TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001018
En fecha 9 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-0824 de fecha 27 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional por el ciudadano JORGE ENRIQUE KUFFATTI ASAPCHY, titular de la cédula de identidad Nº 3.347.407, asistido por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, y por los dirigentes sindicales ciudadanos Eric Carlos Patiño Pereda y Carlos Crespo, en su carácter de Presidente y Secretario General del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 86.764 y 88.928, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 8 de mayo de 2008, por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional.
En fecha 30 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 22 de julio de 2008, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 1º agosto de 2008, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, venciendo el día 7 del mismo mes y año.
Mediante auto dictado por esta Corte en fecha 8 de agosto de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de pruebas sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, y se fijó la oportunidad para tuviera lugar el acto de informes.
El 4 de marzo de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordenó tomar como válido el auto dictado en fecha 8 de agosto de 2008, en virtud de que el mismo no aparece registrado en el Libro Diario Digitalizado.
En fecha 20 de abril de 2009, el ciudadano Jorge Enrique Kuffatti Asapchy, asistido por el abogado Germán García Limonta, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso interpuesto.
Por auto dictado en fecha 27 de abril de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte se pronuncie sobre la mencionada solicitud.
En fecha 11 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 2 de octubre de 2007, el ciudadano Jorge Enrique Kuffatti Asapchy, asistido de abogado, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló que, “El Presidente del INCE fundamenta su decisión de removerme del cargo de JEFE DE CENTRO del Centro de Formación Socialista Construcción Aragua, en lo dispuesto en los Artículos 19 (último aparte), 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de CONFIANZA, por cuanto según su decir, las funciones del cargo requieren de un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Gerencia Regional INCE Aragua; luego, hacen una enunciación de las actividades supuestamente correspondientes al cargo de JEFE DE CENTRO.- (…) Pero es el caso (…) que en el acto de remoción recurrido se señala que las actividades, supuestamente, correspondientes al cargo por mi ocupado, requieren de un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD en el Despacho de la Gerencia Regional Aragua; lo que de suyo implica que el cargo supuestamente de confianza debe estar adscrito a algún órgano de los señalados en el citado Artículo 21 o al menos recibir sus órdenes e instrucciones directamente de alguno de los funcionarios de Alto Nivel en ella previstos; dado que LA CONFIANZA DEL CARGO DEVIENE PRECISAMENTE DE SU INMEDIATEZ CON LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚLICA; siendo que el cargo por mi ocupado, esto es, SUPERVISOR DE CENTRO DEL PROGRAMA CONSTRUCCIÓN, está adscrito a la DIVISIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL de la Gerencia Regional INCE Aragua; y mis órdenes e instrucciones las recibía directamente de la Coordinadora de Programa de Formación, ciudadana NANCY DORTA, quien era mi supervisora inmediata; cargo éste (sic) último que a su vez está adscrito a la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE Aragua (Supervisor Mediato), es decir, que el Jefe de División de Formación Profesional supervisa a la Coordinadora de los Programas de Formación, quien a su vez fungía como mi supervisora inmediata; por lo que el Gerente Regional ni siquiera era mi supervisor mediato, nunca recibía mis instrucciones directamente de él, y el cargo por mi ocupado no está directamente adscrito a su Despacho.” (Resaltado del original).
Mantuvo que, “El Presidente del INCE incurrió, igualmente, en el Vicio de Falta de Aplicación de la Ley, que hace anulable el acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación del Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en razón de que (sic) precitado Artículo establece de manera expresa que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública; norma que resulta perfectamente aplicable, al presente caso; toda vez que la omisión negligente de la Administración en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a mi persona, que por el contrario me veo directamente afectada por tal omisión.- Así las cosas, y considerando que la Ley del Estatuto de la Función Pública es un sistema de normas, que no puede ser considerada como un simple instrumento jurídico contentivo de ¿programas? (sic), que sólo podrían ser ejecutados una vez que éstos se hicieren operativos mediante el proceso reglamentario; resulta axiomático concluir, que NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea aplicada directamente al presente caso, por cuanto de lo contrario se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE- Siendo el caso (…) que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, NO ha dictado el Reglamento Orgánico del INCE, en el cual se haya establecido expresamente que el cargo por el cual se me remueve (JEFE DE CENTRO) sea de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.-”.
