JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000525

El 31 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 341-08 de fecha 26 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FEIJOO ALBERTO JIMÉNEZ PALLEROL, titular de la cédula de identidad Nº 630.867, asistido por los abogados Carlos Alberto Pérez y Walkiria Rengifo Villaroel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067 y 117.979, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2008, por la abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.408, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 1º de febrero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 3 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara su apelación, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 22 de abril de 2008, compareció el abogado Carlos Alberto Pérez, antes identificado, consignando diligencia mediante la cual se adhirió a la apelación interpuesta.

El 23 de ese mismo mes y año, compareció la abogada Nancy Laya Serrano, antes identificada, consignando escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 24 de abril de 2008, compareció el abogado Carlos Alberto Pérez, antes identificado, consignando escrito mediante el cual fundamenta la adhesión a la apelación.

El 5 de mayo de 2008, compareció el prenombrado abogado, para consignar escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 6 de mayo de 2008, comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual tuvo una duración de cinco (5) días de despacho, venciendo dicho lapso el 12 de mayo de 2008.

En fecha 13 de mayo de 2008, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día 6 de noviembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 6 de noviembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la incomparecencia del representante judicial de la parte querellada, también se dejó constancia de la comparecencia del representante judicial de la parte querellante, el cual expuso y consignó escrito de conclusiones.

Mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2008, se dijo Vistos.

El 14 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2009, se difirió el pronunciamiento de la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 3 de marzo de 2008, compareció la abogada Walkiria Rengifo, antes identificada, consignando diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa, compareciendo nuevamente en fecha 12 de mayo de 2009, para realizar la misma solicitud.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de agosto de 2007, el ciudadano Feijoo Alberto Jiménez Pallerol, asistido por los abogados Carlos Alberto Pérez y Walkiria Rengifo Villaroel, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial.

Luego en fecha 19 de septiembre de 2007, los abogados Carlos Alberto Pérez y Walkiria Rengifo Villaroel, actuando en carácter de representantes judiciales del ciudadano Feijoo Alberto Jiménez Pallerol, antes identificados, consignaron reforma del prenombrado recurso, esgrimiendo como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y derecho:

Que su representado “[Es] funcionario público de Carrera Docente al servicio del Instituto Universitario de Tecnología- Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública I.U.T, dependiente del Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas (…)”. [Corchetes de esta Corte]

Que “En el ejercicio de [sus] funciones, cumplía actividades de enseñanzas (sic) como profesor de MATEMÁTICAS FINANCIERAS I Y II y en el propedéutico en diversas secciones en los semestres 1, 3 y 4; cargo que [vino] ejerciendo desde enero de 1984 y a partir del 25 de diciembre de 2002 como Director Académico adscrito a la Dirección de post grado (…)” [Corchetes de esta Corte]

Que “En [ese] cargo de Director Académico realizaba las funciones fijadas en el Reglamento General de la Escuela I.U.T. que comprendía. 1- Elaborar y ejecutar los programas de post grado. 2- Elaborar y ejecutar los planes de adiestramientos. 3- Las demás atribuciones que establezca (sic) las leyes y reglamentos”

Que “Además del trabajo efectuado en [esa] Institución, prest[ó] servicio como funcionario público en el Centro Simón Bolívar y en el Instituto Nacional de la Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para un total del antigüedad en el servicio de Treinta (30)”. [Corchetes de esta Corte].

Que de acuerdo al artículo 34 del Reglamento General de la Escuela I.U.T. “(…) los funcionarios al servicio de [ese] Instituto se regirán por las (sic) previstas en la Constitución Nacional, legales sobre la materia, reglamentarias y contractuales referida a los Institutos y Colegios Universitarios.”

Indicó que el acto de remoción estaba incurso en vicio de falso supuesto por cuanto “El fundamento legal del acto de remoción es de considerar el Cargo del Directo (sic) Académico adscrito a la Dirección de Postgrado como de libre nombramiento y remoción dándole a los artículos 5 numeral 2 y 20 numeral 6, con una errada interpretación, ya que los supuestos contenidos en este último artículo se refieren a cargo (sic) de alta jerarquía. Los otros artículos no son aplicables ya que el No. 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye a los miembros del Personal Directivo, Académico, Docente Administrativo y de Investigación de las Universidades Nacionales.”

Alegó que además existe el vicio de desviación de poder, ya que “Este vicio se evidencia al calificar el cargo de libre nombramiento y remoción a pesar de ser cargo de tercera categoría, y darle rango de Dirección de Ministerio. Esta denominación se ha venido utilizando en la organización interna de algunos Institutos y Colegios Universitarios.”

