TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2005-000940
El 20 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0320-05 de fecha 30 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ERIKA YALESCA GONZÁLEZ SOSA, titular de la cédula de identidad Nº 11.289.078, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.79, respectivamente, contra “(…) el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…) en fecha 27 de diciembre del año 2001 (…) así como contra la conducta omisiva y de la misma forma actuada del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la cual se encuentra sometida la decisión de fecha 20 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la recurrente.
En fecha 20 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
En fecha 25 de julio de 2005, se pasó a ponente el presente expediente.
El día 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 30 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Joaquín Bracho Dos Santos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora quien solicitó a esta Corte que se abocara al conocimiento de la presenten causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante diligencia presentada en fecha 28 de febrero de 2008, el abogado Víctor Álvarez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 72.026, actuando con el carácter de apoderado judicial de Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), sustituyó poder en el abogado Carlos José Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.009, reservándose el ejercicio de la representación judicial.
En fecha 13 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, quien solicitó la perención de la presente causa.
En fecha 16 de septiembre de 2008, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 19 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 23 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), mediante la cual sustituyó poder en el abogado Javier Quintana Yanez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 131.087, reservándose el ejercicio de la representación judicial.
Mediante diligencia de fecha 21 de mayo de 2009, la representación judicial de la parte actora solicitó abocamiento en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 25 de junio de 2002, y posteriormente reformado en fecha 11 de noviembre de 2002, los apoderados judiciales de la ciudadana Erika Yalesca González Sosa, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra “(…) el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…) en fecha 27 de diciembre del año 2001 (…) así como contra la conducta omisiva y de la misma forma actuada del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (…)”, con base en los siguientes argumentos:
Señalaron que su representada prestó su servicio como “(…) Secretaria desde el 25 de agosto del año 2.000 (sic), adscrita a la Dirección Ejecutiva en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (…) hasta el día 13 de noviembre del año 2001, cuando pasó a prestar sus servicios en INATUR el día 14 de noviembre del referido año, hasta el día 27 de diciembre del año 2001, con una remuneración mensual de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL (Bs. 462.000) es decir, trabajó como funcionaria pública de carrera por el lapso de diez meses (…)” (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que su poderdante es “(…) una funcionaria de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo, y en consecuencia, se encuentra amparada bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de la Carrera Administrativa; y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esa condición de funcionaria de carrera la disfruta desde el año 1.994 (…)”.
Indicaron, que “(…) El 13 de noviembre del año 2001, fue promulgada (sic) el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, contenida (sic) en el Decreto-Ley Nº 1.534, dictado por el ciudadano Presidente de la República. (…) Con la promulgación de la referida Ley, se modificó la naturaleza jurídica de FONDOTURISMO (…) pasando a ser en virtud de los artículos 10 y 11 eiusdem, un Instituto Autónomo, con lo cual, salvo su adscripción formal al ministerio del ramo, tiene ahora personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía y gestión financiera y reglamentaria”.
Sostuvieron, que “(…) el régimen jurídico referido a sus trabajadores, se encuentra bajo el ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en lo que se refiere a los empleados administrativos, la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento. De esta manera lo que antes era un ente desconcentrado llamado Fondo Nacional de Promoción y Capacitación (FONDOTURISMO), ahora es un Instituto Autónomo denominado INATUR. Dicha interpretación se demuestra tanto en los artículos antes mencionados como en la exposición de motivos del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo que es donde se enmarca el espíritu, propósito y razón que ha tenido el ejecutivo en función de legislador”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Alegó, que la intención de la referida Ley no era eliminar FONDOTURISMO sino modificar su estructura y naturaleza jurídica para así cumplir con los fines y propósitos planteados, sin la necesidad de crear un nuevo organismo, siendo ello evidente, en la forma de redacción (…) cuando no utilizó la palabra ‘se crea’, requisito exigible para la creación de un nuevo Instituto Autónomo, según se deduce de la lectura del artículo 95 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”.