Expresó que, “Quien suscribe mi remoción, ciudadano PEDRO FRITZ MOREJÓN CARRILLO, fue designado Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, según Decreto Presidencial No. 4.803 del 13 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial No.38.521 de esa misma fecha.- Ahora bien, ciudadano Juez, de la revisión exhaustiva de la mencionada Gaceta Oficial (No. 38.521) se evidencian incuestionablemente dos (2) hechos determinantes para la resolución del presente caso; a saber: 1º) Que en el Decreto Presidencial No. 4.803 no se ordenó, como correspondía y como es el uso habitual en estos casos, la JURAMENTACIÓN de la persona designada como Presidente del INCE; por lo que no consta ni se tiene conocimiento cierto de que la persona designada se haya juramentado para ejercer el cargo.- (…) 2°) Que mediante Decreto Presidencial No. 4.802 del 13 de septiembre de 2006, el ciudadano Presidente de la República, designó al ciudadano PEDRO FRITZ MOREJÓN CARRILLO, como Ministro de Economía Popular (hoy Ministro del Poder Popular para la Economía Comunal); es decir, que el mismo día el prenombrado ciudadano fue designado para ejercer dos (2) cargos públicos remunerados, como lo son el de Ministro del Ministerio para la Economía Popular (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal) y el de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.- Al respecto los Artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagran de manera concordada, expresa, elocuente e inequívoca que ES INCOMPATIBLE EL EJERCICIO SIMULTANEO (sic) DE DOS CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS, salvo que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes; y que LA ACEPTACIÓN DEL SEGUNDO CARGO O DESTINO PÚBLICO IMPLICA FORZOSAMENTE LA RENUNCIA AL PRIMERO, salvo que se trate de suplentes.- (…) Por lo que, estamos en presencia de la violación flagrante y grosera de una prohibición expresa y de rango constitucional para el ejercicio del cargo como Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa; y que a su vez, afecta la validez del acto recurrido; habida cuenta de que el prenombrado ciudadano no podía ni puede legalmente ejercer el cargo de Presidente del mencionado Instituto Autónomo, hasta tanto haya renunciado a su cargo como Ministro o viceversa, por encontrase incurso en una causal expresa de INCOMPATIBILIDAD y que hace nula la decisión recurrida.- (…) Pero, adicionalmente a las razones de ilegalidad que afectan al acto recurrido, existen razones de mérito y conveniencia pública que lo hacen igualmente cuestionable; por cuanto: i) el INCE es un Instituto Autónomo que está adscrito y tutelado por el Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal; ii) el Presidente del INCE debe Rendir Cuenta anual de la gestión del Instituto al Ministerio de Adscripción (Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal); de conformidad con lo previsto en el Numeral 10 del Artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.- (…) Es por ello, que aunado a las razones de ilegalidad que afectan el acto recurrido existen razones de mérito o conveniencia pública, de interés general y colectivo, que ameritan que este órgano jurisdiccional, para garantizar la integridad y supremacía de la Constitución Nacional, en uso de la facultad de control concentrado y difuso previsto en el Artículo 334 Constitucional, declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto recurrido por ser de ilegal ejecución, habida cuenta de la incompetencia del órgano que la dicté (sic) por ser incompatible el ejercicio de dos cargos públicos remunerados y por confluir en una misma persona la cualidad de tutor y tutelado; a tenor de lo previsto en el Numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y se advierta al funcionario sobre la irregularidad denunciada, para que se abstenga en lo sucesivo del ejercicio simultaneo (sic) de los dos cargos públicos remunerados en aras de garantizar una buena praxis administrativa.- ”.