Agregó que también existió la ausencia de procedimiento “(…) pues la toma directa (sic) por el Director General de la Oficina de Secretaria (sic), lo dictó sin procedimiento alguno y sin dar[le] la oportunidad de ejercer el derecho Constitucional a la Defensa y a la Información, al proceder directamente, violentando los derecho (sic) fundamentales a la defensa, a la información, a ser oído y al debido proceso (…)”[Corchetes de esta Corte]

Por último solicitó “Primero: Declare NULOS los Actos de Remoción y Retiro por de (sic) ser Ilegales e Inconstitucionales. Segundo: Acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta que el Ministerio dicte la Resolución de jubilación que legalmente le corresponde, cuyo monto asciende a la fecha de [esa] reformulación a VEINTITRÉS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.23.000.000). Tercero: Acuerde y ordene al Ministerio del Pode (sic) Popular Para las Finanzas el inicio del procedimiento de jubilación hasta que dicte la Resolución que legalmente le corresponde. Cuarto: Como acción subsidiaria, y en el supuesto de que el Tribunal considere ajustado a derecho los Actos Impugnados, acuerde el pago de las prestaciones sociales que legalmente le corresponden mediante experticia complementaria”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 1º de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Para decidir estima este Tribunal, que la primera pretensión que se impone resolver en este caso particular, es la relativa al derecho de jubilación que reclama el actor invocando el artículo 102 de la Ley de Universidades, por considerarse excluido de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para ello argumenta que acumulaba treinta (30) años de servicios públicos incluyendo los que trabajara en el Centro Simón Bolívar y en el Instituto Nacional de la Vivienda (hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat). En [ese] sentido el Tribunal insisti[ó] en considerar que es prioritario resolver el punto, en virtud, de que si el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas removió al querellante ignorando su eventual derecho a la jubilación, dictó un acto que sería contrario a la Ley, toda vez, que una vez que un funcionario público adquiere el derecho a la jubilación, derecho éste de rango constitucional, la única forma de egreso en su caso es el retiro por jubilación, ya que se trata de un derecho subjetivo ingresado al patrimonio del funcionario. En atención a [ese] razonamiento pas[ó] [ese] Tribunal a verificar, si en el expediente judicial y en el administrativo consignado por el Organismo accionado, cursan documentos que prueban los años de servicio que dice el actor acumulaba para el momento del retiro.

Antes, debe señalarse que es criterio de [ese] Tribunal que la Ley de Universidades no rige para los docentes de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-I.U.T., toda vez, que se trata de una dependencia integrada a la estructura orgánica del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por tanto el régimen de jubilaciones que le es aplicable a los mismos, es el previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decid[ió].

Pas[ó] el Tribunal a constatar los años de servicio acumulados por el querellante, a los fines de verificar si el actor tiene o no el derecho a la jubilación, y al efecto observ[ó]: que riela a los folios 46 al 47 del expediente judicial, constancia de fecha 06 de septiembre de 2004 emanada del Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública I.U.T., que coincide en cuanto al tiempo de servicio con la constancia cursante al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial emitida por el Director de Secretaría General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, e igualmente con las que rielan a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) del expediente administrativo, en las cuales se puede apreciar que el actor prestó servicios en dicha Institución en los siguientes lapsos: enero-mayo 1984, julio-noviembre 1984, enero-mayo 1985, julio-noviembre 1985, enero-junio 1986, julio-noviembre 1986, enero-mayo 1987, julio-noviembre 1987, enero-mayo 1988, julio-noviembre 1988, enero-mayo 1989, julio-noviembre 1989, enero-mayo 1990, julio-noviembre 1991, enero-abril 1992, julio-diciembre 1992, enero-abril 1993, julio-noviembre 1993, enero-mayo 1994, julio-noviembre 1994, septiembre-diciembre 1995, marzo-junio 1996, agosto-diciembre 1996, enero-mayo 1997, febrero-junio1998, agosto-diciembre 1998, febrero-noviembre 1999, enero-junio 2000, febrero-diciembre 2001, enero-diciembre 2002, lo que suma 167 meses, esto es, trece (13) años y once (11) meses, esto hasta el mes de diciembre 2002 fecha en la cual fue designado Director de Pregrado con carga académica, posición que mantuvo hasta el 12 de julio de 2007, fecha en que le fue notificado el retiro, lo que representa un tiempo último de cuatro años (4) años, seis (6) meses y diecisiete (17) días; sumados ambos lapsos nos arroja un total de dieciocho (18) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días prestados para el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas; asimismo al folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial corre inserta planilla de antecedentes de servicio de la cual se puede constatar que el querellante prestó servicios en el Instituto Nacional de la Vivienda (hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat) desde el 16 de abril de 1967 hasta el 31 de mayo de 1972, lo que suma cinco (5) años, un (1) mes y quince (15) días; también corre inserta al folio treinta y uno (31) del expediente administrativo, constancia de la cual se evidencia que el querellante prestó servicios en el Centro Simón Bolívar, C.A., desde el 15 de mayo de 1963 hasta el 09 de enero de 1967 lo que suma un tiempo de tres (03) años, siete (7) meses y veinticuatro (24) días de servicios en dicha Compañía Anónima, que es una Sociedad Mercantil cuyo capital accionario pertenece en su totalidad al Estado Venezolano por órgano del Ministerio de Infraestructura, Alcaldía Metropolitana y el Instituto Nacional de la Vivienda, por ende a juicio de [ese] Juzgador los años de servicios prestados en dicha Compañía Anónima son valederos a efectos de la jubilación de conformidad con el artículo 1 numeral 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sumados todos los lapsos antes señalados arroja un gran total de veintisiete (27) años, dos (2) meses y veintiséis (26) días de servicios prestados en la Administración Pública, antigüedad que es superior a los veinticinco (25) años exigidos como requisito mínimo en el artículo 3 literal b de la citada Ley.

