TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001801
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 19 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 08-1618 de fecha 6 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LUÍS RAFAEL MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.089.215, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de noviembre de 2008, por la abogada Nancy C. Laya S., en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de septiembre de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
En fecha 29 de enero de 2009, se recibió de la representación judicial del ciudadano Luís Márquez, diligencia mediante la cual solicitó el desistimiento de la apelación por cuanto la apelante no fundamentó la misma en el lapso correspondiente.
En fecha 28 de abril de 2009, se recibió de la representación judicial del ciudadano Luís Márquez, diligencia mediante la cual ratificó la solicitud efectuada en fecha 29 de enero de 2009.
En fecha 6 de mayo de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 27 de noviembre de 2008, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 27 de noviembre de 2008, fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, exclusive, hasta el día 15 de enero de 2009, fecha en la cual concluyó el mismo, inclusive; y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Asimismo, en esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó “que desde el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de enero de dos mil nueve (2009), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 28 de noviembre de 2008 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 10, 15, 16 y 17 de diciembre de 2008 y; 12, 13, 14 y 15 de enero de 2009. Caracas, 06 de mayo de 2009”.
En fecha 7 de mayo de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL
En fecha 22 de enero de 2008, los apoderados judiciales del ciudadano Luis Rafael Márquez, presentaron escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujeron que su “representado [fue] un funcionario de carrera, quien prestó servicios al antiguo Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Finanzas, durante 23 años, hasta el 31 de Diciembre de 1.996, fecha en que fue jubilado”.
Que a su representado “desde la fecha de su jubilación, hasta [la fecha de interposición del recurso] no, se le ha revisado el monto de su jubilación, tal como lo dispone el Artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en concordancia con el Articulo 27 de la misma Ley, y 16 del Reglamento respectivo; así como lo dispuesto en las cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos III y IV, respectivamente, en los cuales, se acordó el ajuste de las pensiones de jubilación, tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión, tenga el último cargo o su equivalente, desempeñado por el jubilado”.
Que para el momento de su jubilación su mandante se “desempeñaba con el cargo de Fiscal Técnico I, cuya equivalencia, es la de Profesional Tributario grado 9; existente en la, estructura de cargos del SENIAT, en efecto, a pesar de los años que han transcurrido, desde su jubilación el 31-12-96, el Ministerio de Finanzas, el cual es el organismo de donde emanó la Resolución de Jubilación, no ha procedido a la revisión y ajuste del monto de la jubilación del ciudadano LUIS MARQUEZ, con el equivalente al cargo establecido en la tabla dictada por la Gerencia de Recursos Humanas del SENIAT por ser este el tabulador de cargos y sueldos reemplazados en la reorganización y reestructuración del anterior Ministerio de Hacienda, cuando se creo [sic] el SENIAT; en esta normativa, el cargo equivalente al desempeñado por [su] mandante [era] el de Profesional Tributario, grado 9, por lo que la revisión, y ajuste de su pensión jubilatoria, debe hacerse sobre esta base, por cuanto el cargo de Fiscal Técnico I, fue eliminado de la estructura de cargos de la Institución de donde emanó la Resolución de Jubilación y sustituido por uno equivalente con la denominación de Profesional Tributario grado 9; que solo existe en la Administración Pública, Nacional, en la estructura de cargos del SENIAT, de manera que, la revisión y ajuste debe hacerse con el último cargo desempeñado o, su equivalente y considerando las remuneraciones y compensaciones del mismo e indexando el resultado del ajuste de acuerdo al índice inflacionario, registrado en el Banco Central de Venezuela”.