Señaló que “(…) para la fecha en que fue retirada nuestra representada de su cargo mediante un acto administrativo dictado por un órgano incompetente, es decir, la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, pertenecía y ejercía sus funciones como empleada de carrera (en la sede del nuevo Instituto Autónomo INATUR) quien asumió y comenzó a pagarle su sueldo, y no en la sede de un ente desconcentrado ya extinto. Tal afirmación la realizamos, en virtud de que la fecha del retiro de nuestra mandante, es el día 27 de diciembre del año 2001, con lo cual ciudadano Juez, ya el Instituto autónomo tenía 48 días funcionando con autonomía financiera, patrimonio económico propio y autonomía de gestión en lo que se refiere a la administración de su personal (…)”.
Agregó, que en el mes de diciembre del año 2001 INATUR sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, retira a su representada de su nómina, es decir, la retira de la Administración Pública, desconociendo todos sus derechos. Dejó de recibir el sueldo que contaba desde que era funcionario de INATUR, “lo cual constituye una actuación del Instituto incomprensible y lesionadora de sus derechos constitucionales, por cuanto su omisión (es decir, al permitir que otro ente se subsumiera en su condición de patrono) transgredió las normas más elementales del ordenamiento jurídico. INATUR altera su relación funcionarial, al permitir que un órgano con el cual no tenía ninguna vinculación, la despida y produce una evidente lesión o daño en sus derechos y en sus intereses subjetivos”. Siendo que a quien le corresponde retirarla sería a INATUR previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto, quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado.
Así, indicó que la referida Junta Liquidadora tiene únicamente entre sus funciones la facultad de remover o retirar o destituir funcionarios o trabajadores, pertenecientes a la Corporación de Turismo de Venezuela (en extinción). Es por ello, que para la fecha del ilegal retiro, ya era funcionaria de INATUR y no de FONDOTURISMO, y el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, se tomó atribuciones y asumió funciones que no le correspondían ni por la ley ni por ningún otro instrumento jurídico, como se evidencia de la lectura de las disposiciones transitorias tercera, séptima y octava numeral primero, literal f del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, por lo que el acto administrativo sería nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señaló, que su representada “(…) fue despedida, por una autoridad manifiestamente incompetente en razón del órgano, por cuanto es claro e inequívoco que, la Junta Liquidadora, que fue formalizada en las disposiciones transitorias de la (…) Ley Orgánica de Turismo, y mucho menos el presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del Instituto Autónomo (…) Se configura así, una incompetencia orgánica grave, sancionada por ilegal de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original).
Indicaron, que acto administrativo es de imposible o ilegal ejecución, por cuanto, “(…) ni el Presidente en su carácter personal ni la junta liquidadora pueden ni deben destituir a los funcionarios de un Instituto Autónomo, en este caso INATUR, por consiguiente, es nulo el acto administrativo (…)”, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sostuvieron que, el Presidente de la Junta Liquidadora utilizó la Ley Orgánica del Trabajo “(…) para retirar a un funcionario administrativo dependiente de la Administración Pública (…) además de aplicar unas normas jurídicas inadecuadas, violando el propio texto de la creada Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria octava, literal f, (…) por lo que configura un falso supuesto de derecho sancionado por la legislación nacional como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, obviando además su condición de funcionario de carrera y produciendo “(…) una confusión, en lo relacionado al medio jurídico que se debe usar y al tribunal competente al que debe acudir para defender sus derechos, lo que genera una indefensión, violando de esta forma el acto administrativo (…) recurrido su derecho constitucional a la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana (sic) (…)”.