Por otra parte, debe determinarse los años de edad que tenía el actor para el día del retiro (12-07-07) y en tal sentido se observa que cursa al folio 53 del expediente judicial partida de nacimiento del querellante, la cual refleja que la fecha de su nacimiento es el 17 de agosto de 1944, lo que evidencia que al día 12 de julio de 2007, día de la notificación del retiro, el mismo contaba con una edad de 62 años, 10 meses y 25 días. Ahora bien siendo que está admitida por la Sustituta de la Procuradora General de la República que el querellante había adquirido el derecho a la jubilación, estim[ó] [ese] Tribunal que el actor para el día 12 de julio del 2007, contaba con 62 años de edad y veintisiete (27) años, dos (2) meses y veintiséis (26) días de servicios, requisitos concomitantes que le dan el derecho a la jubilación, de allí que esa debía ser la forma de su egreso, ello comporta que la jubilación que solicita el querellante es procedente, y debe ser concedida por el Organismo querellado en los términos que lo establece el artículo 3 literal “a” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su Reglamento, y así se decid[ió].

Por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y el retiro del actor violando su derecho a la jubilación, éstos deben ser declarados nulos como en efecto los declara el Tribunal, y así se decid[ió].

En consecuencia se orden[ó] al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas reincorporar al actor a los efectos de que se tramite y otorgue el beneficio de jubilación, cuyo porcentaje y sueldo base deberá hacerse de acuerdo con lo que disponen los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, esto es, promediándole como sueldo base de la jubilación los últimos 24 meses al cual debe aplicársele el setenta por ciento (70%), y así se decid[ió].

Igualmente se ordena pagarle al querellante, los sueldos dejados de percibir desde el día del retiro (12-07-2007) hasta la fecha en que comience a cobrar la pensión jubilatoria, y así se decid[ió].”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 23 de abril de 2008, la abogada Nancy Laya Serrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.408, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Alegó que “Se evidencia claramente del movimiento de personal FP020 Nº 326 que riela en el expediente administrativo al folio 43, que el recurrente detentaba el cargo de DIRECTOR, siendo esta la denominación del cargo cuyo GRADO es 99, lo que significa que es un cargo de libre nombramiento y remoción, del cual podía ser removido por la máxima autoridad del organismo cuando las necesidades del servicio así lo determinen”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Agregó que “La remoción y el retiro son dos actos distintos e independientes, que sólo en determinadas circunstancias, el primero es consecuencia del segundo (…) en ese orden de ideas, el acto administrativo de remoción del ciudadano FEIJOO ALBERTO JIMENEZ PALLEROL, cumplió con todos los requisitos de validez para que surta sus plenos efectos”.

Asimismo, adujo que “(…) la situación de los funcionarios de carrera que avienen a un cargo de libre nombramiento y remoción, es que los mismos pueden ser removidos del cargo de libre nombramiento y remoción pero, deberán ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes a fin de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio, si al término del mes, no ha sido posible la reubicación, sólo en tal caso, serán retirados de la Administración Pública”.

Continuó explanando que la Administración cumplió con el requisito de las gestiones reubicatorias pero que en vista de ser infructuosas, procedió al retiro del querellante.

Por último, señaló que “En cuanto a la petición del querellante de su pensión de jubilación, este es un derecho adquirido y exigible conforme lo establece la Ley que rige la materia; igualmente la obligación de la Administración Pública, es iniciar el procedimiento de jubilación y los trámites pertinentes para el pago de las prestaciones sociales que legalmente le corresponden”.