Que su representado prestaba servicios “en la Dirección General Sectorial de Rentas del anterior Ministerio de Hacienda y que por Decreto Presidencial No. 310 de fecha 10-08-94, publicado en la Gaceta Oficial No 35.525, se creó el SENIAT, Servicio Autónomo sin personalidad jurídica con autonomía funcional y financiera dependiente de dicho Ministerio y que este Decreto ordenó la reestructuración y fusión de las Direcciones Generales Sectoriales de Rentas y Aduanas de Venezuela, en el nuevo servicio creado con el nombre de Servicio Nacional Integrado de Administración Tributario SENIAT, [su] representado prestaba servicios en la Dirección General Sectorial de Rentas y el cargo que sustentaba al momento de ser jubilado era el de Fiscal Técnico I, denominación del cargo este, que fue eliminado y sustituido por el equivalente de Profesional Tributario, grado 9, que solo, existe en la Administración Pública Nacional, en la estructura de cargos del SENIAT”.
Que “por imperativo del Artículo 8 de la Ley; Orgánica del Trabajo y el Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios, de carrera, tal como se encuentra calificado [su] mandante, tienen el derecho a recibir los beneficios de la convención colectiva; en este sentido, la normativa laboral comporta un carácter preeminente sobre las disposiciones que regulan la relación funcionarial inclusive la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y la Ley; del Estatuto de la Función Pública; de allí que, la Convención Colectiva, es decir los Contratos Marcos firmados, en las cláusulas anteriormente citadas, se convierten en el norte determinante, para la decisión, de reajuste que [aquí solicitan], de hecho la propia Ley Laboral dispone el carácter imperativo, en el cual debe considerarse a la convención colectiva para la resolución de los casos vinculados directamente con ella”.
Que “desde que se promulgó la antigua Ley de Carrera Administrativa el 04 de Septiembre de 1970, estableció un sistema de clasificación de cargos, que aparecieron contenidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, que contenía la descripción de los cargos y las especificaciones de los mismos, dentro de ese documento, los cargos que correspondían a la antigua Dirección de Rentas y Adunas fueron trasladados con sus funciones al recién creado para el año 1.995, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria; en este Servicio, estas funciones se le creó [sic] una denominación equivalente, para el caso de [su] representado el cargo de Fiscal Técnico I, tiene su equivalencia en el de Profesional Tributario, grado 9, y una remuneración básica de 1.888.176; [hoy mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 1.888,18)] [considerando que su] mandante trabajó durante 21 años de servicios y le fue otorgado el 57.50% del promedio de los últimos 24 sueldos mensuales, el monto de su ajuste sobre la base de la remuneración antes señalada, sería la cantidad de Bs 1.085.701,20, [hoy mil ochenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.085,70)] mensual”.
Por último solicitaron que se ordenara al “Ministerio de Finanzas organismo que decidió la jubilación proceda a la revisión y ajuste de la jubilación de [su] mandante, en la forma que lo disponen los Artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios y 16 de su Reglamento, en concordancia, con la cláusula vigésima Séptima del Contrato Marco, firmado entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores de Sector Público, en fecha 27 de Agosto de 2.003; dicha revisión se solicita se haga sobre la base de sueldo y las compensaciones que corresponda al cargo equivalente de Fiscal Técnico I, en la tabla de denominaciones y sueldos de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, esto es Profesional Tributario, grado 9, por ser este cargo el que sustituyó al de Fiscal Técnico I, cargo que fue eliminado del organismo demandado (Ministerio de Finanzas y quien fue el que procedió a ordenar su Jubilación como ente de la Administración Pública Nacional; dicho ajuste debe ser a partir del 31-12-96 y se debe proceder a cancelárseles las diferencias, que resulten de estos cálculos, desde [esa] fecha, hasta que se ejecute la decisión que [se] dicte”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En primer lugar y por ser una materia de orden público que puede ser revisada en cualquier grado y estado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva, debe este Juzgado hacer el siguiente pronunciamiento con respecto a la caducidad. Así, la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la administración pública nacional, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres meses.
Ahora bien, el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente. De manera que en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Así se decide.
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud por la parte recurrente del reajuste del monto de la jubilación que le fue acordada en fecha 31 de diciembre de 1996, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo desempeñado por el recurrente, ello es, Fiscal Técnico I, o su equivalente en la tabla de denominaciones y sueldos de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es decir, Profesional Tributario, grado 9, u otro de igual jerarquía y remuneración. Al respecto este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:
Conforme al artículo 80 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento, establecen que el monto de la jubilación ‘podrá’ ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Ahora bien, el uso del verbo ‘poder, [sic] faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho, y no puede entenderse que el ajuste de ese ‘Derecho’ dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración, por lo que no es procedente que el prudente arbitrio de la Administración esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. De manera que, tal facultad discrecional, no puede soslayar la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrado en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.
Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato Colectivo Marco III suscrito entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), que establece: ‘La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos (…)’ (subrayado del Tribunal), igualmente el artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señala que ‘(…) Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos’. (Subrayado del Tribunal), con lo cual es evidente el derecho que le asiste a los funcionarios jubilados a que le sea ajustada la pensión de jubilación y la obligación de la Administración de realizar dicho ajuste cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos de los funcionarios activos, para garantizar a los jubilados un sistema de seguridad social que eleve y asegure su calidad de vida.
En el caso de autos, de la Relación de Cargos que corre inserta a los folios 11 y 12 del expediente judicial, se desprende que el ciudadano Luis Márquez, ingresó al Ministerio de Hacienda (hoy Finanzas) el 01 de septiembre de 1975. Igualmente consta de Antecedentes de Servicio que corre inserto al folio 13 del expediente judicial, que el querellante egresó el 30 de diciembre de 1996 por jubilación, por lo que al ser personal jubilado de la Administración Pública le asiste el derecho al reajuste de su jubilación.
Ahora bien, pretende el recurrente que el ajuste de su pensión de jubilación se haga sobre la base del sueldo correspondiente al cargo de Profesional Tributario, grado 9, el cual, según su decir, equivale al cargo de Fiscal Técnico I, que desempeñaba para el momento de su jubilación, en tal sentido se observa:
De la Relación de Cargos que corre inserta a los folios 11 y 12 del expediente judicial se constata que el querellante prestó servicios en la Dirección General de Rentas del Ministerio de Finanzas la cual se fusionó con el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, hoy de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT), creado por Decreto Presidencial N° 310 de fecha 10 de agosto de 1994. Por tanto, en virtud de dicha fusión se entiende que la querellante pasó a ser personal jubilado del SENIAT, correspondiéndole en consecuencia el reajuste de su pensión jubilatoria en base al sueldo del cargo equivalente en el SENIAT, al de Profesional Tributario, grado 9.
En tal sentido, corre inserto al folio 17 del expediente judicial la lista de “Cargos sobre los cuales se realizan Equivalencias en la Gerencia de Fiscalización, Niveles Técnico y Profesional’, donde consta que el cargo de Fiscal Técnico I, grado 18, pasó a ser Profesional Tributario, grado 9, por lo que es sobre el sueldo de dicho cargo, que debe ser reajustada, calculada y cancelada la pensión de jubilación de la querellante. Así se decide.
En virtud de lo anterior, a consideración de este Juzgado procede el ajuste de la pensión de jubilación del querellante en base al sueldo del cargo de Profesional Tributario, grado 9, equivalente al cargo de Fiscal Técnico I, grado 18, ostentado por la querellante al momento de su jubilación. Así se decide.
Con respecto a la fecha en que corresponde hacer el reajuste, este Juzgado observa que la querellante solicita se realice el reajuste del monto de su jubilación a partir del año 1996. En este estado, precisa este Juzgado necesario señalar que, tanto la Ley de Carrera Administrativa (ley vigente para el momento en que fue otorgada la jubilación), como la Ley del Estatuto de la Función Pública (Ley que derogó a la Ley de Carrera Administrativa, y ley vigente para el momento de interposición de la presente querella), establecen lapsos de caducidad para que, quien considere vulnerados sus derechos acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción.
En el caso de autos, y siendo que tal y como se señaló ut supra, el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido. Sin embargo, en el caso bajo análisis, el querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente y dado que este Tribunal no puede, a través de su actividad jurisdiccional, suplir tal inactividad, y ordenar el reajuste cuando el propio accionante no ha sido diligente en hacer valer sus derechos; y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 22 de enero de 2008, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 22 de octubre de 2007, es decir, tres meses antes de la interposición del presente recurso, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha antes señalada. Así se decide.