De otro lado, denunciaron la violación del derecho a participar en el procedimiento de destitución, de despido o retiro. Al efecto, alegaron que la destitución es una sanción administrativa que procede sólo si existen causales taxativamente señaladas en la ley. Que dada la falta absoluta de procedimiento, alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución y acarrea la nulidad del acto administrativo por mandato del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el acto administrativo impugnado incurre en falta formal de motivación, “por cuanto la resolución administrativa se limita solamente a enunciar unos artículos sin explicar aunque sea someramente, el motivo por los cuales he sido despedida de mi cargo que ostentaba, amen de que, la resolución no indica los lapsos para interponer los recursos administrativos, las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes o judiciales exigidos en los artículos 18 numeral 5 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Agregó, que se violó lo “(…) consagrado en los artículos 87 y 89 de la Constitución y en el Convenio Nº 2 sobre el Desempleo de la Organización Internacional del trabajo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 118, Extraordinario, del 4 de enero de 1945 (…)”.
Solicitaron que “(…) se ordene la inmediata reincorporación al cargo de secretaria en INATUR, cancelándole los salarios dejados de percibir, así como todos aquellos bonos y beneficios que fueran otorgados a los empleados públicos hasta el momento de su formal reincorporación al Instituto” (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó amparo cautelar contra el acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues señaló “(…) que las lesiones ocurridas por el acto irrito e ilegal en contra de nuestra representada ha violado sus derechos constitucionales referidos a la defensa (1), al debido proceso (2), a la presunción de inocencia (3), y al trabajo (4). Y por otra parte, la actuación de INATUR, al permitir que otro, el presidente de una Junta Liquidadora (CORPOTURISMO), actuando en su carácter personal, lesione en su estabilidad al cargo, extinga su relación funcionarial para con INATUR, con su complacencia, dejando de pagarle su sueldo, dejando que en forma cómplice un órgano distinto actuase en su contra sin permiso legal y constitucional, lo cual produce como consecuencia que este amparo constitucional, vaya dirigido a protegerla frente a una conducta inconstitucional violatoria de su derecho a la defensa, a ser juzgada por Juez natural, al derecho a la estabilidad en el cargo, en fin al principio consagrado en el artículo 3 de la Constitución Bolivariana, que obliga al estado a protegerla en su dignidad (…)” (Mayúsculas del original).
Así mismo solicitó medida cautelar innominada con fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente solicitó “(…) que se anule el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO y la actuación de INATUR, infringieron la Ley y la Constitución, como lo hemos planteado con certeza y claridad en nuestra correspondiente querella funcionarial, hasta el extremo de considerar realmente, que al desconocer el presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, el ordenamiento jurídico en su totalidad, y permitir la Presidenta de INATUR, que fuera despedida sin causa legal alguna, su actuación configura, en toda su extensión, un vía de hecho (…)”.
Como petitorio solicitó que “(…) se anule el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre del año 2001, identificado bajo el Nº JL/49, ciudadano Ramón Burgos, y notificado en la misma fecha (…)”, para que sea anulado tanto en su efectos “(…) ex num como ex tum con el pago de los salarios, de los beneficios que venia (sic) disfrutando y disfrutaría hoy en día, y demás derechos que le acuerda la Ley de la Carrera Administrativa”.
Asimismo, solicitó que “(…) de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa sea reincorporada en el cargo de Secretaria que ocupaba u otro de igual o superior categoría en la sede formal ahora del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (…)”.
Finalmente, dado que se encuentran demostrados en fumus boni iuris y el periculum in mora, solicitó se le acuerde la medida cautelar de amparo constitucional solicitada o en su defecto la medida cautelar innominada requerida.
II
DEL FALLO SOMETIDO CONSULTA
Mediante decisión de fecha 20 de julio de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con fundamento en las siguientes razones de hechos y de derecho:
En primer lugar desestimó el alegato de falta de legitimidad, opuesto por la representación de INATUR, por no ser supuestamente el órgano del cual emanó el acto, ya que consideró que la querellante a lo largo del proceso señaló que es funcionaria de carrera de INATUR y solicitó se le reincorporara al cargo que venía desempeñando en dicho ente “quedando de esta forma claramente establecido que la recurrente afirma presuntamente la titularidad de derechos frente a ese ente, situación esta que verifica la legitimación de INATUR para actuar en este juicio (…)”.
De seguidas desestimó la denuncia de desconocimiento del poder otorgado a los apoderados de INATUR, pues fue efectuada extemporáneamente, es decir, fuera del lapso previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente declaró improcedente la solicitud de desaplicación por control difuso de los Literales “e” y “f” de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en los cuales se atribuye a la Comisión Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo el retiro, despido y liquidación de funcionarios y empleados de dicho ente, pues consideró que no atentaban contra el principio de estabilidad que rige el ámbito de la función pública, “toda vez que la consecuencia normal de un proceso de liquidación y/o supresión de un ente descentralizado de la Administración Pública Nacional, en lo que al personal se refiere, es la extinción del vinculo (sic) laboral o funcionarial de los funcionarios y empleados que se encuentren al servicio del ente u órgano del cual se trate”.
Al entrar al fondo, el fallo apelado, declaró improcedente los alegatos de incompetencia orgánica y de conducta omisiva del INATUR, por considerar que “los apoderados judiciales de la parte actora, incurren en un error al considerar que (...) (FONDOTURISMO), se transformó en (...) (INATUR), toda vez que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece claramente en su (sic) disposiciones transitorias tercera y séptima, la liquidación de (...) (CORPOTURISMO), y por ende [de] (....) FONDOTURISMO, a través de una Junta Liquidadora, y la creación de un nuevo ente como lo es (...) (INATUR)”. Por otra parte, apreció el a quo que la querellante no probó que se desempeñaba como funcionaria en INATUR, sino por el contrario, del vínculo existente entre ella y CORPOTURISMO y FONDOTURISMO.
Respecto a la incompetencia del Presidente de CORPOTURISMO para el retiro y liquidación del personal de dicho ente, precisó:
“De las normas parcialmente transcritas, se evidencia que el proceso de liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), debía ser llevado a cabo a través de una comisión liquidadora, órgano colegiado integrado por cinco miembros, al cual entre sus múltiples atribuciones, le corresponde el retiro, despido y liquidación del personal del instituto en liquidación.
(...omissis...)
Por otra parte, en el referido punto de cuenta, se constató que la Comisión Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo (CORPOTURISMO), en el punto tercero, aprobó la autorización del Presidente de la Junta para la remoción, retiro y despido de los funcionarios y empleados (...) En consecuencia, y visto que en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo no se establece la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en la persona de su presidente; mal pueden considerar los apoderados judiciales de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), que el Presidente de la comisión se encontraba facultado para el despido, remoción o retiro de la recurrente, toda vez que tal actuación se encontraba supeditada a la previa aprobación por el órgano competente para ello, es decir, la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).
De esta manera, y visto que no cursa en autos el listado del personal marcado “A”, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el punto de cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, órgano este último competente para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación, a tenor de lo previsto en los literales “e” y “f” de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, no siendo posible inferir que la querellante formara parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto igualmente, que la delegación contenida en el punto 3 del Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para este tipo de delegaciones, debe este Sentenciador declarar que el acto administrativo impugnado, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende se declara nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Finalmente, negó el pedimento de reincorporación a la querellante a la carrera administrativa, pues consideró que la misma ingresó al organismo querellado “incumpliendo el requisito del concurso público previsto en el artículo 146 del texto constitucional, privándose de esta manera el derecho de otros ciudadanos de concursar por la titularidad de un cargo público”, por lo que no era acreedora “de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sino que por el contrario, su condición en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se correspondía con la de los funcionarios de hecho, en virtud de que la misma ingresó al mencionado Fondo a desempeñar el cargo de Analista de Proyectos en la Gerencia de Capacitación, sin el previo cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales”.
En cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir, precisó que la Disposición Transitoria Novena del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo prevé que el pago de los pasivos laborales de la suprimida Corporación Venezolana de Turismo (CORPOTURISMO) será asumida por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de Producción y Comercio, por lo que será este ente el que pague los conceptos reclamados, los cuales serán determinados por experticia complementaria del fallo, conforme lo dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer
Pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Por otra parte, y dado que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra un Instituto Autónomo, resulta procedente referirnos al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (hoy artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública) el cual extiende a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.
En virtud de lo expuesto, atendiendo a lo previsto en los artículos referidos y siendo que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De la consulta de Ley
Determinada la competencia, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la consulta planteada, y al respecto debemos previamente referirnos a la solicitud efectuada mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2008, por el abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo de Capacitación para la Participación Turística (INATUR), respecto a que “(…) visto que, desde el día 30 de marzo de 2006 hasta la presente fecha no se evidencia actuación procesal alguna de la parte actora, por tanto observa esta representación judicial que se ha verificado el supuesto de hecho contenido en el artículo 19 aparte 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supero de Justicia, ya que ha transcurrido más de un año sin que conste actuación procesal de la parte interesada”.
Al respecto de dicha solicitud, corresponde hacer referencia al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Artículo 270: (…omissis…)
Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia apelada quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en las cuales no habrá lugar a perención.”
Del artículo parcialmente transcrito se desprende con meridiana claridad, que no habrá lugar a la perención en aquellas casos que versen sobre sentencia sometidas a consulta legal.
Siendo esto así, y dado que esta Alzada conoce de la presente causa en virtud de una consulta legal prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en concatenación con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (hoy artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública), no es posible declarar la perención en la presente causa. Por tal motivo se desestima la solicitud efectuada por la representación judicial de INATUR. Así se decide.
Desestimado el pedimento de la representación judicial de la parte recurrida, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la decisión sometida a consulta legal y así se observa:
El Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Erika Yalesca González Sosa, contra la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR) y, en ese sentido, declaró la nulidad del acto administrativo Nº JL/49 de fecha 27 de diciembre de 2001, emanado del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el cual se acordó el despido de la referida querellante, por cuanto consideró que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo no establecía la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en materia de despido, remoción o retiro del personal al Presidente de dicha Comisión, toda vez que dichas potestades se encontraban supeditadas a la previa aprobación por el órgano colegiado competente para ello, cual era la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.
No obstante, tal declaratoria de nulidad, el a quo no acordó la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), señalando que de los autos que conformaban el expediente si bien se evidenciaban elementos que demostraban que la querellante había prestado sus servicios al Fondo Nacional de Promoción del Turismo (FONDOTURISMO), no se desprendía que la misma hubiese ingresado y prestado sus servicios en el aludido Instituto Autónomo. Sin embargo, ordenó “al Ministerio de la Producción y el Comercio el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide (…)”.
Ahora bien, el a quo comenzó por desestimar el alegato de falta de legitimación del INATUR para sostener el presente juicio, opuesta por la representación de dicho Instituto, por considerar que si bien el INATUR no dictó el acto administrativo recurrido, la querellante ha alegado ser funcionaria de carrera del mismo, imputando omisiones al referido instituto que ameritan un pronunciamiento de fondo por parte del juzgador, motivo por el cual la querellante se encontraba en una especial situación de hecho frente a lo que catalogó como una actuación ilegítima de la Administración, justificando la legitimación pasiva para actuar de INATUR, como así lo apreció el fallo consultado.
Al respecto, aprecia esta Corte que la legitimidad pasiva está concebida como la situación en la cual se encuentra la persona, natural o jurídica, o bien el ente u órgano de la Administración Pública, al momento en que le es requerido judicialmente el cumplimiento de determinada actuación o frente a quien se exige el reconocimiento de una condición de la que se dice ser titular la parte actora, como efectivamente lo decidió el a quo, motivo por el cual se confirma la sentencia consultada en ese aspecto. Así se declara. (Véase sentencia de esta Corte de fecha 22 de junio de 2007, Nº 2007-1099, caso: Bárbara Wizla Vs. Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO)).
Respecto del fondo debatido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aprecia:
Como primera denuncia, la querellante alegó que fue retirada mediante acto Nº JL/49, de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, cuando ella prestaba servicios como funcionaria de carrera para INATUR, por lo que dicho órgano era incompetente.
Sobre dicha denuncia, es preciso indicar que de la revisión del expediente se constata que riela a los folios 43 al 44 del expediente administrativo, contrato de “prestación de servicio”, suscrito entre el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), y la ciudadana Erika Yalesca González Sosa, donde se estableció la duración del mismo en cinco (5) meses y cuatro (4) días, lapso éste comprendido entre el 27 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000.
Asimismo, riela al folio 42 del expediente administrativo Oficio NºRRHH 0133/2001 de fecha 16 de abril de 2001, suscrito por el Director Ejecutivo (E) del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), nombramiento dirigido a la querellante para desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva adscrita a la Dirección Ejecutiva.
Igualmente, riela al folio 28 del expediente administrativo, constancia suscrita por la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, de fecha 6 de diciembre de 2001, donde se evidencia que la ciudadana Erika Yalesca González Sosa, se desempeñaba desde el 25 de julio de 2000, como Secretaria Ejecutiva adscrita a la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), el cual, dicho sea de paso constituía una dependencia de CORPOTURISMO, con objetivos específicos delimitados por ley.
Riela al folio 14 del expediente judicial, notificación emanada del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela de fecha 27 de diciembre de 2001, dirigida a la querellante donde se le comunica la decisión del Ente de prescindir de su servicio.
Ahora bien, tras un exhaustivo análisis del expediente no se aprecia ningún elemento o indicio que sustente lo alegado por la parte querellante, en cuanto a que se desempeñaba como funcionara de carrera para el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), razón por la cual esta Corte comparte el criterio esbozado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo en su sentencia de fecha 20 de julio de 2004, respecto a este punto. Así se decide.
En cuanto al alegato concerniente a que el Presidente de la Comisión de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO no era el competente para dictar los actos de remoción y retiro de los funcionarios de dicho Instituto, por cuanto la misma la detentaba la Junta Liquidadora como órgano colegiado, es pertinente señalar que sobre este punto la representación judicial de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, señaló que el entonces Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, actuó por una delegación de la entonces Junta Liquidadora de dicho ente, según se desprende del punto de cuenta del 17 de diciembre de 2001.
Al respecto se evidencia que riela en los folios 226 y 227, Punto de Cuenta S/N de fecha 17 de diciembre de 2001, dirigido a la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO, mediante el cual se somete a aprobación de la aludida Comisión el retiro del personal que allí se señala. Asimismo mediante el mencionado Punto de Cuenta se autoriza al Presidente de la referida Comisión para que proceda a ejecutar las remociones, retiros y despidos del personal del referido Ente, señalando expresamente que “(…) el personal cuyo retiro se propone a la Comisión Liquidadora es el que se señala en el listado anexo ‘A’, en el cual se indica el cargo o puesto de trabajo que desempeñan (…)”.
En principio se observa que de conformidad con los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, el órgano competente para dictar los actos de retiro o despido lo constituye la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela. Asimismo, se observa que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo no establece la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en materia de despido, remoción o retiro del personal al Presidente de dicha Comisión, toda vez que dichas potestades se encuentran supeditadas a la previa aprobación por el órgano colegiado competente para ello, cual es la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela. (Véase sentencia de esta Corte de fecha 22 de junio de 2007, Nº 2007-1099, caso: Bárbara Wizla Vs. Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO)).
No obstante, pese a lo anterior, como se observó del mencionado Punto de Cuenta, se autorizó al Presidente de la Comisión Liquidadora efectuar las remociones, retiros y despidos del personal señalado en el listado anexo marcado “A”; siendo ésta expresa y taxativa, por lo que no puede entenderse como ilimitada o a la libre elección del delegado. Así, tras una exhaustiva revisión de los recaudos que componen el presente expediente, esta Corte verificó que no corre inserta la referida lista marcada “A” que estaría anexa al Punto de Cuenta elevado a la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO, de donde pudiera desprenderse que la aludida ciudadana se encontraba en el supuesto mencionado, por tal motivo, esta Corte confirma lo expresado por el a quo en cuanto a que el acto de retiro fue dictado por un autoridad incompetente, sin que la misma pueda ser calificada como manifiesta, tal como lo declaró el Juzgado de Primera Instancia, acarreando su nulidad de conformidad con el artículo 20 de la Ley de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Ahora bien, al haber sido confirmada la nulidad del acto de retiro N° JL/49, de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado por el Presidente de la Comisión de la Corporación de Turismo de Venezuela en contra de la ciudadana Erika Yalesca González Sosa, el efecto inmediato de dicha declaratoria sería, tal y como lo indicó el Juzgado de Primera Instancia, la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, al que desempeñaba la recurrente en la Corporación de Turismo de Venezuela, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, sin embargo, en el presente caso, lo relativo a la reincorporación de la recurrente es de imposible ejecución, por cuanto como se desprende de la lectura del presente fallo, la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) quedó suprimida y fue creado el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística.
Al respecto, conviene traer a colación una decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre de 2003, bajo el Nº 2.685 caso: FENATRIADE en la cual se estableció lo siguiente:
“Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.
El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.
Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid. artículos 1 y 4, literal c).”

De lo anterior se desprende que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo ente que se cree, sino que la reducción de personal que se lleve a cabo deberá ser realizada conforme a la Ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2007-1938 de fecha 1º de noviembre de 2007, caso: Marlene Hernández Rodríguez Vs. Corporación de Turismo de Venezuela CORPOTURISMO).
Siendo esto así, esta Corte confirma el fallo sometido a consulta respecto a este último punto, por cuanto, existe una imposibilidad material para ordenar una reincorporación a un Órgano que ya no existe. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir los cuales proceden como justa indemnización por haber sido dictados los actos de remoción y de retiro por una autoridad incompetente, esta Corte debe precisar qué Órgano de la Administración Pública es el encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003.
Ello así, observa este Juzgador que la disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Turismo aplicable al caso de autos señala:
“Novena: El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión”

De la disposición transitoria transcrita ut supra, dimana de manera precisa que el pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), será asumido por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en consecuencia, corresponde al antes mencionado Ministerio, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y así se declara.
De tal manera, y con basamento en lo anteriormente expuesto, a juicio de esta Corte Segunda, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo el sueldo asignado al cargo de Secretaria, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieren la efectiva prestación de servicios, sólo desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 27 de diciembre de 2001, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela. (Véase sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela).
En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.
En razón de las consideraciones precedentemente transcritas esta Corte confirma el fallo sometido a consulta. Así se decide.
Ahora bien, advierte esta Alzada que el presente expediente, proviene del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional, razón por la cual el presente expediente había pasado al Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y que en efecto dictó decisión en la presente causa
No obstante lo anterior, mediante Resolución N° 2007-0017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, el 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia, decidió que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denominarían a partir de la publicación de dicha Resolución, Tribunales Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, señalándose en el segundo párrafo del artículo 2 de la aludida Resolución que:
“Artículo 2: (…).
El Tribunal Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, pasa a denominarse: Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, Edificio IMPRES, El Rosal (…).
Los mismos continuarán conociendo de las causas del Régimen Transitorio que cursen en los mismos, hasta la culminación definitiva de la transición. Asimismo, los referidos Tribunales conocerán a partir de la fecha de publicación de esta Resolución de las causas cuyo conocimiento les haya sido atribuido previa distribución (…)”.

Es por lo que, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la decisión de fecha 20 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ERIKA YALESCA GONZÁLEZ SOSA, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, contra “(…) el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…) en fecha 27 de diciembre del año 2001 (…) de fecha 14 de diciembre del 2001, así como contra la conducta omisiva y de la misma forma actuada del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (…)”.
2.-CONFIRMA el fallo sometido a consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) día del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. No. AP42-N-2005-000940
AJCD/04
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ___________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________.
La Secretaria,