IV
DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 24 de abril de 2008, el abogado Carlos Alberto Pérez, antes identificado presentó escrito de adhesión a la apelación presentada por la representante de la República, fundamentándose en los siguientes elementos de hecho y de derecho:

Después de realizar una síntesis del fallo apelado, el representante judicial de la parte querellante fundamentó que la sentencia se encontraba viciada “1. Porque el A quo no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en auto (sic). 2. Descalificó la condición de funcionario docente sin que la parte accionada lo hubiese solicitado. 3. Desconoció el tiempo de servicio de trabajo docente del funcionario, desvirtuando las actuaciones como profesor en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública–I.U.T. 3. No se pronunció sobre el monto de sueldos dejados de percibir señalado (sic) en el líbelo (sic). 5. Tampoco se pronunció sobre el cargo de Director de carácter Académico docente. 6. Aplicó erradamente el Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (sic)”

Además denunció “(…) la violación del artículo 12 en concordancia con el numeral 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil, que contempla los deberes del Juez de decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos y con decisión expresa positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas.”

Aunado a lo anterior, también denunció “(…) la falta de valoración de las pruebas aportadas, violando con ello el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Por último, solicitó “(…) de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, la Nulidad de la Sentencia por no haber cumplido con la norma del 243 del mismo texto, así como Declare Con Lugar la demanda con las pretensiones solicitadas”.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 5 de mayo de 2008, el abogado Carlos Alberto Pérez, antes identificado, consignó escrito de contestación a la apelación, la cual fundamento en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte querellante, señaló que “(…) la parte apelante no se ajustó al contenido de la norma prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), ya que su escrito solo (sic) contiene los alegatos de la parte accionante y el de la parte accionada. No se ajustó a la obligación que tenía de fundamentar su escrito en razones de hecho y de derecho, lo que hace que el recurso interpuesto debe (sic) ser declarado sin lugar”.

Reiteró, que “A (sic) sostenido esta Corte que la obligación del apelante en su escrito de formalización a la Apelación deberá expresar razones de hecho y de derecho, es decir, denunciar qué Vicios o Normas infringió el Juez de causa en la sentencia apelada. La Administración en su escrito de formalización a la Apelación se redujo a reproducir las defensas de fondo y además insistir en la supuesta legalidad de la actuación de la accionada, ellos sin denunciar vicio alguno de la sentencia apelada.”
En este sentido, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).

De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que el representante judicial del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.


VI
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas, lo cual hace de la siguiente manera:

De la Apelación de la República.

Observa esta Corte, que en el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la sustituta de la Procuradora General de la República, ésta adujo:

Que “Se evidencia claramente del movimiento de personal FP020 Nº 326 que riela en el expediente administrativo al folio 43, que el recurrente detentaba el cargo de DIRECTOR, siendo esta la denominación del cargo cuyo GRADO es 99, lo que significa que es un cargo de libre nombramiento y remoción, del cual podía ser removido por la máxima autoridad del organismo cuando las necesidades del servicio así lo determinen”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Aunado a lo anterior, se desprende tanto del escrito libelar, como de los autos que conforman el presente expediente, que el querellado “(…) cumplía actividades de enseñanzas (sic) como (…) Director Académico adscrito a la Dirección de post-grado” por lo que debe tenerse la certidumbre que el querellante ocupaba el premencionado cargo. (Resaltado de esta Corte).

Visto esto, debe este Órgano Jurisdiccional dejar en claro, que si bien es cierto el cargo ocupado por el querellante es de “DIRECTOR”, siendo este cargo de Grado 99 y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración antes de proceder a removerlo y a retirarlo, estaba en la obligación de hacer una revisión, en aras de determinar si el querellante, para el momento de su remoción, cumplía con los requisitos para verse beneficiado por la correspondiente pensión de jubilación.

Ello así, este Juzgador en lo referente al derecho que ostenta el querellante en cuanto al beneficio de la jubilación, debe pasar a determinar si en efecto se cumplían dichos requisitos, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

Ahora, si bien es cierto para el momento de la remoción y el retiro del querellante, no existía una solicitud expresa de jubilación, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el artículo antes transcrito lo que establece, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación.

Al pretenderlo así, se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental.

Sobre este particular, observa esta Corte que en el seno de un Estado Social de Derecho y de Justicia, lo responsable era que el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, antes de retirarlo del servicio, realizara un análisis exhaustivo de la condición de ese funcionario y revisar si a este le corresponde su derecho a la jubilación previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, un así cuando el administrado no haya hecho una solicitud expresa de jubilación.

Así las cosas, con base en lo antes expuesto, estima esta Corte que, a los fines de establecer si el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas actuó conforme a la ley y al Derecho al dictar los actos de remoción y retiro, es necesario determinar si, para la fecha de retiro del servicio del querellante (12 de julio de 2007), éste cumplía con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedor de una jubilación.

Ello así, se observa que la presente querella versa sobre la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante quien se desempeñaba en el Instituto Universitario de Tecnología – Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública- IUT, por lo que debe pronunciarse esta Corte con respecto al instrumento con base al cual debía el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas revisar la procedencia de la respectiva jubilación.