Arguyó que, “En fecha 05-01-2006, se constituyó el Sindicato Nacional de Trabajadores del INCE ‘SINTRAINCE’; Organización Sindical domiciliada en la ciudad de Caracas, registrada el día 05 de enero de 2006, bajo el N° 230, folio 37, Tomo II del Libro de Registro de Sindicatos Nacionales y Regionales del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y la Seguridad Social, siendo designados para integrar la Junta Directiva los ciudadanos; (…) Jorge Kuffati, Secretario de Relaciones Públicas (INCE Aragua) (…) Así las cosas, (…) el Presidente del INCE violó mis derechos como dirigente sindical e investido de fuero sindical, cuando me desmejoré en mis condiciones de trabajo al reubicarme en un cargo de inferior graduación y remuneración al ocupado por mi persona para la fecha de mi espuria remoción, estos es, como SUPERVISOR DE CENTRO DE PROGRAMA CONSTRUCCIÓN. Empero (…) si bien es cierto que los cargos de carrera o los de libre nombramiento y remoción están a la entera disposición de la Administración Pública, en otras palabras, pertenecen a ella y no a los funcionarios que eventualmente los ocupen, ES IGUALMENTE CIERTO, que para poder .disponer de dichos cargos debe cumplirse con las exigencias legales; y dentro de esas exigencias están precisamente las de garantizar y respetar el ejercicio de la actividad sindical, considerada ésta como un derecho tutelado de interés general dentro de una sociedad democrática de justicia social y derecho.-”.
Solicitó, “(…) se sirva DECRETAR en forma inmediata “Medida Cautelar de Amparo Constitucional”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a tal efecto, SUSPENDA LOS EFECTOS del acto de remoción recurrido, contenido en la Orden Administrativa No. 2147-07-54 de fecha 04 de julio de 2007; en virtud de las siguientes razones: 2.1. Como ha quedado suficientemente demostrado con las pruebas que acompaño al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y fundamentalmente en lo expuesto en el Acápite 1.4 ‘Violación del Fuero Sindical’, el acto cuya nulidad se solicita viola flagrantemente mis Derechos Constitucionales, como dirigente sindical al desmejorarme ostensiblemente en mis condiciones laborales, sin que el Ente Querellado haya obtenido autorización previa y expresa por parte de la Inspectoría de Trabajo competente (…) 2.2. Asimismo, la desmejora de la cual fui objeto constituye una violación directa y grave de mis Derechos Constitucionales, que me impide ejercer con autonomía, independencia, libertad y tranquilidad mis actividades sindicales”.
Por último solicitó “(…) DECLARAR POR RAZONES DE ILEGALIDAD LA NULIDAD de la Orden Administrativa No. 2147-07-54 de fecha 04 de julio de 2007, mediante la cual el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) acordó mi “REMOCIÓN” del cargo de JEFE DE CENTRO del Centro de Formación Socialista Construcción Aragua, adscrito a la Gerencia Regional INCE Aragua; decisión que me fiera notificada en fecha 14 de julio de 2007, según Oficio No. 294.000-1082, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del INCE; y consecuencialmente: 1°) ORDENE mi REINCORPORACIÓN al cargo de SUPERVISOR DE CENTRO adscrito a la Unidad Administrativa Programa de Construcción, División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE Aragua; o a otro cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración; 2°) CONDENE al INCE al PAGO de las DIFERENCIAS de los salarios dejados de percibir por mi persona desde la fecha de mi írrita remoción hasta la fecha de reincorporación efectiva al cargo; incluyendo las variaciones salariales correspondientes al mismo.- 3°) CONDENE al INCE al PAGO de las DIFERENCIAS de las Bonificaciones de Fin de Año que se causen desde la fecha de mi remoción hasta la de mi reincorporación efectiva al cargo; en razón de que tal Bonificación no está vinculada con la prestación efectiva del servicio.- Esto en razón, de que fu reubicado en un cargo de menor graduación como lo es el de Supervisor Docente adscrito a la Gerencia Regional INCE Aragua.”
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 8 de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, fundamentándose en los siguientes argumentos:
“Como punto previo la parte querellada alegó la incompetencia de este Tribunal para resolver la presente causa, toda vez que, según su decir, el recurso debió ser presentado por ante la Inspectoría del Trabajo, a tenor de lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el objeto principal de la controversia es la supuesta violación del fuero sindical del querellante, quien alegó que al momento de su remoción se encontraba amparado por dicho fuero, y sin embargo fue objeto de desmejora en sus condiciones de trabajo al ser reubicado en otro cargo de inferior jerarquía. En tal sentido se observa:
Al respecto, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, en particular cuando se trata de reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En el presente caso, la parte querellante pretende se declare la nulidad del acto administrativo mediante al cual fue removido del cargo de Jefe de Centro de Formación Socialista Aragua/Construcción, al considerar que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción; de manera que, independientemente que el querellante alegue la violación del fuero sindical, del que según su decir, estaba investido al momento de su remoción, al no ostentar éste la condición de contratado, ni de obrero, sino la de funcionario público, y en virtud de que las pretensiones aducidas en su querella procuran el reconocimiento de su condición de funcionario de carrera, y que la competencia para resolver controversias como la analizada, fue expresa y palmariamente atribuida por la Ley a los Tribunales Contencioso Administrativos, no cabe ningún genero (sic) de dudas con respecto a la competencia de este Juzgado para conocer y resolver la presente causa, por lo que se desecha el alegato de la parte querellada en este sentido. Así se decide.
Establecida la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto sometido a su decisión, pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
Alega el querellante que el ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo, fue designado para ejercer dos cargos públicos remunerados simultáneamente, como lo son el de Ministro para la Economía Popular (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal) y el de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en adelante INCE), lo cual está expresamente vedado por la Constitución en su artículo 148, y por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 35, hecho éste que afecta la validez del acto de remoción impugnado, por cuanto el mencionado ciudadano no puede legalmente ejercer el cargo de Presidente del INCE, sin antes haber renunciado al cargo de Ministro, consecuencia de lo cual el acto impugnado debe ser declarado nulo. En tal sentido se observa:
En primer lugar, debe señalar este Juzgado que tanto el artículo 148 constitucional, como el artículo 35 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que pretenden es evitar que un funcionario público reciba dos remuneraciones públicas al mismo tiempo, de manera que si éste ejerce dos cargos públicos y sólo recibe una remuneración pública por ello, estaría fuera del supuesto previsto en la norma y dado que en el presente caso no fue demostrado durante el presente procedimiento, que el Presidente del INCE recibiera dos remuneraciones por el ejercicio paralelos de dos destinos públicos, tal hecho no puede ser verificado por este Juzgado. Por otra parte, es pertinente señalar que aún cuando fuere cierto que el ciudadano Pedro Fritz Morejón se encontrase ejerciendo dos cargos públicos simultáneamente, en virtud de nombramiento legalmente provisto, éste en todo caso, estaría incurriendo en responsabilidad administrativa, más no en incompetencia, por lo que los actos por él suscritos no tendrían que ser anulados por este motivo.
Ahora, si bien es cierto ningún funcionario público puede ejercer al tiempo más de un cargo público remunerado y en tal caso deberá renunciar al primero de ellos, el querellante no demostró en ningún momento que el ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo se encontrase en el ejercicio de dos cargos públicos remunerados al momento de haber sido decidida su remoción por el Comité Ejecutivo; ni tampoco probó -de ser cierto lo aseverado por el querellante- que éste no hubiese renunciado al primero de lo cargos para el cual fue nombrado, de manera que de acuerdo a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la parte querellada (sic) debió en todo caso probar sus afirmaciones de hecho, y demostrar que efectivamente el Presidente del Instituto recurrido se encontraba en el ejercicio de dos cargos públicos remunerados al momento de su remoción, en consecuencia se desecha el alegato en referencia. Así se decide.
Por otra parte, alega el recurrente que es falso que para la fecha de su remoción estuviese ocupando el cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación Socialista Construcción Aragua, por cuanto dicho cargo no existe dentro de la estructura organizativa de la Gerencia Regional INCE Aragua. A tal efecto, señala que el cargo que venía ocupando y desempeñando en el INCE Aragua desde el año 2003, hasta la fecha de su remoción era el de Supervisor de Centro, adscrito a la Unidad Administrativa Programa Construcción del INCE Aragua, y no el de Jefe de Centro, por lo que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, razón por la cual debe ser declarado nulo. Igualmente niega que haya ejercido las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido y supuestamente correspondiente al cargo de Jefe de Centro, por cuanto lo cierto es que nunca desempeñó el cargo por el cual fue removido, siendo que el cargo por él ocupado hasta la fecha de su remoción fue el de Supervisor de Centro, al efecto este Tribunal para decidir observa:
El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula; y el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos.
En el caso bajo análisis, el acto de remoción objeto de impugnación fue dictado por cuanto según el decir de la Administración el ciudadano Jorge Kuffatti, ejercía el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista, cargo este considerado por la Administración, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, debe este Juzgado señalar que una vez revisadas las actas y pruebas consignadas al proceso, se observa que en el año 2003 el querellante fue ascendido al cargo de Supervisor de Centro adscrito a la Unidad de Programa Construcción; igualmente se desprende de las dos evaluaciones de desempeño efectuadas al querellante durante el año 2006, que las mismas fueron realizadas sobre el cargo de Supervisor de Centro, y dado que no existe elemento en autos que demuestre que al momento de la remoción del querellante que éste ejerciera el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista –sobre el cual tampoco existe evidencia de que se trate de un cargo de confianza-, del que fue removido para ser reubicado en el cargo de Supervisor Docente, y a pesar de que mediante oficio de fecha 17 de octubre de 2007 emanado de este Juzgado y dirigido al Presidente de Instituto Nacional de Cooperación Educativa, fue solicitado el expediente administrativo del recurrente, el cual no fue consignado; y en virtud de que el Juez tiene la obligación de analizar todas las pruebas traídas al proceso y en base a ello decidir, de manera que la verdad procesal establecida en la sentencia sea el resultado del examen integral de todo el elemento probatorio contenido en los autos, y al no constar la existencia del expediente administrativo, y siendo que corresponde a la Administración la Carga de la Prueba para determinar si efectivamente el querellante fue removido de un cargo de confianza, y que éste efectivamente ejercía las funciones inherentes a dicho cargo, y asimismo, siendo el expediente administrativo el medio idóneo para contradecir los alegatos del querellante, resulta forzoso para este Juzgado otorgarle veracidad a los dichos del recurrente en cuanto a la naturaleza del cargo, y en consecuencia declarar procedente el alegato expuesto en este sentido.
A mayor abundamiento, y en refuerzo de lo antedicho, debe aclararse que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no haber quedado demostrado que el querellante ejerciera el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Aragua/Construcción, y tampoco que el mismo se tratase de un cargo de confianza, y en virtud de haber sido removido con base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en razón de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior, se ordena la reubicación del accionante en el cargo de Supervisor de Centro adscrito a la Unidad Administrativa Programa de Construcción, División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de la diferencia de sueldo generada entre el sueldo del cargo de Supervisor Docente y el de Supervisor de Centro, calculados desde la fecha de su ilegal remoción (04 de julio de 2007), hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, y el pago de la diferencia correspondiente por concepto de bonificación de fin de año.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide. (Mayúsculas del Tribunal).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 22 de julio de 2008, el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), interpuso escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, con fundamento en lo alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó que, “(…) es un hecho noticioso que partir de los antiguos adiestramiento fueron creados los ‘Centros de Formación Socialistas’, y, en entre ellos fue creado el ‘Centro de Formación Social Construcción Aragua’, con el fin de adaptar la estructura organizativa del INCE a la políticas nacionales de capacitación”.
Indicó que, en esos Centros de Formación Socialista Construcción, la máxima autoridad es el “Jefe de Centro”, quien planifica y dirige la programación, ejecuta y controla el presupuesto de gastos, evalúa el rendimiento del personal, autoriza la contratación de instructores y supervisa los aspectos técnicos y administrativos, entre otras actividades.
Sostuvo que “(…) el ‘Jefe de Centro’ percibe adicionalmente al sueldo, una prima por jerarquía y responsabilidad y complejidad en el trabajo y, Además (sic), goza de los ajustes de sueldos que acuerden las autoridades del (INCE) para el personal de Alto Nivel o de Confianza”.
Agregó que, “(…) el cargo de ‘Jefe de Centro’, si existe dentro de la estructura organizativa del (INCE), y desempeña funciones que ameritan responsabilidad y confidencialidad.”
Arguyó que, el querellante alegó que nunca ocupó el cargo de Jefe de Centro, pero que en contraprestación a su servicio percibía el sueldo y demás remuneraciones establecidas en el referido cargo.
Indicó que, el Juzgado a quo debió observar que el acto de remoción recurrido, establece la reubicación del querellante en el cargo de Supervisor Docente, cargo de carrera similar jerarquía y sueldo al de Supervisor de Centro, el cual alegó el recurrente que ocupara el momento de la remoción.
Alegó que, era evidente que en todo caso no había perjuicio alguno al querellante por cuanto el propio acto recurrido ya de por si lo ubicaba en su cargo de similar jerarquía y sueldo al cargo supuestamente desempeñado, de lo que se desprende que en beneficio de la economía procesal no debió ser anulado el acto administrativo.
Finalmente, solicitó se declara con lugar la apelación interpuesta, se revoque el fallo recurrido, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional interpuesto.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha el 20 de abril de 2009, por el ciudadano Jorge Enrique Kuffatti Asapchy, asistido por el abogado Germán García Limonta, mediante la cual expuso “(…) en razón de que el Ente Querellado me REINCORPORÓ (…) y me PAGÓ LA DIFERENCIA DE SUELDO dejados de percibir desde la fecha de mi irrita (sic) remoción hasta la de mi reincorporación efectiva al cargo, es por lo que, en este acto DESITO (sic) irrevocablemente del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL”.
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.
Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición auto compositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Tal como se señaló supra, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.
De tal manera que, como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado. Se requiere, además, para que el Juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: i) que conste en el expediente en forma auténtica; y ii) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones, ni modalidades, ni reserva de ninguna especie.
En este orden de ideas, consta en autos al folio 98, que el recurrente manifestó de manera inequívoca su voluntad de desistir del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, quedando entonces así cumplido el primero de los requisitos mencionados.
En cuanto al segundo de los requisitos antes mencionados, es de observar que el ciudadano Jorge Enrique Kuffatti Asapchy, manifestó querer desistir del recurso, teniendo facultad para ello por ser el querellante, sin evidenciarse de la misma que haya puesto algún término o condición, en consecuencia, quedan llenas las condiciones para que el Juez de Instancia de por consumado el referido desistimiento.
Con base a lo anteriormente expuesto, y, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN formulado por el ciudadano Jorge Enrique Kuffatti Asapchy, parte querellante en el presente juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano JORGE ENRIQUE KUFFATTI ASAPCHY, titular de la cédula de identidad Nº 3.347.407, asistido por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, y por los dirigentes sindicales ciudadanos Eric Carlos Patiño Pereda y Carlos Crespo, en su carácter de Presidente y Secretario General del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 86.764 y 88.928, contra el mencionado organismo.
2.-HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO de la acción presentado por la parte querellante.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/12

Exp. Nº AP42-R-2008-001018

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009________.
La Secretaria,