TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000395

En fecha 1º de octubre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Nº 04-0431, de fecha 17 de mayo de 2004, mediante el cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Armando Rodríguez García y Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 9.591 y 51.112, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SILVINO MARTINHO DE SOUSA FILIPE, contra el acto administrativo contenido en la designación del Auditor Interno del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) y contra el acto contenido en el Oficio Nº 0631 de fecha 7 de abril de 2003, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la referida institución Financiera.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, en fecha 10 de febrero de 2004, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe, contra la sentencia dictada por Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 4 de febrero de 2004, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo incoado.

En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta en Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la jueza María Enma León Montesinos, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dio inicio a la relación de la causa fijándose un lapso de duración de 15 días.

En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Wilmer Alfredo Arellano, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.

En fecha 22 de marzo de 2005, el abogado Jesús Caballero Ortíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.643, actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por el recurrente.

Por auto de fecha 20 de abril de 2005, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho y, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 12 de mayo de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 3 de mayo de 2005, se dejó constancia del diferimiento del acto de informes en forma oral, para el día 7 de junio de 2005.

En fecha 7 de junio de 2005, se llevó a cabo la celebración del acto de informes en forma oral de las partes, y se dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano Silvino Martinho de Sousa, ni de apoderado judicial alguno en su representación, parte querellante en este procedimiento y de la comparecencia del abogado Jesús Caballero Ortíz, representante judicial del ente querellado, quien con tal carácter consignó escrito de conclusiones.

Por auto de fecha 8 de junio de 2005, se dejó constancia del vencimiento del lapso de presentación de informes, y se dijo “Vistos”; se ordenó fijar un lapso de sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 14 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez –Presidenta; Alejandro Soto Villasmil -Vicepresidente y, Alexis José Crespo Daza –Juez; éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa fijándose un lapso para reanudar la causa y, se designó ponente de la causa a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, ordenándose pasarle el expediente a los fines de que dictara la decisión. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fechas 19 de marzo de 2007, 9 y 16 de abril del mismo año, el abogado Jesús Caballero Ortíz, en su carácter de apoderado judicial del ente querellado, presentó diligencias mediante las cuales solicitó abocamiento de esta Corte, en virtud del nombramiento del Juez Emilio Ramos González.

Por auto de fecha 25 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia del presente caso al ciudadano Juez Emilio Ramos González, por cuanto en fecha seis (06) de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Alejandro Soto Villasmil, Juez; igualmente se fijó un lapso para el inicio de la relación de la causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que dicte la decisión.

En fecha 26 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 27 de septiembre de 2007; 28 de febrero de 2008; 12 de mayo; 7 de agosto; 16 de septiembre; 27 de octubre del mismo año; 4 de febrero de 2009; 10 de marzo y, 12 de mayo de ese mismo año, el abogado Jesús Caballero Ortíz, en su carácter de apoderado judicial del ente querellado, presentó diligencias mediante las cuales solicitó a esta Corte dictar sentencia en el presente caso.

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 7 de julio de 2003, los abogados Armando Rodríguez García y Wilmer Alfredo Arellano Núñez, supra identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe, incoaron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la designación del Auditor Interno del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) y el acto contenido en el Oficio Nº 0631 de fecha 7 de abril de 2003, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la referida institución Financiera, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

De manera detallada, expresó que, “En fecha 29 de enero de 2003, apareció publicado (…) la convocatoria del concurso para seleccionar el Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) [que] en fecha 10 de febrero de 2003, [su] representado manifestó su voluntad de participar en el referido concurso (…) [que] en fecha 11 de febrero de 2003 [su] representado presentó sus credenciales para participar en el referido concurso, según consta en solicitud de Inscripción Nº 22 de esa misma fecha (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que, “[su] representado es notificado del Oficio 0631, emanado en fecha 7 abril de 2003, de la Gerente de Recursos Humanos (E) del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), mediante el cual se [notificó] que obtuvo la posición Tercera (3era) con una calificación de 83,98 puntos, en el Concurso convocado por dicha institución, para la Designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguye que a decir del contenido curricular de su representado, éste cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley para ocupar el cargo de Auditor Interno.