Ello así observa esta Corte que el artículo 102 de la Ley de Universidades establece lo siguiente:

“Artículo 102.- Los miembros del personal docente y de investigación que hayan cumplido veinte años de servicio y tengan 60 o más años de edad, o aquellos de cualquier edad que hayan cumplido 25 años de servicios, tendrán derecho a jubilación. Si después del décimo año de servicio llegaren a inhabilitarse en forma permanente, tendrán derecho a una pensión de tantos veinticincoavos de sueldo como años de servicio tengan. El Reglamento Especial de Jubilaciones y Pensiones establecerá las condiciones y límites necesarios para la ejecución de esta disposición.”

En este sentido, ante la solicitud de la representación judicial de la parte querellada de la aplicación de la aludida normativa al caso concreto, el iudex a quo afirmó que:

“(…) es criterio de [ese] Tribunal que la Ley de Universidades no rige para los docentes de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-I.U.T., toda vez, que se trata de una dependencia integrada a la estructura orgánica del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por tanto el régimen de jubilaciones que le es aplicable a los mismos, es el previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decid[ió].” [Corchetes de esta Corte].

A este respecto, observa esta Corte, en primer lugar, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional conforme lo dispuesto en el último aparte del artículo 147 de la Constitución. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. De manera que, a los fines de determinar si el artículo 102 de la Ley de Universidades, resulta aplicable al caso que nos ocupa, es menester atender a lo previsto en la ley nacional vigente para el momento del retiro del querellante; esto es, a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 28 de abril de 2006. A este respecto, el artículo 2 de la citada Ley disponía que:

“Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:
1. Los ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República.
2. La Procuraduría General de la República.
3. El Consejo Nacional Electoral.
4. La Defensoría del Pueblo.
5. Los estados y sus organismos descentralizados.
6. Los municipios y sus organismos descentralizados.
7. Los institutos autónomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital.
8. Las fundaciones del Estado.
9. Las personas jurídicas de derecho público con forma de sociedades anónimas.
10. Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional y de los estados y los municipios." (Resaltado de esta Corte).

A partir de la lectura de la disposición legal transcrita, debe aclarar esta Corte que, la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública I.U.T. se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, lo que hace que todos los funcionarios que presten sus servicios para el mencionado ente, en materia de jubilación de funcionarios públicos, debe aplicarse la “Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.

Visto lo anterior, mal podría esta Corte aplicar el artículo 102 de la Ley de Universidades para el caso que nos atañe, considerando así, ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgador a quo dictada en fecha 1º de febrero de 2008. Así se decide.

Determinada la norma aplicable a los fines del otorgamiento de la jubilación del actor, debe esta Corte entrar a revisar si el querellante cumplía con lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Ley del Estatuto en lo sucesivo), cuyo artículo 3° establece que el derecho a la jubilación se adquiría mediante el cumplimiento de estos requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio; o b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicio, independientemente de la edad.

Con respecto a los años de servicio prestados, aprecia esta Corte que del escrito libelar, así como de los autos que conforman el expediente, se evidencia que la parte querellante prestó sus servicios en la Administración Pública en los años siguientes:

Observa esta Corte, que riela a los folios 46 al 47 del expediente judicial, constancia de fecha 06 de septiembre de 2004 suscrita por el Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública I.U.T., que coincide en cuanto al tiempo de servicio con la constancia cursante al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial emitida por el Director de Secretaría General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, e igualmente con las que rielan a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) del expediente administrativo, en las cuales se puede apreciar que el actor prestó servicios en dicha Institución en los siguientes lapsos: enero-mayo 1984, julio-noviembre 1984, enero-mayo 1985, julio-noviembre 1985, enero-junio 1986, julio-noviembre 1986, enero-mayo 1987, julio-noviembre 1987, enero-mayo 1988, julio-noviembre 1988, enero-mayo 1989, julio-noviembre 1989, enero-mayo 1990, julio-noviembre 1991, enero-abril 1992, julio-diciembre 1992, enero-abril 1993, julio-noviembre 1993, enero-mayo 1994, julio-noviembre 1994, septiembre-diciembre 1995, marzo-junio 1996, agosto-diciembre 1996, enero-mayo 1997, febrero-junio1998, agosto-diciembre 1998, febrero-noviembre 1999, enero-junio 2000, febrero-diciembre 2001, enero-diciembre 2002, lo que suma 167 meses, esto es, trece (13) años y once (11) meses, esto hasta el mes de diciembre 2002 fecha en la cual fue designado Director de Pregrado con carga académica, posición que mantuvo hasta el 12 de julio de 2007, fecha en que le fue notificado el retiro, lo que representa un tiempo último de cuatro años (4) años, seis (6) meses y diecisiete (17) días; sumados ambos lapsos nos arroja un total de dieciocho (18) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días prestados para el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

Asimismo, al folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial corre inserta planilla de antecedentes de servicio de la cual se puede constatar que el querellante prestó servicios en el Instituto Nacional de la Vivienda (hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat) desde el 16 de abril de 1967 hasta el 31 de mayo de 1972, lo que suma cinco (5) años, un (1) mes y quince (15) días.

Además, corre inserta al folio treinta y uno (31) del expediente administrativo, constancia de la cual se evidencia que el querellante prestó servicios en el Centro Simón Bolívar, C.A., desde el 15 de mayo de 1963 hasta el 09 de enero de 1967 lo que suma un tiempo de tres (03) años, siete (7) meses y veinticuatro (24) días de servicios en dicha Compañía Anónima, que es una Sociedad Mercantil cuyo capital accionario pertenece en su totalidad al Estado Venezolano por órgano del Ministerio de Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda), Alcaldía Metropolitana y el Instituto Nacional de la Vivienda, por ende a juicio de este Juzgador los años de servicios prestados en dicha Compañía Anónima son valederos a efectos de la jubilación de conformidad con el artículo 1 numeral 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Esto así, esta Corte constató que de la suma de todos los lapsos antes señalados se obtiene un gran total de veintisiete (27) años, dos (2) meses y veintiséis (26) días de servicios prestados en la Administración Pública, antigüedad que si bien es cierto, es inferior a los 30 años de servicios aducidos por la parte querellante en su escrito libelar, es superior a los veinticinco (25) años exigidos como requisito mínimo en el artículo 3 literal a de la citada Ley, dato que, en ningún momento, ha sido controvertido en el presente proceso, razón por la cual esta Corte lo valora como un hecho probado.

Así las cosas, considerando que los recaudos consignados para probar los años de servicio se consideran totalmente válidos, por cuanto la presunción de certeza con respecto de su contenido no ha sido –en modo alguno- desvirtuada por la entidad querellada, ha de entender esta Corte que –para la fecha de su retiro- el querellante cumplía con el requisito relativo a los años de servicio prestados en tanto que consta de autos que el mismo había prestado más de veinticinco (25) años de servicio a la Administración Pública. Así se declara.

En lo que respecta a la edad, aprecia esta Corte que reposa en autos (al folio 53) copia certificada de la partida de nacimiento del querellante, emitida el 11 de octubre de 2004, suscrita por el entonces Jefe Civil de la Prefecto del Municipio Libertador de la Jefatura Civil de la Parroquia Sucre, de donde se desprende que el querellante nació el diecisiete (17) de agosto de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944); es decir que, para la fecha de su retiro, el querellante contaba con una edad de 62 años, 10 meses y 25 días. Así, con fundamento en el mandato establecido en la disposición antes transcrita, y considerando que consta de autos que el tiempo de servicio prestado por el querellante a la Administración Pública excede de los veinticinco (25) años, es forzoso para esta Corte entender que –para la fecha de su retiro- el querellante también cumplía con el requisito relativo a la edad. Así se declara.

En síntesis, debe este Órgano Jurisdiccional concluir que, para la fecha de su retiro, el querellante cumplía –en efecto- con los requisitos legalmente establecidos para obtener el beneficio de jubilación con base en la Ley del Estatuto, tal y como lo sostuvo el Juzgador de instancia en el fallo apelado, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte querellada. Así se decide.

De la Apelación de la parte querellante.

Punto previo: de la tempestividad de la adhesión a la apelación.

En vista de que en fecha 22 de abril de 2008, la representación judicial de la parte querellante se adhirió a la apelación interpuesta en fecha 5 de marzo de 2008, por la abogada Nancy Laya, antes identificada, debe esta Corte pasar a verificar si la mencionada adhesión a la apelación fue presentada tempestivamente, lo cual hace de seguidas.

Establecido lo anterior, esta Corte considera necesario indicar que la adhesión a la apelación es un recurso de carácter accesorio que recae sobre la apelación ejercida contra la decisión de primera instancia y que modera el rigor o rigidez del sistema de apelación establecido en nuestro orden procesal, para garantizar el principio de igualdad de las partes, y de esta manera procurar el equilibrio procesal de segunda instancia, es decir, la reproducción integral de la litis trabada ante el juez que conocerá de la apelación, consagrando el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, que cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por su contraria.

Con respecto a la tempestividad de la adhesión ejercida, se observa que, cursando la presente causa en esta instancia, la representación judicial de la parte querellante se adhirió a la apelación oportunamente anunciada, basando la misma en lo previsto en los artículos 299 y 301 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 299: Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.

