TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2003-003206

El 8 de agosto de 2003, se recibió por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, interpuesto por el abogado Luis Augusto Materán Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.832, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil THE MARVEL DISCOTEQUE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de mayo de 1988, bajo el Nº 24, Tomo 66-A, contra la Resolución Nº 645 de fecha 7 de julio de 2003, emanada DIRECCIÓN DE RENTAS MUNICIPALES DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 4 de agosto de 2003, por el representante judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 29 de julio de 2003, que declaro improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
El 14 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, y se fijó un lapso de tres (3) días de despacho a fin de que las partes presentaran sus alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 169 de la derogada ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Por auto de fecha 26 de agosto de 2003, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el auto de fecha 14 del mismo mes y año y se acordó pasar el expediente al Magistrado ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de alegatos y pruebas suscrito por el abogado Luis Augusto Materán Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte acciónate.
En fecha 10 de diciembre de 2003, mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
En ese sentido y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2008, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 14 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 8 de julio de 2003, el abogado Luís Augusto Materán Ruiz, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil THE MARVEL DISCOTEQUE, C.A., interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad por incurrir en el vicio de inmotivación “púes (sic) aunque es extremadamente extensa es insuficiente para que el destinatario conozca bien las razones de hecho y de derecho del acto” y así poder defenderse.
Señaló, que existe en la resolución impugnada violación del principio de globalidad de la decisión, ya que no existe un análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse, violentando de esa manera el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual la decisión administrativa debe contener un análisis de los alegatos y pruebas de los interesados y la misma debe ser conforme a los hechos que constan en el expediente, en caso contrario el acto es anulable.
Alegó, que el acto recurrido tiene vicio en su base legal ya que el acto indicó que la actividad realizada por su representada viola la normativa pautada en el artículo 6 de la Ordenanza sobre Patentes de Industrias y Comercio, pero que la disposición legal contenida en el artículo 8 de la mencionada Ordenanza establece en su literal d, que las discotecas que funcionen dentro de un centro comercial el horario es hasta las cinco de la mañana (5:00 am) y no hasta las doce de la noche (12 pm).
Arguyó, que el acto impugnado no señaló el tipo de patente de industria y comercio, y el número de patente del establecimiento mercantil afectado por el cierre, pues THE MARVEL DISCOTEQUE, C.A., posee una patente de industria y comercio de discoteca y por estar ubicada en un centro comercial le permite tener una actividad comercial hasta las cinco de la mañana (5:00 am).
Adujo, que se evidenciaba que la Resolución Nº 645 emanada de la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinal 1º, en virtud de que procedió al cierre del establecimiento comercial sin que se haya dado oportunidad del derecho a la defensa de su mandante.
Denunció, que el cierre del establecimiento viola el artículo 122 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla la libertad de empresa y que igualmente viola el artículo 6 de la Convención Americana Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Protocolo de San Salvador del cual Venezuela forma parte.
Señaló, que con basamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que sean resguardados y protegidos sus derechos constitucionales, solicitó se acordara por via de medida cautelar la apertura del establecimiento comercial “The Marvel Discoteque C.A.”, ya que -a su decir- el acto impugnado violó los artículos 49, ordinal 1º y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Adicionalmente y mediante escrito presentado el 22 de julio de 2003, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó conforme al artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y que para ello se tomara en cuenta las circunstancias específicas del caso. A tal efecto agregó que para el momento del cierre se encontraba en pleno funcionamiento y que allí trabajan 23 personas los cuales están generando los pasivos laborales que obliga la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, que igualmente deben seguir pagando lo correspondiente por canon de arrendamiento tanto del inmueble como del servicio de sonido, más los impuestos nacionales y municipales.
II
DEL AUTO APELADO
Mediante sentencia de fecha 29 de julio de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“La suspensión del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se constituye como la cautelar típica de los recursos de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares. La norma impone que para acordarse dicha medida deben examinarse las circunstancias del caso, así que entiende el Tribunal que las circunstancias del caso, impone que el Juez busque la presunción del buen derecho, además del peligro en la mora, ya que en definitiva la suspensión comparte la naturaleza de las medias cautelares por tanto debe llenar sus requisitos. A ello atendemos de inmediato y buscamos el segundo requisito y para ese fin, constatamos que el actor se limita a invocar como daño irreparable únicamente las erogaciones económicas, que debe cubrir le (sic) empresa mensualmente, lo que a juicio de este Tribunal no se configura como irreparable ni siquiera de difícil reparación precisamente por ser económicas, amén de que no específica el solicitante porque esos gastos se convierten en un asunto irreversible.
Tampoco puede este Juzgador en esta fase del juicio, y sin que ello implique adelantar opinión derivar la presunción del buen derecho, que necesariamente se requiere, para suspender la ejecución de un acto que si está dotado de la presunción de legalidad, en tal virtud este Juzgador rechaza la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
Por lo antes expuesto este Tribunal concluye que la medida de suspensión de efectos solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se declara”.

III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE APELANTE

El 26 de agosto de 2003, el abogado Luis Augusto Materán Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “The Marvel Discoteque C.A.”, presentó escrito conforme a lo establecido en el artículo 169 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual realizó de la siguiente manera:
Alegó, que los diferentes pagos directos que tiene que seguir haciendo la empresa The Marvel Discoteque C.A., es decir, pagar alquiler del local, pagar alquiler del sonido, pagar los mínimos servicios tales como la luz, pagar los empleados fijos, pagar todos los impuestos municipales y nacionales, no obstante de estar cerrada, son de difícil reparación en la definitiva.
Indicó, que los hechos concretos señalados, hacen presumir que se materialicen los perjuicios de difícil reparación de no producirse la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido; por cuanto la sentencia definitiva que anule el acto administrativo recurrido, no le va ha ordenar a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que le reintegre a la empresa recurente todos los pagos que necesariamente tiene que continuar haciendo, estando cerrada, lo cual es de difícil reparación, y que se constituye según su opinión un periculum in mora específico.
Señaló, en cuanto al segundo requisito para la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, es decir, la presunción grave del buen derecho que se reclama es –en su opinión- que en las actas procesales del expediente cursa, la Resolución impugnada, la copia de la Ordenanza Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, la pruebas de los diferentes pagos que debe seguir haciendo la empresa.
Finalmente, solicitó que la presente apelación sea declarara con lugar.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida mediante diligencia de fecha 4 de agosto de 2003, por el abogado Luis Augusto Materán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “THE MARVEL DISCOTEQUE, C.A.”, contra la decisión del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada por dicha representación.
En este sentido, el Juzgado Superior antes mencionado declaró improcedente la medida solicitada en virtud que a su criterio no se pudo “(…) derivar la presunción del buen derecho, que necesariamente se requiere, para suspender la ejecución de un acto que si está dotado de la presunción de legalidad, en tal virtud este Juzgador rechaza la suspensión de efectos solicitada, y así se decide (…)”.
Por su parte, el abogado Luis Augusto Materán Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, en fecha 26 de agosto de 2003, presentó escrito conforme a lo establecido en el artículo 169 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, alegando que sí se materializarían los perjuicios de difícil reparación de no producirse la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido; por cuanto la sentencia definitiva que anule el acto administrativo recurrido, no le va a ordenar a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que le reintegre a la empresa recurrente todos los pagos que necesariamente tiene que continuar haciendo, estando cerrada, lo cual es de difícil reparación, y que se constituye, según su opinión, en un periculum in mora específico.
Siendo esto así, observa esta Corte de la lectura del escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora, que el mismo no va dirigido a realizar consideraciones sobre la apelación interpuesta sino que lo que hace es reiterar la erogación económica que debe realizar durante el tiempo que se encuentra el local cerrado.
En este sentido debe esta Corte Segunda traer a colación, el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se establece una de las medidas cautelares típicas del contencioso administrativo, cual es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, señalando el mismo que:
“Artículo 136: A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”.

Ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en jurisprudencia reiterada, que la figura prevista en el referido artículo 136 constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, además de encontrarse sometida a la apreciación prudente del juez, está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias éstas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante.
Estima la Sala que, si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados (véanse sentencias de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, números 850 y 895, de fechas 12 de diciembre de 1996 y 17 de diciembre de 1998, casos: Braulio Sánchez y Carmen Teresa Brea Escobar, respectivamente).

En efecto, tal disposición contemplaba la posibilidad para el Juez Contencioso Administrativo de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, en los casos cuando la Ley expresamente lo establece, o bien cuando la suspensión de los efectos del acto resulta indispensable, se insiste, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva -periculum in mora- que pudiesen dejar ilusoria la ejecución del fallo, teniendo en cuenta las circunstancias extraordinarias del caso –fumus boni iuris y ponderación de intereses-. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 5 de mayo de 1997, caso: Coca Cola-Pepsi Cola).
En tal sentido, siendo las medidas cautelares una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma, debe en consecuencia, previa declaratoria de procedencia de las mismas, constatarse la existencia de los presupuestos exigidos para que puedan ser otorgadas.
Al efecto, ciertamente se observa que el recurrente solicitó 0la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 645 de fecha 7 de julio de 2003, dictada por la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda, exponiendo en relación al periculum in mora o peligro en la ilusoriedad del fallo definitivo, que el mismo se evidenciaba en los gastos que tiene que realizar mientras se encuentra cerrado el local comercial.
Así las cosas, esta Corte observa que uno los requisitos establecidos para la procedencia de las medidas cautelares, dentro del contencioso administrativo, es el periculum in mora, o lo que es igual, el riesgo que la sentencia quede ilusoria, así pues circunscribiendo el análisis cautelar al caso planteado en el presente expediente, es pertinente indicar que en el presente caso el recurrente se limitó a formular simples alegaciones en cuanto a la materialización de los daños y perjuicios patrimoniales en el presente caso, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio, que vinculado a las probanzas consignadas a los efectos de demostrar la apariencia del presunto derecho reclamado, condujeran a presumir no sólo la afectación patrimonial de dicha empresa, sino la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva; en efecto, la sociedad mercantil recurrente no trajo a los autos ningún tipo de elemento que evidenciara, al menos, en principio, lo argumentado respecto a las medidas solicitadas o a la afectación económica de la misma y que constituyera un daño grave a su situación patrimonial, tales como podrían ser el balance general de la compañía, su estado de ganancias y pérdidas, una experticia contable promovida a tales efectos cualquier otro tipo de instrumento de índole contable o numérico donde se demuestre el alegado daño patrimonial.
Por tanto, visto que la accionante no aportó en su solicitud elementos de juicio que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por ella y que crearan en esta Corte la presunción grave de que su pretensión procesal principal resultaría favorable y que tal medida era necesaria a los fines de evitar la irreparabilidad en la definitiva de los presuntos daños causados por el acto administrativo recurrido, no evidencia esta Corte que la solicitud propuesta cumpla con el requisito de procedencia denominado periculum in mora. Así se declara.
Así las cosas, y conforme al criterio anterior se evidencia que no cumpliéndose en el presente caso los requisitos de procedencia para la suspensión de los efectos del acto administrativo, como lo es el periculum in mora, considera este Órgano Jurisdiccional innecesario pronunciarse con respecto al fumus boni iuris, ya que estos requisitos son concurrentes, en consecuencia debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el representante judicial de la sociedad mercantil “THE MARVEL DISCOTEQUE, C.A.”, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2003, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por dicha representación, por tanto, se confirma la mencionada sentencia. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha en fecha 4 de agosto de 2003, por el abogado Luis Augusto Materán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2003, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por dicha representación.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el representante judicial de la sociedad mercantil “THE MARVEL DISCOTEQUE, C.A.”, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2003, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por dicha representación
3.- CONFIRMA la sentencia apelada
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/3
Exp. Nº AP42-R-2003-003206

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________.
La Secretaria,