En cuanto al vicio de falso supuesto, alegó que “(…) [su] representado obtuvo en el concurso en cuestión, la posición Tercera (3era.) con una calificación de 83,98 puntos, siendo el caso que de acuerdo con las credenciales presentadas por éste, el mismo, sin la entrevista de panel, había acreditado 87 puntos, tal y consta en los cuadros y sus soportes (…) [anexados] puntuación ésta calculada según el baremo establecido en el artículo 12 del Reglamento Sobre los Concursos Para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados, siendo el caso que en lo que corresponde a experiencia laboral, aun cuando el punto 2 de (sic) referido artículo 12 prevé un máximo de 60 puntos, [su] representado acreditó 72,13 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, destacó que “(…) [su] representado obtuvo en la entrevista de panel 5,48 puntos, tal y como consta en el Acta Final del Concurso, fechada 12 de marzo de 2003 (…), lo cual sumado a los 87 que acreditó, totalizan 92,48 puntos, siendo el caso que la persona que obtuvo el primer lugar en el concurso y por tanto declarado como ganador (…) obtuvo una puntuación de 85,38 inferior a la que obtuvo [su] representado, quien ha debido resultar ganador del concurso en referencia” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) según el Acta Final, emanada en fecha 12 de marzo de 2003 del Jurado Evaluador, [su] representado (…) en lo que concierne a experiencia laboral, obtuvo el máximo previsto en el punto 2 del artículo 12 del reglamento antes referido (incluso se excedía al presentar 72,13 ptos.), pero sin embargo, en lo relativo a la capacitación, se le contabilizan 18,5 puntos cuando en realidad acreditó 27 puntos. (…) tal condición es absolutamente objetiva, lo cual se desprende del propio baremo que corresponde al referido concurso, y tan solo constituye una mera operación aritmética, para determinar que efectivamente, [su] representado, obtenía de sus recaudos los 27 puntos indicados”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Bajo tales premisas, la representación judicial del recurrente, fundamenta la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho, pues a su pensar “(…) de haberse apreciado correctamente las credenciales presentadas por [su] representado, el mismo habría resultado ganador del Concurso convocado por el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), para proveer el cargo de Auditor Interno”. Solicitando por ello la nulidad del acto recurrido. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al vicio de desviación de poder alegado, señaló que “(…) se configura la desviación de poder, pues se demuestra inequívocamente la intención desviada de la administración, (…) el primero de los cuales (sic) contiene la comunicación enviada por la Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública del Ministerio de Finanzas al Ministro de Planificación y Desarrollo (…) identificada como SCI-03-111, en el cual [su] representado (…) fue convocado como jurado principal, cuyo punto textualmente indica: ‘Se sugiere cambiar al miembro principal SILVINO DE SOUSA por cuanto el mismo está cuestionado dentro del Sistema de Control, por formar parte del grupo opuesto a toda la nueva normativa sobre el control interno y sustituirlo por el Lic. DAVIS MONROY, quien fungía como suplente”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchete de esta Corte].

Con relación a lo anterior señaló que “[esa] comunicación, tuvo como respuesta por parte del Ministerio, la comunicación Nº 000098, de fecha 25 de febrero de 2003, informando a la Superintendente Nacional de Control Interno y contabilidad (sic) Pública del Ministerio de Finanzas, que en atención a los resultados del jurado calificador, “…este despacho considerado conveniente designar como miembros principales a LUIS MARCELO CHACON OSUNA y a DAVIS ERNESTO MONROY CORONEL…” (…) que éste último es el sugerido por la referida superintendente (…) dado el cuestionamiento de [su] representado”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) el cuestionamiento sobreviene a [su] representado, por cuestionar u oponerse a la nueva normativa, oposición manifestada por el ejercicio de los recursos, a los fines de proteger y salvaguardar los derechos propios y el estado de derecho en que cree, lo cual es suficiente para que sea “execrado” del “sistema”, como sea lugar, sin importar los medios que se usen”. [Corchete de esta Corte].

En ese sentido, solicitaron la nulidad del concurso, sobre la base de que “(…) se tergiversaron los hechos al apreciarlos, esto es, se apreciaron mal las credenciales de [su] representado, para impedirle ganar el concurso, por estar opuesto al ‘sistema’ creado (…) lo cual es cónsono con las comunicaciones antes referidas, que son adversas a [su] representado y es cónsono con la actitud parcializada en contra de [su] representado, pero es incoherente con las credenciales de [su] representado, cuya puntuación fue la más alta (…) todo lo cual implica la existencia del vicio de desviación de poder a lo largo de todo el procedimiento relativo al concurso impugnado, esta afirmación queda demostrada a través del acta Nº 4, emanada en fecha 20 de febrero de 2003 del Jurado Evaluador (…)”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitaron se “(…) anule el procedimiento administrativo que culminó con el acto administrativo contenido en la designación del Auditor Interno del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) y en el acto contenido en el Oficio 0631 (…)”. Asimismo, que “Sea ordenada igualmente la incorporación y juramentación de [su] representado al ejercicio del cargo de Auditor Interno del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), toda vez que conforme se desprende de autos, objetivamente, fue quien resultó ganador del referido concurso” y por último, “(…) sean revisadas objetivamente las credenciales de todos los concursantes, a los fines de la determinación del ganador del concurso para Auditor Interno (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchete de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO.

En fecha 4 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 7 de julio de 2003, en los siguientes términos:

“…Omissis…”
“(…) El accionante denunció el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de no haberse contabilizado las credenciales presentadas como debió hacerse. En este sentido tenemos que el falso supuesto existe cuando se desfiguran los hechos, produciéndose una desviación en la recta percepción de los mismos, es decir, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido.

“(…) se observa que el jurado examinador, al efectuar la evaluación de las credenciales del accionante, lo hizo ajustado con base a lo establecido en el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoria (sic) Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados, esto es, tal y como se especifica a continuación:

1) En cuanto a la capacitación, el artículo 12 del citado Reglamento prevé un máximo de 30 puntos, y en el ordinal 1.1 del mismo artículo se establece un valor de 8 puntos por cada Título Universitario presentado, y en este caso el accionante acreditó dos Títulos, Licenciado en Contaduría Pública y abogado (folios 20 y 21 del expediente judicial), obteniendo 16 puntos, que sumados a los cursos realizados en donde obtuvo 2,50 hacen un total de 18.50 puntos de este aspecto.
2) En cuanto a la experiencia laboral, el ordinal 2º del artículo 12 del citado Reglamento contempla el puntaje referido a cargos desempeñados dentro de la administración pública y empresa privadas, estableciendo un máximo de 60 puntos. En este aspecto, el accionante obtuvo el valor de 74 puntos tal y como consta del folio 60 al 57 (sic) del expediente administrativo, es decir que obtuvo una puntuación mas (sic) alta de la requerida, pero el Reglamento establece un máximo de 60 puntos, razón por la cual el jurado calificador le asignó el máximo permitido.
3) En cuanto a la entrevista de panel, prevista en el ordinal 3º del mismo artículo del Reglamento, que prevé un máximo de hasta de 10 puntos, el acciónate obtuvo 5.48 puntos, que sumados a los puntos obtenidos en los aspectos anteriores da una puntuación total de 83,48.

Como puede observarse, en varios aspectos el accionante obtuvo una puntuación mayor con relación al resto de los aspirantes, en cuanto a capacitación y experiencia laboral, no así en la entrevista de panel, ahora por lo que respeta (sic) a la capacitación, el Reglamento prevé un máximo de 30 puntos, y el recurrente obtuvo 18,50 puntos por cuanto no fueron valorados los Títulos correspondientes a los post-grados realizados en el extranjero, en virtud de no estar registrados no legalizados, requisito este exigido en la convocatoria del concurso para la designación del Auditor Interno del Banco de desarrollo (sic) Económico y social (BANDES). De todo lo anterior se evidencia, que la calificación otorgada por el jurado calificador no adolece del vicio de falso supuesto alegado, ya que el mismo se hizo atendiendo la normativa contenida en el Reglamento sobre los concursos para la designación de los Titulares de la Unidades de Auditoria (sic) Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados y a los requisitos contenidos en la convocatoria, la cual no fue objeto de impugnación, por lo tanto se rechaza el vicio denunciado, y así se decide.

Igualmente, el accionante denunció el vicio de desviación de poder (…) Al respecto se observa (…) la desviación de poder afecta el elemento finalidad del acto administrativo, y se produce cuando el funcionario competente al tomar una decisión en una situación de hecho, toma la decisión, no para cumplir con los fines previsto (sic) en la norma, sino para otros fines. En este sentido, la desviación de la finalidad perseguida requiere, ineludiblemente de la prueba de la divergencia que se impute a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastaran apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien alegue dicha desviación si no se presentan los hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

“(…) en el presente caso la prueba producida para demostrar el citado vicio, consiste como se señaló anteriormente en la comunicación que en fecha 25 de febrero de 2003, uno de los integrantes del jurado examinador designado para elegir al titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Banco de Desarrollo Económico y social, es decir, la ciudadana Neyda Camacho en su condición de Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, donde expreso (sic) lo siguiente: ‘Se sugiere cambiar al miembro principal SILVINO DE SOUSA por cuanto el mismo esta cuestionado dentro del sistema de Control, por formar parte del grupo opuesto a toda la nueva normativa sobre el control interno y sustituirlo por el Lic. DAVID MONRROY (sic), quien fungía como miembro suplente’

Efectivamente, un miembro del jurado para la selección del Auditor Interno del BANDES, cuestiono al accionante para que formara parte del jurado calificador que seleccionaría al auditor Interno del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de manera que tal hecho, en criterio de este Juzgado, no demuestra la existencia del vicio de desviación de poder, toda vez, que el jurado calificador se encontraba conformado por seis (6) miembros, tal y como consta del Acta Final inserta a los folios 40 al 42 del expediente judicial, y solo uno de ellos, la ciudadana Neyda Camacho es la cuestionada por el recurrente. Además, puede apreciarse que los aspectos objeto de evaluación son de carácter objetivo, a excepción de la entrevista del panel, razón por la cual mal puede concluirse que por haber obtenido una baja puntuación en este aspecto, la finalidad perseguida por el jurado examinador era descalificarlo, en consecuencia este Tribunal desestima el alegato en referencia, y así se decide. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original)

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Wilmer Alfredo Arellano Nuñez, actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe, presentó fundamentación a la apelación formulada en fecha 10 de febrero de 2004, con base en los argumentos que se esgrimen a continuación:

Arguyó que la sentencia apelada adolece del vicio de Falso Supuesto, toda vez que, “(…) por una parte señala que [su] representada (sic) en lo que respecta a capacitación, obtuvo 18,50, puntos, dado que no le fueron valorados los títulos correspondientes a los post-grados realizados en el extranjero, señalando que ello obedeció a que en la convocatoria a concurso exigía tal legalización, para luego concluir que la calificación otorgada por el jurado evaluador no adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto, en su criterio, se hizo atendiendo a lo previsto Reglamento (sic) sobre los concursos para la designación de los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus entes Descentralizados” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, destacó que “(…) el mencionado Reglamento no exige legalización alguna para el caso de los post-grados realizados en el extranjero, pues en el artículo 11 del mismo, que contiene el baremo a aplicar, nada se menciona al respecto, razón por la cual el a quo yerra cuando afirma que se cumplió con la normativa contenida en el Reglamento, dado que el jurado al momento de evaluar las credenciales de mi representado le exigió un requisito no previsto en el Reglamento” (Mayúsculas del original).

Aunado a ello, alega contradicción en la sentencia “(…) toda vez que concluye en que la evaluación del jurado no incurrió en un falso supuesto porque aplicó un requisito exigido en la convocatoria y que con ello actuó apegado al Reglamento, cuando lo cierto es que éste último no exige la legalización de los títulos de post-grados obtenidos en el exterior. En tal virtud, la sentencia apelada debe ser revocada (…)” (Mayúsculas del original).

Respecto a la desviación de poder, señaló: “(…) se hace imperativo señalar que el citado reglamento, en sus artículos 2, ordinal 3º, 10, ordinal 7º, establecen la necesidad de garantizar en estos concursos la transparencia, imparcialidad y objetividad, al punto de que en su artículo 9 prevé la inhibición – que ha debido ocurrir en el presente caso, aun cuando no fue así- siendo que el a quo, aun cuando reconoce que efectivamente uno de los miembros del jurado estaba parcializado en forma negativa respecto a [su] representado, desecha el vicio alegado, por cuanto se trataba de solo uno de seis (6) miembros que en su criterio conformaban el jurado, siendo el caso que des (sic) esos seis (6) miembros, tres (3) eran principales y fueron quienes efectivamente evaluaron a [su] representado (art. 8 Reglamento), uno (1) de los cuales era la ciudadana Neyda Camacho, quien a pesar de estar parcializada hacia [su] representado, lejos de inhibirse, procedió a evaluar a [su] representado, todo lo cual va en contra del espíritu del reglamento tantas veces mencionado (…)”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2005, el abogado Jesús Caballero Ortíz, actuando en representación del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se opuso a la apelación formulada en fecha 10 de febrero de 2004 por el querellante, con base en los argumentos que se esgrimen a continuación:

Arguyó que, “(…) la sentencia apelada en forma clara y terminante precisó que cada concepto fue debidamente valorado de conformidad con el REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS TITULARES DE LAS UNIDADES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, dictado por la contraloría General de la República mediante Resolución Nº 01-00-00-004 de fecha 27 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.394 del 28 de febrero de 2002” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) respecto a la capacitación (…) el querellante [acreditó] 18,50 puntos (…) respecto a la Experiencia Laboral (…) el accionante obtuvo, (…) 72,13 puntos (…) pero el Reglamento establece un máximo de 60 puntos, razón por la cual el jurado calificador le asignó el máximo permitido (…) en cuanto a la Entrevista de Panel (…) el querellante obtuvo una puntuación de 5,48” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) la puntuación máxima que puede obtener un principiante es de cien puntos discriminados así: 1. Capacitación: 30 puntos [;] 2. Experiencia laboral: 60 puntos [;] 3.- Entrevista de Panel: 10 puntos”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, arguyó que “(…) la recurrida obró correctamente al no considerar como válida la posición sostenida en la querella respecto a que el accionante hubiere obtenido en la valoración de la Experiencia Laboral una calificación de 72,13 puntos, pues como claramente quedó determinado, al aplicar a la letra el Reglamento, dicha valoración no puede exceder de 60 puntos” (Mayúsculas del original).

Con relación a lo alegado por el apelante referido a la capacitación, señaló que “(…) tal argumento no se corresponde con la verdad. En efecto, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento sobre los concursos para la Designación de los Tribunales de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados: ‘La convocatoria del concurso para la designación del titular de la unidad de auditoría interna por la máxima autoridad del respectivo organismo o entidad, deberá contener como mínimo la información siguiente: omissis 6. Credenciales a consignar y requisitos de validez que deben reunir las mismas” (Negrillas del original).

En ese sentido, destacó que “(…) la convocatoria no hizo otra cosa que atenerse a lo establecido en el transcrito artículo y numeral del Reglamento al exigir que: ‘La documentación (…) debidamente registrada y legalizada” (Negrillas del original).

Que, “De acuerdo con lo expuesto, el fallo recurrido no adolece en lo absoluto del vicio que pretende imputarle el apelante, pues no existe contradicción alguna entre lo establecido en el Reglamento y la (sic) exigido en la convocatoria [que] la convocatoria se ajusta en un todo al Reglamento al determinar los requisitos de validez de las credenciales a ser consignadas por los participantes en el concurso. En efecto, la legalización de determinados documentos constituye un requisito de validez de los mismos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, destacó que “(…) la convocatoria que, como se sabe, constituye un acto administrativo de carácter general no normativo, no fue objeto de impugnación. En consecuencia, no puede, por esa circunstancia, imputársele ahora vicios que no fueron denunciados ante el a quo”

Con relación a lo alegado por el apelante, en cuanto a la presunta desviación de poder, el ente querellado señaló que “(…) tal como se señaló en la contestación a la querella, tal cuestionamiento en nada incidía sobre el procedimiento para la selección del auditor interno del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA, pues se refería a la designación del querellante como miembro de un Jurado para un concurso distinto, el que debía realizarse en el Ministerio de Planificación y Desarrollo” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo señaló que, “(…) tal como claramente lo determina la recurrida, se trataba de un cuestionamiento que no se produjo en el procedimiento constitutivo del acto, es decir, en el procedimiento para la selección del Auditor Interno del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA. Se trataba, por el contrario, de un cuestionamiento que operó para su designación como miembro del Jurado del concurso que tendría lugar para seleccionar al Auditor Interno del Ministerio de Planificación y Desarrollo y que, por tanto, ninguna incidencia tuvo sobre su postulación y posterior calificación al concursar para el cargo de Auditor Interno del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) de todo el procedimiento que tuvo lugar para esta selección y, tal como consta en el expediente administrativo, se desprende la diafanidad e imparcialidad con la cual obró el Jurado (…) tal aspecto fue claramente decidido en la recurrida, razón por la cual constituyen alegatos nuevos, que no fueron formulados ante el a quo, todos los referidos a la solicitud de inhibición que ahora se formula respecto a uno de los integrantes del jurado”.

Arguyó que, “(…) de la sentencia no se desprende reconocimiento alguno respecto a la parcialidad de uno de los miembros del Jurado. Por el contrario, dicho fallo expresamente afirma que un miembro del jurado (…) en su carácter de Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, había cuestionado al querellante para formar parte como miembro principal del Jurado que seleccionaría al Auditor Interno del Ministerio de Planificación y Desarrollo”. (Mayúsculas del original).

En ese sentido, destacó que “La ciudadana Neyda Camacho, en su carácter de Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, se encontraba no sólo en su derecho, sino en el deber de cuestionar a cualquier miembro de un Jurado para seleccionar a un Auditor Interno, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público” (Mayúsculas del original).

Finalmente, reiteró que “La impugnación del querellante se encuentra referida, no a su selección como miembro de un Jurado en un organismo público (Ministerio de Planificación y Desarrollo), sino a su no designación para el cargo de Auditor Interno del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA, para lo cual nunca ha sido cuestionado sino que, por el contrario, ha sido justa y legalmente valorado” (Mayúsculas y negrillas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., según el cual las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

“4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.

Así, con relación a lo expuesto y lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Wilmer Arellano, actuando en representación del ciudadano Silvino Martinho de Sousa Filipe, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Al respecto considera esta Corte realizar las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte, que en su escrito de fundamentación el apelante denunció que el fallo apelado se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que, “(…) por una parte señala que [su] representada (sic) en lo que respecta a capacitación, obtuvo 18,50, puntos, dado que no le fueron valorados los títulos correspondientes a los post-grados realizados en el extranjero, señalando que ello obedeció a que en la convocatoria al concurso exigía tal legalización, para luego concluir que la calificación otorgada por el jurado evaluador no adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto, en su criterio, se hizo atendiendo a lo previsto Reglamento (sic) sobre los concursos para la designación de los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus entes Descentralizados” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, destacó que “(…) el mencionado Reglamento no exige legalización alguna para el caso de los post-grados realizados en el extranjero, pues en el artículo 11 del mismo, que contiene el baremo a aplicar, nada se menciona al respecto, razón por la cual el a quo yerra cuando afirma que se cumplió con la normativa contenida en el Reglamento, dado que el jurado al momento de evaluar las credenciales de mi representado le exigió un requisito no previsto en el Reglamento”.

En contraposición, la representación judicial del el ente querellado arguyó que: “(…) cada concepto fue debidamente valorado de conformidad con el REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS TITULARES DE LAS UNIDADES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, dictado por la contraloría General de la República mediante Resolución Nº 01-00-00-004 de fecha 27 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.394 del 28 de febrero de 2002” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) de conformidad con el artículo 6 del Reglamento sobre los concursos para la Designación de los Tribunales de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados: ‘La convocatoria del concurso para la designación del titular de la unidad de auditoría interna por la máxima autoridad del respectivo organismo o entidad, deberá contener como mínimo la información siguiente: omissis 6. Credenciales a consignar y requisitos de validez que deben reunir las mismas” (Negrillas del original).

En razón de lo anterior, esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto de la sentencia, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: GUILLERMO BERNAL, contra EL ESTADO TÁCHIRA).

En este orden de ideas, es menester realizar un estudio cuidadoso de las actas que conforman el caso de autos a los fines de verificar si efectivamente el iudex a quo en su apreciación generó el supuesto vicio del que adolece la sentencia recurrida, a tales efectos, se evidencia que riela en el folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, la Gaceta Oficial Nº 37.394, publicada en fecha 28 de febrero de 2002, contentiva de la Resolución Nº 01-00-00-004, de fecha 27 de febrero de 2002, emanada de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual dictaron el Reglamento Sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados, base legal fundamental de los actos administrativos impugnados, el cual establece en su artículo 6, lo siguiente:

“La convocatoria del concurso para la designación del titular de la unidad de auditoría interna por la máxima autoridad jerárquica del respectivo organismo o entidad, deberá contener como mínimo la información siguiente:
…omissis…
6.- Credenciales a consignar y requisitos de validez que deben reunir las mismas (…)”

Asimismo, se observa que en su artículo 7 establece, lo siguiente:

“Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos:
…omissis…
4.- Poseer título de abogado, economista, administrador comercial, contador público o en ciencias fiscales expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional (…)”

Por otra parte, observa esta Corte, que riela al folio trece (13), copia de la convocatoria pública que hiciera el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), para el concurso para optar por el cargo de Auditor Interno, de tal convocatoria se desprende que:

“(…) los aspirantes deberán reunir los requisitos mínimos siguientes:
…omissis…
4.- Poseer título de abogado, economista, administrador, comercial, contador público o en ciencias fiscales, expedido por una universidad venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio profesional (…)” (Negrillas de esta Corte).
Al respecto, aprecia esta Corte que el iudex a quo en el fallo apelado señaló:

“(…) Como puede observarse, en varios aspectos el accionante obtuvo una puntuación mayor con relación al resto de los aspirantes, en cuanto a capacitación y experiencia laboral, no así en la entrevista de panel, ahora por lo que respeta (sic) a la capacitación, el Reglamento prevé un máximo de 30 puntos, y el recurrente obtuvo 18,50 puntos por cuanto no fueron valorados los Títulos correspondientes a los post-grados realizados en el extranjero, en virtud de no estar registrados no legalizados, requisito este exigido en la convocatoria del concurso para la designación del Auditor Interno del Banco de desarrollo (sic) Económico y social (BANDES). De todo lo anterior se evidencia, que la calificación otorgada por el jurado calificador no adolece del vicio de falso supuesto alegado, ya que el mismo se hizo atendiendo la normativa contenida en el Reglamento sobre los concursos para la designación de los Titulares de la Unidades de Auditoria (sic) Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados y a los requisitos contenidos en la convocatoria, la cual no fue objeto de impugnación, por lo tanto se rechaza el vicio denunciado, y así se decide.” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, considera esta Corte necesario mencionar, que del análisis del artículo 11 del Reglamento Sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados, el cual a decir de la parte apelante “… no exige legalización alguna para el caso de los post-grados realizados en el extranjero…”, se observa que guarda estricta relación con lo establecido en los artículos 6 y 7 del referido Reglamento transcritos supra, toda vez, que establece que “(…) el jurado, al que se refiere el Artículo 8 de este Reglamento, evaluará las credenciales de los participantes para determinar el nivel de capacitación y de experiencia laboral de los mismos (…)”, entendiéndose que dicha actividad evaluadora se circunscribirá en principio al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en los artículos supra señalados.

Por lo tanto, considera esta Corte, que las situaciones fácticas apreciadas y valoradas por el iudex a quo en el fallo parcialmente transcrito supra, guardan plena relación o concordancia con la norma contenida en el Reglamento Sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados, tomada en consideración y parcialmente transcrita en la convocatoria pública, realizada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), para el concurso para optar por el cargo de Auditor Interno, en ese sentido, se encuentra ajustada a las exigencias legales y, por tanto, no puede considerarse que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto, así se declara.

Ahora bien, visto el alegato de la parte apelante, referido a que la sentencia recurrida presenta contradicción en su contenido, por cuanto señala “(…) que la evaluación del jurado no incurrió en un falso supuesto porque aplicó un requisito exigido en la convocatoria y que con ello actuó apegado al Reglamento, cuando lo cierto es que éste último no exige la legalización de los títulos de post-grados obtenidos en el exterior. En tal virtud, la sentencia apelada debe ser revocada (…)”; esta Corte considera hacer las siguientes consideraciones:

Este órgano jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo que sobre el vicio de contradicción ha venido sosteniendo en diferentes fallos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 2003-1031, de fecha 25 de enero de 2008), entre ellos el dictado en fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., mediante el cual se estableció:

“(…) La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

 Ausencia absoluta de razonamientos que sirven de fundamento a la decisión.

 Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca.

 La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

 La inteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

 El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”.

Aplicando los diferentes presupuestos contenidos en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, al caso bajo estudio, esta Corte observa que:

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, fundamentó su decisión no sólo de acuerdo a los hechos alegados por las partes, sino a través del análisis de las pruebas aportadas por éstas, y en el estudió de las actas que conforman el expediente.
Por otra parte, no se evidencia que la decisión recurrida haya incurrido en contradicciones graves que impliquen su nulidad, pues, atendiendo a las consideraciones realizadas por el referido Juzgado para fundamentar su decisión, las cuales le hicieron concluir “(…) que la evaluación del jurado no incurrió en un falso supuesto porque aplicó un requisito exigido en la convocatoria y que con ello actuó apegado al Reglamento, cuando lo cierto es que éste último no exige la legalización de los títulos de post-grados obtenidos en el exterior (…)”, se evidencia que no determina la procedencia de la solicitud formulada.

Tan así es, que al apreciarse por esta Corte, que el alegato de la existencia de contradicción en la sentencia, basada en el fragmento supra transcrito del fallo, es incoada por el apelante con fundamento en la presunta existencia del vicio de falso supuesto, la cual ha sido desvirtuada mediante la declaratoria anterior en el presente fallo, hace considerar a este Órgano Jurisdiccional, que el vicio de contradicción alegado, se desecho por sí solo, pues tal y como ha quedado verificado ut supra, la administración aplicó lo requerido en la convocatoria de conformidad con el Reglamento sobre los concursos para la designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados.

En ese sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que la decisión recurrida no adolece de contradicción, razón por lo cual, se considera infundada la denuncia formulada por el apelante referida al vicio de contradicción. Así se decide.

En cuanto al alegato de desviación de poder, esta Corte observa que el querellante, al respecto arguyó que: “(…) se hace imperativo señalar que el citado reglamento, en sus artículos 2, ordinal 3º, 10, ordinal 7º, establecen la necesidad de garantizar en estos concursos la transparencia, imparcialidad y objetividad, al punto de que en su artículo 9 prevé la inhibición – que ha debido ocurrir en el presente caso, aun cuando no fue así- siendo que el a quo, aun cuando reconoce que efectivamente uno de los miembros del jurado estaba parcializado en forma negativa respecto a [su] representado, desecha el vicio alegado, por cuanto se trataba de solo uno de seis (6) miembros que en su criterio conformaban el jurado, siendo el caso que des (sic) esos seis (6) miembros, tres (3) eran principales y fueron quienes efectivamente evaluaron a [su] representado (art. 8 Reglamento), uno (1) de los cuales era la ciudadana Neyda Camacho, quien a pesar de estar parcializada hacia [su] representado, lejos de inhibirse, procedió a evaluar a [su] representado, todo lo cual va en contra del espíritu del reglamento tantas veces mencionado (…)”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, el apoderado judicial del ente querellado, en su escrito de oposición a la apelación destacó que: “(…) tal como claramente lo determina la recurrida, se trataba de un cuestionamiento que no se produjo en el procedimiento constitutivo del acto, es decir, en el procedimiento para la selección del Auditor Interno del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA. Se trataba, por el contrario, de un cuestionamiento que operó para su designación como miembro del Jurado del concurso que tendría lugar para seleccionar al Auditor Interno del Ministerio de Planificación y Desarrollo y que, por tanto, ninguna incidencia tuvo sobre su postulación y posterior calificación al concursar para el cargo de Auditor Interno del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) de todo el procedimiento que tuvo lugar para esta selección y, tal como consta en el expediente administrativo, se desprende la diafanidad e imparcialidad con la cual obró el Jurado (…) tal aspecto fue claramente decidido en la recurrida, razón por la cual constituyen alegatos nuevos, que no fueron formulados ante el a quo, todos los referidos a la solicitud de inhibición que ahora se formula respecto a uno de los integrantes del jurado”.

Asimismo, destacó que “La ciudadana Neyda Camacho, en su carácter de Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, se encontraba no sólo en su derecho, sino en el deber de cuestionar a cualquier miembro de un Jurado para seleccionar a un Auditor Interno, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público” (Mayúsculas del original).

Al respecto, aprecia esta Corte que el iudex a quo en el fallo apelado señaló:

“(…) en el presente caso la prueba producida para demostrar el citado vicio, consiste como se señaló anteriormente en la comunicación que en fecha 25 de febrero de 2003, uno de los integrantes del jurado examinador designado para elegir al titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Banco de Desarrollo Económico y social, es decir, la ciudadana Neyda Camacho en su condición de Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública…”

Efectivamente, un miembro del jurado para la selección del Auditor Interno del BANDES, cuestiono al accionante para que formara parte del jurado calificador que seleccionaría al Auditor Interno del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de manera que tal hecho, en criterio de este Juzgado, no demuestra la existencia del vicio de desviación de poder (…)”. (Mayúsculas del original) (Negrillas de esta Corte).

Visto lo anterior, esta Corte considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa mediante sentencia número 00051 de fecha 3 de febrero de 2004, al respecto señalo:

“(…) En cuanto al vicio de desviación de poder, [esa] Sala mediante sentencia No. 01722, de fecha 20 de julio de 2000, (caso: José Macario Sánchez Sánchez vs. Ministerio de Justicia), estableció lo siguiente:
‘(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’

Al respecto, cabe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin ‘torcido’ que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera (…)” (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, se observa que el iudex a quo, consideró que la prueba traída a autos para fundamentar el vicio denunciado, no fue suficiente para demostrarlo, ello así, se observa, que riela al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, copia del documento evacuado por la parte querellante, a los fines de fundamentar su alegato, del cual se desprende que fue suscrito por Neida Camacho Montenegro, en su carácter de Superintendente Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, dirigido al ciudadano Felipe Pérez, quien ostentaba el cargo de Ministro de Planificación y Desarrollo; asimismo, se evidencia que el contenido del mismo en nada se relaciona con el objeto principal de la causa decidida el primera instancia, la cual se refiere a su postulación y calificación obtenida en el concurso para el cargo de Auditor Interno del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, tal y como fue bien alegado, por la representación judicial del ente querellado, pues el cuestionamiento que el referido documento contiene respecto del querellante, se relaciona con su postulación para su designación como miembro del jurado del concurso que tendría lugar para seleccionar al Auditor Interno del Ministerio de Planificación y Desarrollo, es decir, otro ente público.

Por lo tanto, considera esta Corte, que la apreciación del iudex a quo, se encuentra ajustada a derecho, pues los elementos fácticos planteados por el querellante y la prueba traída a autos, en nada guardaban relación, y por tales razones, a criterio del Juzgado de Instancia “…no demuestra la existencia del vicio de desviación de poder…”, criterio éste que ratifica este Órgano Jurisdiccional, razón por la que se desecha el alegato de desviación de poder y en consecuencia se ratifica la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 4 de febrero de 2004, y declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Wilmer Arellano, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe. Así se decide.

En razón de lo expuesto, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación presentada por abogado Wilmer Arellano, en su carácter de apoderado del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 4 de febrero de 2004.

2. SIN LUGAR la apelación presentada por abogado Wilmer Arellano, en su carácter de abogado del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe;

3. SE CONFIRMA la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 4 de febrero de 2004.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO.

Exp. Nº AP42-R-2004-000395
ERG/003

En fecha __________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________ minutos de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.

La Secretaria.