Artículo 301: La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de Informes”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia del 19 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, precisó que la adhesión a la apelación constituye:

“(…) un medio accesorio al recurso ordinario de apelación cuya finalidad es que la alzada conozca del fallo que ha sido objeto del recurso de apelación ejercido por la contraparte, en aquellos puntos en que el adherente se vea perjudicado, pudiendo tener como objeto la misma cuestión de la apelación o una diferente u opuesta de aquella, correspondiendo formularse ante la instancia que conozca del mencionado recurso desde el día en que este reciba el expediente y hasta el acto de Informes, debiendo entonces el Tribunal de alzada conocer de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión”.

Aunado a lo anterior, existe también la formalidad que debe cumplirse para adherirse a la apelación, el artículo 302 de nuestra norma adjetiva establece que la misma debe proponerse por diligencia como lo indica el artículo 187 de la Ley Civil Adjetiva, en la cual deberán expresarse las cuestiones objeto de la adhesión, ya que de lo contrario se tendrá como no hecha, ciertamente ello es así, empero en el presente caso la parte adhesiva manifestó su voluntad de adherirse antes de que se presentara la oportunidad procesal de la presentación de los Informes y en efecto presentó escrito contentivo de los elementos de hecho y de derecho impugnados, motivo por el cual se considera oportuna y válidamente ejercida la adhesión a la apelación formulada, y así se declara.

Una vez dilucidado el punto anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, lo cual hace de la siguiente manera:

PRIMERO: Se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que en su escrito de adhesión a la apelación, la parte querellante alegó la existencia de vicios en la sentencia apelada de la siguiente manera:

“1. Porque el A quo no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en auto (sic). 2. Descalificó la condición de funcionario docente sin que la parte accionada lo hubiese solicitado. 3. Desconoció el tiempo de servicio de trabajo docente del funcionario, desvirtuando las actuaciones como profesor en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública–I.U.T. 3. No se pronunció sobre el monto de sueldos dejados de percibir señalado (sic) en el líbelo (sic). 5. Tampoco se pronunció sobre el cargo de Director de carácter Académico docente. 6. Aplicó erradamente el Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (sic)”
Así las cosas, habiendo sido alegado en los enunciados términos, el vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes.

El principio de congruencia, en el derecho venezolano, está vinculado con el conflicto debatido entre las partes del cual surgen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, pues el juez está en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación que establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así, la doctrina ha establecido, que el vicio de incongruencia se manifiesta de dos formas: la primera cuando el Juez emite su decisión más allá de los límites de la litis planteada sometida a su estimación, conocida como incongruencia positiva; y, la segunda, se presenta al omitir el Juez el debido pronunciamiento sobre uno alegatos expuestos entendida como incongruencia negativa. Esta última consideración conduce a establecer la obligación que tiene el Juez de decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes.

En este sentido, el vicio de incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Sobre el vicio de incongruencia negativa señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01342 de fecha 31 de julio de 2007, lo siguiente:
“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa (artículo 243 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil), sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Asimismo, se observa que el origen normativo del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.

Ello así, esta Alzada tal como fue señalado supra en lo relativo a la ley aplicable para la verificación de los requisitos de jubilación, el Juzgador de instancia señaló:

Que, “(…) es criterio de este Tribunal que la Ley de Universidades no rige para los docentes de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-I.U.T., toda vez, que se trata de una dependencia integrada a la estructura orgánica del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por tanto el régimen de jubilaciones que le es aplicable a los mismos, es el previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide.”.

Luego señaló que “(…) cursa al folio 53 del expediente judicial partida de nacimiento del querellante, la cual refleja que la fecha de su nacimiento es el 17 de agosto de 1944, lo que evidencia que al día 12 de julio de 2007, día de la notificación del retiro, el mismo contaba con una edad de 62 años, 10 meses y 25 días. Ahora bien siendo que está admitida por la Sustituta de la Procuradora General de la República que el querellante había adquirido el derecho a la jubilación, estima este Tribunal que el actor para el día 12 de julio del 2007, contaba con 62 años de edad y veintisiete (27) años, dos (2) meses y veintiséis (26) días de servicios, requisitos concomitantes que le dan el derecho a la jubilación, de allí que esa debía ser la forma de su egreso, ello comporta que la jubilación que solicita el querellante es procedente, y debe ser concedida por el Organismo querellado en los términos que lo establece el artículo 3 literal “a” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su Reglamento, y así se decide.”.

Continúa señalando que “Por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y el retiro del actor violando su derecho a la jubilación, éstos deben ser declarados nulos como en efecto los declara el Tribunal, y así se decide”.

Ahora bien, analizado el caso de autos, esta Alzada constató que en el Juzgador de instancia se pronunció en lo referente a lo alegado por las partes en sus respectivos escritos, dándose por reproducidos en este punto los análisis realizados supra sobre la Ley aplicable para el otorgamiento del beneficio de jubilación del actor y el cumplimiento de los requisitos del mismo para su obtención con lo que esta Alzada, al verificar que el querellante cumplió con los extremos legales para otorgársele el beneficio de la jubilación, comparte el criterio esgrimido por el a quo, no evidenciándose el vicio de incongruencia negativa respecto a dicho alegato, en virtud de que realizó pronunciamiento expreso sobre la pretensión propuesta por la parte querellante. Así se decide.