En consecuencia, y en virtud de que ciertamente el sueldo asignado al cargo equivalente del cual fue jubilado el ahora actor, ha tenido incrementos, sin que el mismo se haya hecho efectivo a favor del accionante, este Juzgado ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano LUIS RAFAEL MARQUEZ, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento en base al sueldo del cargo de Profesional Tributario, grado 9.
Dicho ajuste se realizará tomando en cuenta además los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de ‘Profesional Tributario, grado 9’, equivalente al cargo de Fiscal Técnico I, grado 18, cargo ejercido por el querellante al momento de su egreso, todo ello a partir del 22 de octubre de 2007. Así se decide.
En virtud de lo anterior, procede igualmente el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, en base a los aumentos que se produzcan en el sueldo correspondiente al cargo de Profesional Tributario, grado 9 conforme a los términos anteriormente expuestos. Así se declara” [paréntesis de la sentencia y corchetes de la Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 4 de noviembre de 2008, por la abogada Nancy Laya, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por reajuste de pensión de jubilación interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Luís Rafael Márquez, contra el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta Corte).
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha 4 de noviembre de 2008, la abogada Nancy Laya, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República apeló de la decisión dictada el 29 de septiembre de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo que en el presente caso las actuaciones fueron remitidas a esta Corte en fecha 19 de noviembre de 2008, dándose inicio a la relación de la causa en fecha 27 de noviembre de 2008, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, lapso dentro del cual la parte apelante no consignó su escrito de fundamentación a la apelación, tal como consta del cómputo efectuado por la Secretaria Accidental de esta Corte, mediante de auto de fecha 6 de mayo de 2009.
Se observa entonces, que consta al folio 69, auto de fecha 6 de mayo de 2009, expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual deja constancia que desde “el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de enero de dos mil nueve (2009), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 28 de noviembre de 2008 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 10, 15, 16 y 17 de diciembre de 2008 y; 12, 13, 14 y 15 de enero de 2009. Caracas, 06 de mayo de 2009”, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y por la otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).
De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pag. 419 y sig).
Ello así, vista las consideraciones anteriores y siendo que el fallo dictado el 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultó contrario a la defensa de la República, procede esta Corte a revisar la consulta de acuerdo con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
.- De la consulta del fallo
Dicho lo anterior, esta Corte pasa a analizar por consulta el prenombrado fallo y en tal sentido se observa lo siguiente:
Corresponde a esta Corte verificar si al querellante le corresponde el ajuste de la pensión jubilatoria, sobre la base del sueldo que devengaba, hoy en día en el cargo de Profesional Tributario, Grado 9, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual según los dichos del recurrente es el cargo que le resultaba equivalente al cargo de Fiscal Técnico I, que desempeñaba en el entonces Ministerio de Hacienda, tal y como fue acordado por el Juzgado a quo.
Ahora bien, es oportuna la ocasión para que esta Corte destaque que el reajuste de las pensiones de jubilación de los funcionarios públicos se enmarca en el contexto general de la función social y de justicia que persiguen tales revisiones, de manera que las mismas deben realizarse a los fines de alcanzar el cometido y propósito para el cual fueron creados los preceptos que las fundamentaron.
De esta forma, se advierte que los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, así, la intención del Texto Constitucional ha sido la de instaurar una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos y, a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales.
Ahora bien, notado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:
“El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela “.
Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:
"El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo" (Negrillas de esta Corte).
Así pues, esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2006, Nº 2006-00447, en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, estableció que las mismas evidenciaban la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorgaba la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.
Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Así las cosas, debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
En este orden de ideas, se observa que al folio 11 del expediente judicial, cursa inserta copia certificada de la hoja de relación de cargos correspondiente, emanada del entonces Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), de la que se desprende que el ciudadano Luis Rafael Márquez, prestó servicios en la Dirección General de Rentas de la Región Centro Occidental, Dirección ésta que pasó a formar parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo dispuesto en el Decreto de Creación N° 310 de fecha 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.525.
Igualmente consta al folio trece (13) del expediente, hoja de antecedentes de servicio emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de la cual se observa que el ciudadano Luis Marquez, trabajo para el referido Ministerio desde la fecha 1° de septiembre de 1975 al 30 de diciembre de 1996, cancelándosele al mismo un monto de cinco millones setecientos cincuenta y tres mil setecientos noventa y dos bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 5.753,79254) hoy cinco mil setecientos cincuenta y tres mil bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 5.753.79), con lo cual se evidencia que el referido ciudadano efectivamente fue retirado como personal jubilado del referido Ministerio.
Aunado a lo anterior, esta Alzada constató que la apoderada judicial del querellante, afirmó de forma expresa en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que el cargo que resultaba equivalente en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al cargo de Fiscal Técnico I, es el de Profesional Tributario, Grado 9.
Ahora bien, constata esta Alzada que riela al folio 17 del expediente, copia simple de la hoja de equivalencias de cargos, aportada por la recurrente donde se evidencia que el referido cargo de Fiscal Técnico I, del entonces Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), Dirección General de Rentas de la Región Centro Occidental, pasó a ser catalogado en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como Profesional Tributario, Grado 9, siendo que la mencionada copia simple no fue impugnada por la representación judicial del Ministerio recurrido es por lo que este Órgano Jurisdiccional le otorga pleno valor probatorio a dicho documento, por lo que, resulta equivalente dicho cargo en el mencionado Servicio Nacional, tal y como lo precisó el a quo. Así se declara.
Determinado lo anterior, observa esta Corte que el querellante solicitó en el recurso contencioso administrativo funcionarial, que el ajuste de pensión de jubilación se realizara a partir del año 1996 hasta la fecha de ejecución de la sentencia, es decir, que se efectúe con carácter retroactivo. En este punto el iudex a quo resolvió “[…] En el caso de autos, y siendo que tal y como se señaló ut supra, el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido. Sin embargo, en el caso bajo análisis, el querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente y dado que este Tribunal no puede, a través de su actividad jurisdiccional, suplir tal inactividad, y ordenar el reajuste cuando el propio accionante no ha sido diligente en hacer valer sus derechos; y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 22 de enero de 2008, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 22 de octubre de 2007, es decir, tres meses antes de la interposición del presente recurso, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha antes señalada”.
Realizadas las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional advierte que, siendo la solicitud del recurrente de naturaleza funcionarial, su tratamiento procesal está regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto es congruente indicar que dicha Ley estatuye en su artículo 94 que:
“Artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Si bien es cierto, como se expuso arriba, al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso este que corre indefectiblemente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial pertinente.
En consecuencia, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 22 de enero de 2008, se debe efectuar el reajuste de la pensión jubilatoria del querellante desde los tres (3) meses anteriores a su interposición, tal como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. Así, mediante decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas,), esta Corte estableció que:
“(…) a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso y, siendo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vigente para el momento en que fue interpuesta la querella), el lapso de caducidad para la interposición de acciones es de tres (3) meses, la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será el 9 de febrero de 2005, pues la solicitud de revisión y ajuste sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se declara” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por fuerza de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que, siendo el ajuste de pensión una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, hasta la efectiva ejecución del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido, tal como acertadamente fue señalado por el iudex a quo [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda N° 2009-000387, de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Armando José Córdova Barrios contra el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas]. Así se declara.
Por todas las consideraciones expuestas, esta Alzada considera que la decisión se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia, COFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2008 y así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 4 de noviembre de 2008, por la abogada Nancy Laya, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 65.408, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión de fecha 29 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Ali Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LUIS RAFAEL MARQUEZ, portador de la cédula de identidad N° 3.089.215, contra el MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS).
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta por la recurrente.
3.- PROCEDENTE la revisión en consulta obligatoria del referido fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- SE CONFIRMA la sentencia consultada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp N° AP42-R-2008-001801
Asv/t-.

En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria