incompetencia manifiesta alegado por la representación judicial del ente querellado, debe [ese] Sentenciador señalar que no existe tal vicio, por cuanto el artículo 153 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación, invocado por el querellado, se refiere a los supervisores de orden de Administración Nacional, repitiendo así la competencia establecida en el numeral 3º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ninguna otra interpretación cabe, pues no puede otra norma de rango sublegal, como lo es el mencionado Reglamento, atribuir competencias que son materias reservadas a la Ley, y mucho menos para menoscabar una facultad que por mandato de la norma ut supra mencionada, corresponde a los Gobernadores de Estados, facultad que se repite en el numeral 13 del artículo 137 de la Constitución del Estado Miranda. En tal virtud, constituye un error de derecho sostener que el Gobernador del Estado Miranda carece de competencia para nombrar a los docentes que han de ejercer la función de supervisión en el ámbito territorial de ese Estado, por tanto [ese] Tribunal debe declarar que no existe esta causal de nulidad absoluta, establecida en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Declarada la nulidad de acto impugnado, procede la reincorporación de la querellante al cargo de SUPERVISORA, que venía desempeñando en el C.E.B.A. Candelero, ubicado en la localidad de Ocumare del Municipio Autónomo Lander del Estado Miranda. Igualmente le corresponde el pago de la diferencia en los sueldos dejados de percibir en virtud de ser incorporada a un cargo de menor jerarquía y remuneración al que efectivamente le correspondía en virtud de la designación ilegalmente anulada, diferencia que le corresponde desde el momento en que se le revocó el nombramiento del cargo de Supervisora, hasta el momento en que se produzca su efectiva reincorporación al referido cargo, lo cual debe incluir todos aquellos beneficios y aumentos de sueldo y demás complementos que por vía contractual, legal o Decreto del Ejecutivo Nacional o de la Gobernación del Estado Miranda, se hayan producido en el tiempo, que por razón del acto aquí anulado, se separada del cargo de Supervisora, y así se decide.
En relación a la condenatoria en costas y costos que solicita la querellante, Juzgado la niega, en virtud que contra los Estados no procede condenatoria en costas, pues estos gozan de los mismos privilegios de la República, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así se declara.
Por las razones que anteceden, deben [ese] Sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. ASÍ SE DECIDE” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 6 de marzo de 2007, la abogada María José Nóbrega Idrogo, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Argumentó que la Juzgadora incurrió en “(…) falso supuesto de hecho de conformidad con lo previsto en el ordinal segundo, artículo 313 del Código Procedimiento Civil”.

Que “[precisamente] porque la Ley otorga la facultad a los órganos de la Administración Pública para que anulen los actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad absoluta, independientemente de que el vicio en el acto se haya configurado en el seno de la actuación administrativa, éste puede ser anulado motu propio en cumplimiento de la Ley” [Corchete de esta Corte].

Sustentó que “[de] conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil, la Juzgadora a-quo incurrió en errónea interpretación del artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente (…)” [Corchete de esta Corte].

Que “[es] abiertamente discutible por cuanto la realización de un concurso de méritos y oposición que tenga como finalidad el ascenso de un docente a un cargo de mayor jerarquía, no se satisface sencillamente con el cumplimiento de determinados requisitos, ya que el propio concurso es en sí, es (sic) un procedimiento para ingresar o para ascender dentro del escalafón des sistema educativo cuya realización depende de las bases que se dicten al efecto” [Corchete de esta Corte]

Que “[tampoco], es un conjunto de trámites de verificación objetiva como lo estableció el a quo, sino que su convocatoria por parte de la Administración Pública debe estar precedida de un estudio de factibilidad en virtud de las implicaciones económicas que el mismo acarrea y los que participan en él deber de cumplir cabalmente con ese procedimiento que debe culminar con la emisión de un acto administrativo que no es otro que el certificado de las personas que lo aprueben, el cual conjuntamente con el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos para optar al cargo dan origen a otro acto que es el nombramiento producto del ingreso o del ascenso. Por lo tanto, no es suficiente que los aspirantes se presentan al concurso porque reúnan los requisitos o extremos exigidos, ya que de ser así el otorgamiento del ascenso operaría de pleno derecho y esto no es ratio legis del Legislador, sino la evaluación de dichas credenciales y la oposición contra el resto de los participantes involucra un procedimiento de revisión y verificación por parte del órgano de la Administración Pública respectivo”.

Fundamentó que la el iudex a quo incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de derecho al darle al artículo 153 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, el alcance no contenido en ella (…)”.

Que “[la] interpretación que la Sentenciadora dio al artículo 153 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, carece de lógica jurídica en virtud de que el artículo señala expresamente que la materia de supervisión será ejercida única y exclusivamente por órgano del Ministerio de Educación, es decir, que es de competencia del Ministro nombrar supervisores ya sea de nivel nacional, estadal o municipal. No debe el Tribunal ir más allá de lo establecido por el legislador; en [ese] caso la Ley estableció la supervisión como un sistema único referidos a todos los establecimientos educativos, sin distinguir si son nacionales, estadales o municipales” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el artículo 153 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, de manera expresa señala que ‘… la función supervisora sólo podrá ser ejercida por profesionales de la docencia, nombrados por el Ministerio de Educación…’ (…) y no como erróneamente lo interpretó la sentenciadora, porque si la intención del legislador hubiese sido interpretado por la Juzgadora, en el mismo artículo 153 iusdem habría discriminado que el nombramiento de los Supervisores estadales correspondía a los Gobernadores” (Negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que (…) el a-quo tomó en consideración que el hecho de que la competencia para nombrar a los docentes supervisores recaiga sobre el Ministerio de Educación y Deportes, implica que para el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda pueda tener esa misma atribución, el ente Ministerial debe transferirle esa competencia en el cumplimiento de lo previsto en el artículo 157, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4, numeral 5; y 6, de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Competencia del Poder Público (…)”.

Que el “(…) a quo incurre de igual manera en el vicio de falso supuesto al fundamentar las supuesta competencia del Ejecutivo Regional del Estado Bolivariano de Miranda, para nombrar a los Docentes Supervisores en los Artículos 5, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 6, la ya derogada Ley de Carrera Administrativa, y 137, numeral 13, de la Constitución del Estado Miranda, siendo el caso que las referidas normas no prevén nada sobre tales nombramientos en el ámbito regional”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir el presente recurso, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 128, de fecha 19 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano Diosdado Cabello Rondón, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, notificado el 27 de septiembre de 2005, mediante el Oficio DGE/DD N° AGR-119/05, de fecha 16 de septiembre de 2005, a través del cual se le informa a la ciudadana Flor Natividad Serrano, que se “(…) Declaró la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, dictado según Resolución N° 522, de fecha 01/04/1998, a través de la cual fue designada para ocupar el Cargo de Supervisora y ordena su reincorporación inmediata al Cargo que ocupaba (…) de COORDINADOR NOCTURNO (…)” [Resaltado y mayúsculas del Original].

Por su parte, el Juzgado de Primera Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, argumentando que “(…) aún cuando la Resolución Nº 128 se establece los supuesto de derecho que la motivan, no señalan de manera alguna la situación de hecho de la actora, que la hace sujeto de la aplicación de ese conjunto de normas. En efecto, la Administración no señala de manera precisa cual fue el procedimiento que se omitió sustanciar, ni se sustenta el vicio de incompetencia manifiesta que preceptúa el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De allí estima [ese] Juzgado que pese a la cantidad de normas transcritas en el acto, se omitió darle sustentación fáctica, lo que significa que carece de la razones de hecho que lo fundamenta, sin que pueda admitirse la que sobrevenidamente se esboza en el escrito de contestación de la querella, pues resulta extemporánea, y así se decide”.

Concluyó que “(…) el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 522, se encontraba viciado de nulidad absoluta, sin establecer las razones de hecho que lo fundamenta, infringiendo con ello los derechos adquiridos mediante Resolución que le concedió el nombramiento en el cargo de Supervisora, razón por la cual no queda opción distinta para [ese] Sentenciador que declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se declara” [Corchete de esta Corte].

Vista la declaración que antecede, la apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, apeló de la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2006, argumentado que en el iudex a quo incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de hecho de conformidad con lo previsto en el ordinal segundo, artículo 313 del Código Procedimiento Civil”. De igual manera alegó que el fallo apelado incurrió en el vicio de “errónea interpretación de la ley”, dada al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, con respecto a dicha denuncia se advierte que en principio no le estaría dado a este Órgano Jurisdiccional conocer de los vicios que constituyen denuncias propias del recurso extraordinario de casación como es el mencionado artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, tal como se dejó por sentado en sentencia N° 2007-972, dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2007, caso: Belkis G. Rangel N., Vs Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior), no obstante, esta Corte, atendiendo a los principios de orden constitucional y legal relativos a la justicia sin formalidades, a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio de la doble instancia, debe pronunciarse sobre los vicios denunciados ante esta Alzada.

Observa esta Corte que la ciudadana Flor Natividad Serrano, denunció que a través de la Resolución N° 0128, de fecha 19 de julio de 2005, dictada por el Gobernador del Estado Miranda, se declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 522, de fecha 1º de abril de 1998 , mediante la cual fue designada para ocupar el cargo de Supervisora (Ascenso), aduciendo que la primera de las Resoluciones señalada estaba inmotivada, ya que no contemplaba los fundamentos en los cuales se basó el Gobernador del Estado Miranda para dictarla y, que la Resolución N° 522, había generado en su favor derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, razón por la cual se trataba de un acto administrativo, cuyos efectos sólo podían ser enervados en sede jurisdiccional, a través del recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente.

Con relación a ello, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial establecido en Sentencia N° 1.117, de fecha 18 de septiembre del año 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dejó sentado que el vicio de inmotivación de los actos administrativos se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios, es decir, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

Siendo ello así, observa esta Corte que la fundamentación jurídica de la Resolución impugnada estuvo basada en la Constitución del Estado Miranda, en la Ley de Administración del aludido Estado, en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalándose además en el acto impugnado que la nulidad de la Resolución N° 522 de fecha 1º de abril de 1998 , se fundamentaba en que la Dirección General de Educación del Estado Miranda otorgó ascensos y nombramientos al personal docente, con prescindencia de los concursos de méritos y oposición, indispensables para tal fin, en virtud de ello, se considera que el recurrente tenía conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos de la decisión mediante la cual se tomó la determinación de anular la Resolución donde se le había designado al cargo de Supervisor.

En razón de lo antes expuesto, al no haberse demostrado el vicio de inmotivación alegado por la querellante y siendo que el a quo declaró la nulidad de dicho acto administrativo por el vicio mencionado, por lo cual incurrió en la aplicación de un falso supuesto al establecer que la Resolución impugnada carecía de fundamentos de hechos, se declara con lugar la apelación interpuesta por la representante de la querellada y se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 18 de julio de 2006. Así se declara.

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a los fines de revisar si el acto impugnado fue dictado con sujeción al principio de legalidad a que está obligada la Administración en todas sus actuaciones, se tiene que:

El fundamento de la Resolución N° 0128, de fecha 19 de julio de 2005, dictado por la Gobernación del Estado Miranda fue el siguiente: “La Administración Pública puede en cualquier momento reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, esta Corte estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.

La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente:

“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)” (Resaltado de esta Corte).

En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta.

Ahora bien, en el presente caso, el querellante alegó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración “(…) sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular; y, en el presente caso que nos ocupa, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 522 (…) generó en [su] favor, derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos personales y directos (…)”, siendo a su modo de ver irrevocable el referido acto [Corchete de esta Corte].

Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.

De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso y ascenso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:

En lo que atañe a la Administración Pública, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al reguló lo concerniente a la Función Pública al disponer:
“Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente:

"Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló las aludidas disposiciones constitucionales, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley” (Negrillas de esta Corte).
“Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, resulta pertinente referirnos al artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual indica:

“Artículo 32.- Los miembros ordinarios del personal docente tendrán derecho a las promociones y ascensos, siempre que reúnan los requisitos mínimos establecidos en las especificaciones de las jerarquías y categorías contenidas en la Tabla de Posiciones de la Carrera Docente, conforme a las disposiciones siguientes:
Para ingresar a la jerarquía de Docente Directivo y de Supervisión se requiere:
1.) Ser venezolano.
2.) Ganar el concurso correspondiente (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, de la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un docente en el cargo de Supervisor, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

“En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)”.

Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que la ciudadana Flor Natividad Serrano fue designado para ocupar el cargo de Supervisora, mediante Resolución N° 522 de fecha 1º de abril de 1998 , sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Supervisor.

En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente mediante Sentencia Nº 2009-773, de fecha 7 de mayo de 2009, caso Luís Arnaldo Chiquín Carballo contra la Gobernación del Estado Miranda).

Sobre la base de las anteriores consideraciones y visto que de la motivación del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración procedió a declarar la nulidad de la Resolución Nº 522 de fecha 1º de abril de 1998 -contentiva de la designación de la querellante al cargo de Supervisora- conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada sin la celebración previa de los “concursos de mérito y oposición”; resulta evidente para esta Corte, que con la aludida Resolución la Administración inobservó las disposiciones constitucionales y legales relativas al ascenso en los cargos de la Administración Pública, con lo cual la misma resultaba nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte concluye que la Resolución en comento no sólo podía ser anulada por el Gobernador del Estado Miranda, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Flor Natividad Serrano contra la Gobernación del Estado Miranda. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por la apoderada judicial del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de julio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FLOR NATIVIDAD SERRANO DE PÉREZ, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA;

2.- CON LUGAR la apelación incoada;

3.- REVOCA el fallo apelado;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ( ) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Número AP42-R-2007-001612
ERG/009

En fecha ( ) de abril de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.