Asimismo se observa que la parte querellante en su escrito de adhesión a la apelación, alegó que el Juzgado a quo no valoró las pruebas mediante las cuales se demostró “el tiempo de servicio de trabajo docente del funcionario, desvirtuando las actuaciones como profesor en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-I.U.T”.

En razón de ello, se evidencia que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia de fecha 1º de febrero de 2008 verificó los elementos probatorios aportados, cuando expresamente señala: “(…) a los fines de verificar si el actor tiene o no el derecho a la jubilación, y al efecto observ[ó]: que riela a los folios 46 al 47 del expediente judicial, constancia de fecha 06 de septiembre de 2004 emanada del Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública I.U.T., que coincide en cuanto al tiempo de servicio con la constancia cursante al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial emitida por el Director de Secretaría General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, e igualmente con las que rielan a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) del expediente administrativo, en las cuales se puede apreciar que el actor prestó servicios en dicha Institución en los siguientes lapsos: enero-mayo 1984, julio-noviembre 1984, enero-mayo 1985, julio-noviembre 1985, enero-junio 1986, julio-noviembre 1986, enero-mayo 1987, julio-noviembre 1987, enero-mayo 1988, julio-noviembre 1988, enero-mayo 1989, julio-noviembre 1989, enero-mayo 1990, julio-noviembre 1991, enero-abril 1992, julio-diciembre 1992, enero-abril 1993, julio-noviembre 1993, enero-mayo 1994, julio-noviembre 1994, septiembre-diciembre 1995, marzo-junio 1996, agosto-diciembre 1996, enero-mayo 1997, febrero-junio1998, agosto-diciembre 1998, febrero-noviembre 1999, enero-junio 2000, febrero-diciembre 2001, enero-diciembre 2002, lo que suma 167 meses, esto es, trece (13) años y once (11) meses, esto hasta el mes de diciembre 2002 fecha en la cual fue designado Director de Pregrado con carga académica, posición que mantuvo hasta el 12 de julio de 2007, fecha en que le fue notificado el retiro, lo que representa un tiempo último de cuatro años (4) años, seis (6) meses y diecisiete (17) días; sumados ambos lapsos nos arroja un total de dieciocho (18) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días prestados para el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas (…)”.

Por lo antes expuesto, ratifica esta Corte que el tiempo de servicio efectivamente prestado por el querellante es de veintisiete (27) años, dos (2) meses y veintiséis días (26), por lo que se reitera que el querellante, para el momento de su retiro, cumplía con los años de servicio requeridos para obtener el beneficio de jubilación.

Ante esto, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que el a quo, sí se pronunció en cuanto a las pruebas presentadas por la parte querellante, al considerar y verificar todos los años de servicio alegados, por lo que forzosamente debe desestimar el alegato de la falta de valoración de las pruebas. Así se decide.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial del querellante alega que el Juzgador de instancia “No se pronunció sobre el monto de sueldos dejados de percibir señalado (sic) en el líbelo (sic)”, por lo que se debe pasar a verificar si en efecto, en el fallo apelado se encuentra el mencionado vicio.

Ante esto, observa este Órgano Jurisdiccional que, se desprende del fallo apelado que el iudex a quo ordenó “(…) pagarle al querellante, los sueldos dejados de percibir desde el día del retiro (12-07-2007) hasta la fecha en que comience a cobrar la pensión jubilatoria, y así se decid[ió].”

Explanado lo anterior, considera esta Corte que el a quo se pronunció efectivamente en cuanto a los sueldos dejados de percibir por el querellante, al ordenar su pago desde la fecha del retiro hasta que se acuerde su jubilación, por lo que se ve constreñida a desestimar el alegato presentado en éste aspecto. Así se declara.

En virtud de lo anterior se declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Feijoo Alberto Jiménez Pallerol, en consecuencia, confirma el fallo apelado. En tal sentido, se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas emitir la Resolución mediante la cual se conceda el beneficio de jubilación del querellante y calcular la referida pensión de jubilación, toda vez que para el momento del retiro, el querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.

VI
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de febrero del 2008 que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FEIJOO ALBERTO JIMÉNEZ PALLEROL, asistido por los abogados Carlos Alberto Pérez y Walikiria Rengifo Villaroel, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la República.

3.- SIN LUGAR la adhesión a la apelación interpuesta por el apoderado de la parte querellante.

4.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _________________ (___) del mes de _______________ dos mil siete (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria


YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-R-2008-000525
ERG/019


En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria