TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001181

En fecha 20 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), Oficio Nº 903 de fecha 10 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE, titular de la cédula de identidad Nº 5.370.475, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación ejercida en fecha 14 de abril de 2005, por el abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 11 de abril de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 26 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 11 de agosto de 2005, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Bosque Malave, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó los Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 31 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Laura Rosa Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 2 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada María Elena Chacín Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.549, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a través de la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación y solicitó el abocamiento de la presente causa.
El 6 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha y una vez concluido el mismo se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba para el cinco (5) de octubre de 2005 y, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El día 11 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado José Ramón Dudamel Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 104.293, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó dos (2) juegos de copias certificadas de la sentencia de fondo dictada en primera instancia, así mismo consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 2 de mayo de 2006, la abogada María Elena Chacin Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 3 de mayo de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, el día 11 del mismo mes y año, se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran medio de prueba alguno, en fecha 16 de mayo de 2006, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral para el día 19 de octubre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y; Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha y una vez concluido el mismo se fijaría nuevamente la oportunidad del acto de informes en forma oral y, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
Vencido el lapso previsto en el auto anterior, en fecha 17 de noviembre de 2006, se fijó de nuevo la oportunidad del acto de informes en forma oral para el día 15 de diciembre de 2006, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de diciembre de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes, y de la consignación del escrito de conclusiones de la parte recurrente.
En fecha 18 de diciembre de 2006, la Cote dijo “Vistos”.
El 8 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 13 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado William F. Benshimol R., actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, a través de la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El día 14 de agosto de 2007, la representación judicial de la parte actora, consignó copia fotostática de la sentencia Nº 1.412, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 14 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Laura Rosa Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, mediante la cual solicitó si dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto para mejor proveer, de fecha 18 de junio de 2008, este Órgano Jurisdiccional decidió oficiar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines de que consignara en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación, copia certificada de la Resolución, en caso de haberse realizado otra elección de Directores Laborales para un nuevo período; por cuanto el querellante, alegó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que también desempeñaba la representación laboral en la Junta Directiva del aludido Fondo, en razón de haber sido electo por los trabajadores como Director Laboral Principal en fecha 21 de marzo de 2000, para el período 2000-2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.917, en fecha 23 de marzo de 2000.
En fecha 22 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Laura Rosa Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, a través de la cual se dio por notificada del contenido del auto dictado por esta Alzada en fecha 18 de junio de 2008.
El 11 de agosto de 2008, esta Corte ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República, el contenido de la decisión dictada de fecha 18 de junio de 2008.
En igual fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2008-8874 y 8875.
El día 25 de septiembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación del contenido del auto dictado en fecha 18 de junio de 2008, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 23 del mismo mes y año.
En fecha 9 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación del contenido del auto dictado en fecha 18 de junio de 2008, dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual fue recibido el día 8 del mismo mes y año.
En fecha 17 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Reina Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 81.165, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual consignó original del Oficio Nº 08-28513, de fecha 16 de octubre de 2008, suscrito por el Presidente del mencionado Fondo como acuse de recibo del Oficio Nº CSCA-2008-8875 del 11 de agosto de 2008, emanado de esta Corte, así como copia certificada de la Providencia Administrativa P.A. Nº 067-05, emitida por la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador.
Notificadas como se encuentran las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de junio de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, el 21 de octubre de 2008, lo cual se llevó a cabo el día 28 del mismo mes y año.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Reina Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a través de la cual consignó escrito de observaciones.
El 21 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Laura Rosa Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 2 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada María Alejandra Picot Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 84.966, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a través de la cual requirió se le expidiera “(…) copia certificada de las actuaciones que corren insertas a los folios doscientos cuarenta y nueve al 251 del expediente”.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 16 de julio de 2004, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Bosque Malave, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial fundamentado en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegaron, que mediante el acto administrativo Nº Pre-1406, de fecha 17 de junio de 2004, dictado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se le notificó a su mandante que habían “(…) resuelto prescindir de sus servicios y removerlo del cargo de Gerente General de Activos y Liquidación (…)”, siendo dicho acto ilegal “(…) por cuanto en ningún caso se puede retirar a un funcionario público bajo esta figura ya que la misma no está contenida, ni contemplada en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), a cuyo régimen, (…) se encuentran sometidos los funcionarios del Fondo”. (Resaltado y mayúsculas de los apoderados judiciales del querellante).
Afirmaron, que su representado “(…) es Funcionario de Carrera, que goza del derecho a la Estabilidad, consagrado en el Artículo 30 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) (…)”, que ha prestado servicio en el mencionado Fondo, “(…) desde el 19 de Octubre de 1.995 (sic), acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción una Antigüedad de Ocho (08) años, Siete (07) meses y Diez y Ocho (18) días”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
En otro orden de ideas, expresaron que el acto administrativo cuestionado está fundamentado en el Parágrafo Segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya norma -a su decir- “colide con la Constitución y con la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) y que en todo caso, quedó sin vigencia con la promulgación de esta última (…)”, por lo que la aplicación que realiza el Fondo en referencia, “(…) del citado Segundo aparte del Artículo 298 violenta la mencionada disposición constitucional contenida en el artículo 146, al catalogar a los empleados del Fondo como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción en forma general, lo cual atenta contra la Carrera Administrativa y el derecho a la estabilidad, ambos de rango constitucional (…)”. (Resaltado y mayúsculas de los apoderados judiciales del querellante).
Agregaron; que el segundo aparte del mencionado artículo 298 “(…) establece que los funcionarios del Fondo son de Libre Nombramiento y Remoción del Presidente, de acuerdo con el régimen previsto en su Estatuto Funcionarial, el cual según lo dispuesto en el Ordinal 5 del Artículo 295, del mismo Decreto debe ser dictado por la Junta Directiva del Fondo. Sin embargo, para la fecha de la ilegal remoción de nuestro representado no había sido promulgado (…)”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Sostienen, que ante la ausencia del Estatuto Funcionarial del Fondo, la Ley aplicable a los funcionarios del ente querellado, es la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señalaron, que “Se argumenta en el Acto Administrativo cuestionado que la decisión se toma en base a una ‘manifestación expresa de su consentimiento, sin coacción expresado, para removerlo de la alta posición gerencial’, supuestamente plasmada en la comunicación emitida por nuestro representado en fecha 17 de Mayo de 2.004 (sic)”, que “Sobre este punto es necesario aclarar, que si bien es cierto que nuestro representado emitió dicha comunicación, mediante la cual para facilitar cualquier decisión acerca de una reorganización, colocó a la disposición de la Presidencia del Fondo el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, también lo es que está claramente expresada en la misma la solicitud de que se le asignara en un cargo administrativo, a fin de continuar cumpliendo con las funciones que en calidad de Representante Laboral ante la Junta Directiva del Fondo le fueron asignadas por los trabajadores del mismo, en elección cuyos resultados constan en la gaceta Oficial No. 36.917, de fecha 23 de Marzo del año 2.000 (sic)”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Adujeron, que “(…) la argumentación presentada en el Acto Administrativo cuestionado, en cuanto a que por ocupar un cargo de Gerente, nuestro representado no podía ser Representante Laboral, tampoco está ajustada a la legalidad, ya que en este sentido la LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO , sólo exije (sic), en el Artículo 613, como condición para ser Representante de los Trabajadores, la de que para el momento de la designación el funcionario sea trabajador activo de la empresa, con una Antigüedad de por lo menos Tres (03) años en la misma”, que por cuanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se previeron disposiciones en materia de “Representación de los Trabajadores”, se debe aplicar la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo con el artículo 8 de la mencionada Ley y que “(…) el Artículo 614 de la misma establece que los Directores Laborales ‘no podrán ser removidos sino por la organización sindical que los designó, a menos que incurran en falta grave que amerite la destitución, calificada por el Juez del trabajo’”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Igualmente, expusieron que la actuación del Fondo en referencia es ilegal por cuanto al remover a su representado no se le otorgó el mes de disponibilidad, previsto en los artículos 84 al 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Reseñaron, que el acto administrativo objeto de impugnación es nulo de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido “(…) dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), para la remoción de un funcionario”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Finalmente solicitaron:
“PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual proceden a remover y retirar al ciudadano JOSE (sic) RAFAEL BOSQUE MALAVE, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal.
SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva del ciudadano JOSE (sic) RAFAEL BOSQUE MALAVE, al cargo que venía desempeñando en (sic) FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA.
TERCERO: Que se restituya al ciudadano JOSE (sic) RAFAEL BOSQUE MALAVE, al ejercicio de las funciones que le corresponden en su condición de REPRESENTANTE LABORAL, para lo cual fue electo y debidamente designado, como consta en la Resolución No. 01/00, del 21/3/2000, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.917 del 23/03/2000.
CUARTO: Que se le cancele al ciudadano JOSE (sic) RAFAEL BOSQUE MALAVE, los Salarios (sic) dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de sus ilegal retiro hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación.
QUINTO: Que se le reconozca al ciudadano JOSE (sic) RAFAEL BOSQUE MALAVE, el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 20 de octubre de 2004, el abogado Hernando Guillen Armas, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en los siguientes términos:
En primer lugar, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, el contenido del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, pues los alegatos del querellante carecían de fundamento legal.
Seguidamente, expuso que “No es cierto que la aplicación del artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic) vulnera lo establecido en el artículo 146 de la Constitución. Dicha norma constitucional establece, a la letra, que ‘los cargos de la Administración Pública son de carrera’, luego es evidente que mediante esta norma constitucional se ha dispuesto un principio aplicable a toda la Administración Pública” y que sólo “(…) excepcionalmente en los supuestos señalados por el mismo artículo 146 constitucional, para algunos cargos de la Administración Pública puede ser negada la condición de cargos de carrera”. (Resaltado del apoderado judicial del Fondo querellado).
Agregó, que “(…) lo preceptuado en el Tercer párrafo (no el Segundo como equivocadamente asienta el querellante) del artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic) tiene un perfecto encaje constitucional”.
Acotó, que la precitada norma “(…) ha sido muy clara al establecer que todos los empleados al servicio de FOGADE (sic) son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto (…) ‘por la naturaleza de sus funciones’ (…). Vale decir, las competencias y funciones propias de FOGADE (sic) son de tal naturaleza, que ello implica que todos los empleados del Fondo, debido a la sensibilidad de la información que manejan, a la importancia que dicha información puede tener en todo el Sistema Financiero, a la trascendencia que tienen las labores desempeñadas para la seguridad y el buen orden del mismo sector, y en virtud del alto grado de confianza que el desempeño de estas labores implica, deben ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto”. (Resaltado del apoderado judicial del Fondo querellado).
Reiteró, que “Así lo consideró el Ejecutivo Nacional en ejercicio de la función legislativa (al dictar la Ley General de Bancos (sic)), lo cual hizo en total apego al orden constitucional”.
Afirmó, que es falso que haya una colisión de normas entre el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló, que “Los funcionarios de carrera no gozan per se del derecho a la estabilidad. Este derecho está determinado por la naturaleza del cargo que ocupan, y de otra parte, la naturaleza del cargo, jamás –ni siquiera en virtud de lo establecido en el artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic)- puede afectar la condición de funcionario de carrera. Sin embargo, sostiene el querellante que él obtuvo el derecho a la estabilidad al adquirir la condición de funcionario de carrera, y para él, esta estabilidad es consustancial a tal condición. Esto es totalmente falso. Si fuese cierto que el querellante alguna vez adquirió la condición de funcionario de carrera, ello, a todo evento, no ha podido ser afectado por el hecho de que legislativamente el cargo que ocupaba fuese calificado como de libre nombramiento y remoción”.
Reseñó, que “Cuando el acto administrativo que se cuestiona dice ‘acatando la voluntad por usted manifestada se prescinde de sus servicios’ se está refiriendo a la voluntad de poner el cargo a la disponibilidad del Presidente de FOGADE (sic) a sabiendas de que este último está autorizado para removerlo de su cargo de acuerdo al artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic)”. (Resaltado del apoderado judicial del Fondo querellado).
Indicó, con respecto a la condición del querellante como representante de los trabajadores ante la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), que “Al ser removido del cargo que ocupaba en FOGADE (sic), el querellante pierde la condición de trabajador activo del Fondo, como lo exige el artículo 613 de la Ley Orgánica del Trabajo” y que “(…) existía incompatibilidad sustancial para el ejercicio del mismo, dado que al ser representante del patrono –artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo- está inhabilitado para desempeñar al mismo tiempo la representación de los trabajadores”.
Concluyó, solicitando que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su representado.

III
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“La parte querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, que desempeñaba en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por considerar que el mismo es violatorio del artículo 146 de la Constitución de la República (sic), del derecho a la estabilidad, y de las normas contenidas en los artículos 610 y 614 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, conforme lo preceptuado en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no le fue otorgado el mes de disponibilidad.
Dicha pretensión fue rechazada por la parte querellada, manifestando el afecto, que la misma carece (sic) la fundamentación jurídica necesaria que permita su declaratoria con lugar, puesto que no es cierto que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vulnere lo establecido en el artículo 146 del texto fundamental (sic), toda vez que el referido artículo 298 establece que todos los empleados al servicio de FOGADE (sic) son de libre nombramiento y remoción por su Presidente, dada la naturaleza de las funciones que este organismo cumple.
En tal sentido se observa:
El acto mediante el cual proceden a remover al querellante del cargo que venía ostentando, se fundamentó en el segundo aparte del artículo 298 (…).
De esta última disposición se evidencia, que la permanencia del querellante en el cargo que ostentaba, dependía exclusivamente de la voluntad unilateral de la máxima autoridad jerárquica del organismo administrativo querellado, ello, en virtud del principio general vigente en materia funcionarial, conforme al cual la remoción del funcionario se puede producir en cualquier momento, sin que ello implique un desconocimiento o vulneración del derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo, en consecuencia, mal podía la Administración otorgarle el mes de disponibilidad, si las funciones ejercidas en dicho organismo corresponde a la de un cargo tipificado por la Ley como de libre nombramiento y remoción, y no constar en actas el expediente que el accionante tuviese acreditada la condición de funcionario de carrera. Así se decide.
Por otra parte, respecto a que el querellante ejercía las funciones de Representante Laboral ante la Junta Directiva del Fondo al mismo tiempo que desempeñaba el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, como se puede evidenciar en actas del expediente principal, existe incompatibilidad sustancial para el ejercicio del mismo, ya que al ser Representante del Patrono de conformidad con los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica Trabajo, está inhabilitado para desempeñar al mismo tiempo la Representación de los Trabajadores ante la Junta Directiva del Fondo de Garantía De (sic) Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide”.

Por las razones expuestas, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 11 de agosto de 2005, los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Bosque Malave, presentaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Argumentaron, que la decisión apelada “(…) resulta contraria a derecho, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Expresaron, que la sentencia recurrida no fue expresa, positiva y precisa, como lo estipula el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la Ley aplicable a los Funcionarios del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE) es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la sentencia recurrida no hace referencia a la citada Ley, ni se pronuncia sobre dicha materia.
Adujeron, que en el expediente no constaba que el cargo ejercido por el querellante sea de libre nombramiento y remoción tal como lo expresó el a quo.
De igual manera, denunciaron que “(…) el a-quo se limita a hacer referencia de los Artículos 50 y 51 de la LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO y concluye que nuestro representado está inhabilitado para ejercer esa representación (…), incurriendo así “(…) en un error de interpretación de las disposiciones contenidas en la LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO, pues reiteramos que en la misma no existe limitación para ejercer la representación de los trabajadores (…)”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del querellante).
Finalmente, solicitaron se declarara con lugar la presente apelación y en consecuencia se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de abril de 2005.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 2 de mayo de 2006, la abogada María Elena Chacín Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En cuanto al primer alegato puesto de manifiesto por la representación judicial de la parte recurrente relativo a que el fallo recurrido resultaba contrario a derecho, señaló que “(…) la función del sentenciador es interpretar y aplicar el derecho de conformidad con los supuestos de hecho que hayan alegado y probado las partes en su debida oportunidad. (…) y en el presente caso, el sentenciador al analizar el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concluyó ‘de esta última disposición se evidencia, que la permanencia del querellante en el cargo que ostentaba, dependía exclusivamente de la voluntad unilateral de la máxima autoridad jerárquica del organismo administrativo querellado, ello, en virtud del principio general vigente en materia funcionarial, conforme al cual la remoción de un funcionario se puede producir, en cualquier momento, sin que ello implique un desconocimiento o vulneración del derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo, en consecuencia, mal podría la Administración otorgarle el mes de disponibilidad, si las funciones ejercidas en dicho organismo corresponden a la de un cargo tipificado por Ley como de libre nombramiento y remoción, y no consta en actas del expediente que el accionante tuviese acreditada la condición de funcionario de carrera’, tomando en consideración la referencia analógica del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la calificación de libre nombramiento y remoción atendiendo al tipo de funciones y tareas cumplidas que se encuentran directamente vinculadas con el objeto de FOGADE (sic) previstas en el artículo 281 eiusdem, por la naturaleza de las funciones que cumple FOGADE (sic)”. (Mayúsculas de la apoderada judicial del Fondo querellado).
Sostiene, que “En cuanto a que la sentencia del Tribunal a quo no hace referencia al régimen aplicable al recurrente, tal denuncia resulta improcedente porque de la lectura de la sentencia se evidencia el régimen aplicable, que no es otro que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
En relación a la inmotivación del fallo invocada por el recurrente, “(…) al determinar que existía incompatibilidad sustancial para realizar las funciones de Representante Laboral ante la Junta Directiva y al mismo tiempo desempeñarse en el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, todo fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo (…)”, expresó que “(…) el ciudadano José Rafael Bosque Malave, realizaba funciones que por su naturaleza deben excluirse, porque representaba al patrono siendo Gerente General de Activos y Liquidación y al mismo tiempo a los trabajadores como Representante Laboral, arrojando como consecuencia la representación de dos intereses contrapuestos”.
Agregó, que “(…) el propio recurrente en su querella señala el cargo desempeñado por su representado, el cual no fue objeto de contradictorio alguno y su denominación per se implica el cumplimiento de labores de alto grado de confianza, asimismo, es de señalar que la propia ley califica a los funcionarios como de libre nombramiento y remoción por la trascendencia de las funciones y el objeto perseguido por el Fondo” y que “(…) en cuanto al mes de disponibilidad, es de observar que siendo de libre nombramiento y remoción no tiene derecho al mismo”.
Con fundamento en las observaciones realizadas, solicitó que se declarara sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio de la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y en consecuencia se confirmara la misma.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia:
Respecto a la competencia para conocer las apelaciones interpuestas, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De La solicitud de Declaratoria de Extemporaneidad del Escrito de Contestación a la Apelación:
Preliminarmente, la Corte se debe pronunciar acerca de la solicitud de desestimación del “(…) escrito de Contestación a la Apelación (…) presentado por la representación judicial extemporáneamente (…)”, formulada en el escrito de conclusiones consignado por los apoderados judiciales del querellante, en fecha 15 de diciembre de 2006, cursante a los folios ciento veintidós (122) al ciento treinta y cinco (135) de los autos.
En este sentido, se observa que en fecha 26 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, en fecha 11 de agosto de 2005, el abogado William F. Benshimol R., actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Posteriormente, El 2 de mayo de 2006, la abogada María Elena Chacin Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la apelación interpuesta.
Ahora bien, en lo atinente al acto de contestación a la apelación se estima que el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Resaltado de esta Corte).

Como se puede apreciar, la precitada norma es clara al establecer el momento en el que comienzan a transcurrir los lapsos procesales y la oportunidad de vencimiento de los mismos, por tanto, si la parte interesada o quien tiene la carga de realizar alguna actuación procesal no actúa en el momento legalmente establecido por el Juez para ello, no puede realizar la actuación con posterioridad pues opera para éste la preclusión, la cual tiene lugar “(…) a) por no haberse observado el orden señalado por la ley para el ejercicio de una facultad procesal, es decir, por falta de actividad o por actividad extemporánea; (…)”. (Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. “Código de Procedimiento Civil”. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. 125).
Ello en virtud, que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de preclusividad de los actos, según el cual una vez vencido el término o lapso procesal determinado en la Ley adjetiva o fijado por el juez por mandato de ésta, sin que la parte realice actuación alguna, se abrirá el lapso o término inmediatamente posterior al vencido para que el juicio continúe su curso, toda vez que el sentido de regular temporalmente los actos del proceso consiste en que se obtenga “…una cierta relación entre el cumplimiento de un acto y el cumplimiento de uno o más actos y, por tanto, (…) de ese modo (…) el acto se inserte en un punto de la historia con preferencia a otro”. (Vid. Carnelutti, Francesco. “Instituciones del Derecho Procesal Civil”. Ediciones Harla, p. 753).
En razón de lo anterior, constató esta Corte en el calendario judicial correspondiente al año 2005, que desde el día 26 de julio de 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 4 de octubre de ese mismo año, transcurrieron quince (15) días hábiles para que los apoderados judiciales de la recurrente consignaran el respectivo escrito de fundamentación de la apelación, como en efecto lo hicieron el 11 de agosto de 2005. De igual manera, desde el día 5 de octubre de 2005 hasta el día 2 de mayo de 2006, fecha esta última en la que la representante judicial del Fondo querellado presentó el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, transcurrieron treinta y un (31) días hábiles continuos, esto es, un lapso superior a los cinco (5) días hábiles continuos a que se refiere el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
De tal manera que, este Órgano Jurisdiccional juzga que la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), presentó su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación fuera de la oportunidad establecida legalmente para ello, resultando por tanto extemporáneo dicho escrito y no debe ser valorado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
III.- De La Apelación Interpuesta:
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de abril de 2005, por el abogados León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Rafael Bosque Malave, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Sostuvieron los apoderados judiciales del recurrente que la sentencia apelada no “(…) llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”, que el fallo recurrido se encontraba viciado de incongruencia por cuanto -en su criterio- el Tribunal de la causa, contravino el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto -según sus dichos- la Ley aplicable a los Funcionarios del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE) es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la decisión impugnada no hace referencia a la citada Ley, ni se pronuncia sobre dicha materia, que en el expediente no consta que el cargo ejercido por el querellante sea de libre nombramiento y remoción tal como lo expresó el Juzgador de Instancia, y que “(…) el a-quo se limita a hacer referencia de los Artículos 50 y 51 de la LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO y concluye que nuestro representado está inhabilitado para ejercer esa representación (…), incurriendo así “(…) en un error de interpretación de las disposiciones contenidas en la LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO, pues reiteramos que en la misma no existe limitación para ejercer la representación de los trabajadores (…)”.
Así, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.), criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: ARGENIS CASTILLO Y OTROS VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.), señaló lo siguiente:
“En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA), señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

Así las cosas, esta Corte considera oportuno revisar el contenido y alcance de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1412, de fecha 10 de junio de 2007, consignada por la parte apelante a los autos, mediante la cual, la Sala en referencia, interpretó el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), la cual estableció:
“La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad.
(…Omissis…)
Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.
A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia.
(…Omissis…)
No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.
(…Omissis…)
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
(…Omissis…)
En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego.
(…Omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado”.

De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente para esta Corte que la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, la Sala Constitucional estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En este mismo orden de ideas se deriva, que en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera; sólo que, quienes no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera.
De allí que, esta Corte considera necesario determinar, conforme a la documentación cursante en autos, si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, por ello es preciso hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no solo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden de manera principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
En este contexto, entonces, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda).
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observa que corre inserta al folio catorce (14) del expediente judicial, fotocopia de la comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, suscrita por el ciudadano José Rafael Bosque Malave, dirigida al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, la cual se reproduce a continuación:
“Tengo a bien dirigirme a Usted, en la oportunidad de desearle el mayor éxito en su gestión al frente de la administración del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria; en este sentido, a fin de facilitarle cualquier decisión acerca de una reorganización gerencial me permito colocar a su disposición el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, que me encuentro desempeñando actualmente.
Por otra parte, como es de su conocimiento, también desempeño la representación laboral en la Junta Directiva de este Organismo, razón por la cual muy respetuosamente le solicito que considere la asignación de un cargo administrativo, a fin de poder cumplir con la función para la que me designaron los trabajadores del Fondo. Al respecto, es menester destacar que actualmente soy el único representante y que se encuentra en proceso una nueva elección a fin de escoger los cargos vacantes.
Para finalizar, le reitero a Usted y al equipo que le acompaña, en mi nombre y en el de los empleados y obreros del Fondo, el apoyo total a su gestión para la consecución delas (sic) metas y objetivos planteados.
Reciba Usted mi mayor consideración y estima,
Atentamente,
JOSE (sic) RAFAEL BOSQUE
Gerente General”. (Resaltado de esta Corte).

Igualmente, riela a los folios ocho (8) al doce (12) original del Oficio Nº PRE 1406, de fecha 17 de junio de 2004, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dirigido al ciudadano José Rafael Bosque Malave, informándole que:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación sin número, de fecha 17 de mayo de 2004, dirigida a la Presidencia de la Institución, mediante la cual manifiesta su libre voluntad de colocar su cargo a mi disposición cargo que venia (sic) ocupando como Gerente General de Activos y Liquidación, con el fin de facilitarme…‘cualquier decisión acerca de una reorganización gerencia’.... dentro del ente que presido, es menester notificarle de la decisión que sobre el particular, teniendo presente el interés de FOGADE (sic), se ha adoptado.
En tal sentido la presidencia del instituto (sic) ha resuelto prescindir de sus servicios y removerlo del cargo de Gerente General de Activos y Liquidación que venía cumpliendo hasta la presente fecha, agradeciéndole de antemano que haya sido usted quien voluntariamente me haya dado la libertad para así proceder en función de la reorganización gerencial que estoy adelantando dentro de FOGADE (sic).
La decisión que aquí le notifico, en respuesta a su petición contenida en la comunicación recibida por mi despacho, la dicto obrando en mi carácter de Presidente del Fondo (…) y en ejercicio de las facultades que me confieren los artículos 294 ordinal 7° y 298, segundo aparte, del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)
Con respecto a lo expresado en su comunicación, en relación a la representación laboral que viene desempeñando en la Junta Directiva del organismo, según los resultados de la elección que se hiciera a tal efecto por parte de los trabajadores de esta institución, en virtud de lo cual solicita se considere la asignación de un cargo administrativo a fin de poder cumplir con tal función, debo indicarle lo siguiente:
En cuanto al planteamiento de que le sea asignado un cargo administrativo, cumplo en notificarle, que la administración se encuentra en fase de reorganización gerencial y en el Registro de Asignación de Cargos de FOGADE (sic), no existe puesto de trabajo similar al de la Gerencia General que usted venia (sic) desempeñando no siendo posible asignarle cargo administrativo alguno puesto que usted, al ser removido de la función que ocupaba, ya dejó de ser laborante de la institución y la administración de la misma considera improcedente la continuidad laboral de su persona para con la misma.
Con relación a la nada clara representación laboral que viene desempeñando en (sic) Junta Directiva de este organismo debo puntualizar que por su condición de Gerente General de Activos y Liquidación, cargo de la más alta línea dentro del ente, lo reputa y califica como representante patronal nato o típico.
En su caso se observa una grosera subversión de la figura jurídica de la representación de los trabajadores en la gestión (entiéndase Director Laboral), en razón que usted viene desempeñado un cargo de alta dirección que lo califica, en puridad sustantiva laboral, como representante patronal. Por ende, no siendo usted un labporante (sic) o empleado ordinario del FOGADE (sic) sino un representae (sic) patronal del mismo, mal puede seguir desempeñando el rol de Director Laboral porque, además de haber sido removido del cargo, al mismo tiempo de, manera ilegal desnaturaliza el rol de la representación de los trabajadores en la gestión de este ente en franco desacato ala (sic) legalidad.
Como fundamento a lo antes expuesto, me permito transcribirle el contenido de los 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de manera supletoria, que refiere quienes son los representantes del patrono (…).
Asimismo, fue elegido Director Laboral de este organismo, violentando lo preceptuado en los artículos 612 y 613 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que se plantea una incongruencia material o incompatibilidad sustancial para el ejercicio del mismo dado que usted, por ser representante del patrono está inhabilitado para desempeñar al mismo tiempo la representación de los trabajadores por la evidente y palmaria contraposición de intereses que entran en conflicto por la ambivalencia o dualidad representativa que usted ilegalmente ostenta o ejerce.
Cabe indicar que como consecuencia de haber puesto su cargo a la orden y sido removido, cesa la relación de trabajo (…).
En virtud de lo expuesto, puede usted ejercer las acciones legales y recursos que estime pertinentes en el lapso de tres (3) meses contados a partir de la notificación de este acto si considera afectados sus derechos subjetivos funcionariales.
Con relación a las prestaciones sociales que por ley le corresponden, puede. usted hacerlas efectivas una vez sea presentada al ente la Declaración Jurada de su patrimonio, tal como lo disponen los artículos 78 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y 33 numeral 7° de la Ley Contra la Corrupción. También preciso indicarle que le serán canceladas las vacaciones que la institución le pudiese adeudar.
El presente acto surtirá efectos a partir de la fecha de su notificación.
Sin más a que referirme y dándole las gracias por la Labor prestada, de Usted, atentamente”. (Resaltado de esta Corte).

También, cursa a los folios doscientos treinta y cinco (235) al doscientos cuarenta y cinco (245) copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 067-05, de fecha 20 de enero de 2005, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, contentiva de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, formulada por el ciudadano José Rafael Bosque Malave, en fecha 15 de julio de 2004, “(…) en virtud de haber sido despedido el día 17 de junio de 2004, de su cargo que venía desempeñando como Director Laboral (…) en el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), no obstante encontrarse amparado en la inamovilidad establecida en los artículos 617 y 449 de la Ley Orgánica del Trabajo”, siendo declarada sin lugar dicha solicitud, en los términos siguientes:
“Vistas las pruebas promovidas se desprende (…) que el reclamante ciertamente es un funcionario público de libre nombramiento y remoción, por cuanto se desempeñaba en un cargo de los denominados de alto nivel, de dirección (…), como lo es el de Gerente General de Activos y Liquidación de la referida institución (sic) pública, encuadrado perfectamente en el supuesto establecido en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en lo dispuesto en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…).
Por su parte, el reclamante pretende que los efectos de tales disposiciones de estricto orden público, queden enervados en virtud de estar amparado de un fuero especial, por la inamovilidad nacida de su condición de Director Laboral del Fondo, conforme a lo previsto en el artículo 617 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como consecuencia de ello, se declare la invalidez de la remoción y se ordene su reenganche y pago de salarios caídos.
Sobe este aspecto estima menester este Despacho dejar clarificado lo siguiente:
1) Con la manifestación de voluntad del reclamante de colocar su cargo a la orden, quedo habilitado el Presidente de FOGADE (sic) para tomar cualquier decisión con relación a la situación laboral y la prestación del servicio del ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE.
2) Quedó demostrado que el actor se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, no solo (sic) por las características propias del mismo y la naturaleza de los servicios prestados, que hacen al cargo de Gerente General de Activos y Liquidación de FOGADE (sic) como de alto nivel (…), sino que además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los empleados de la institución tienen la condición de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción. Por lo quo, estuvo suficientemente facultado el Presidente del ente reclamado para proceder con la remoción del ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE del cargo de cargo de Gerente General de Activos y Liquidación.
3) Sin entrar a profundizar sobre la validez o no de la elección del ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE como Director Laboral del Fondo, en virtud de la contradicción existente entre desempeñar un cargo que lo cataloga como representante del patrono (Gerente General de Activos y. Liquidación) y ocupar otra función que lo distingue como representante de los trabajadores ante la Junta Directiva (Director Laboral); con respecto a la inamovilidad que ampararía a dicho ciudadano, en el supuesto que la tuviese (la inamovilidad), esta (sic) en ningún caso podría estar por encima o podría sobreponerse a las dos (2) situaciones anteriormente explicadas, es decir: a) que el solicitante de manera expresa colocó su cargo a disposición de su superior jerárquico, quien conforme a tal manifestación de voluntad y habilitación procedió acorde con la normativa sobre la materia y, b) que el actor desempeñaba un cargo legalmente conceptualizado como de libre nombramiento y remoción, tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública como por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que, aún cuando pueda reconocérsele su cualidad de Director Laboral, la inamovilidad sobrevenida a que se contrae el artículo 617 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le es aplicable por su condición de funcionario público de FOGADE (sic) y además de alto nivel (…). En este orden de ideas es oportuno precisar, que la condición de Director Laboral deviene exactamente de la condición en estricto sentido de trabajador (artículo 613 de la Ley Orgánica del Trabajo) por cuanto, la participación de los trabajadores en la dirección de la empresa como forma de cogestión, supone la incorporación de los trabajadores o de sus representantes, en el manejo y control de la actividad económica de la empresa conjuntamente con el patrono o sus representantes, de modo que resulta simplemente ilógico y contrario a derecho (ya que se desvirtuaría la esencia de la institución jurídica conocida como cogestión) que se permitiese a un representante de patrono participar como Director Laboral a nombre de los trabajadores. Son precisamente los trabajadores y sus representantes, por su condición antagónica y de minusvalía frente al patrono, los beneficiarios de la protección especial de la inamovilidad, la cual, en ningún caso aplica para los representantes del patrono, ya sea en el sector público (funcionarios de alto nivel o de confianza) o en el sector privado (empleados de dirección). Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 613 (…), para ser Director Laboral por votación directa y secreta se hace necesario ser trabajador de la empresa u organismo, por lo cual, una vez cesada la relación de trabajo inmediatamente se pierde la condición de Director Laboral. En el presente caso, el ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE, por las razones suficientemente explicadas, fue legalmente removido de su cargo de Gerente General de Activos y Liquidación de FOGADE (sic), perdiendo igualmente su status de Director Laboral.
Como consecuencia de todo lo anterior, imperioso es para este Despacho declarar la improcedencia de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que nos ocupa, y así lo hará en la dispositiva de la presente providencia administrativa, toda vez que la remoción del reclamante ocurrió por ser funcionario público de libre nombramiento y remoción, que adicionalmente colocó su cargo a disposición del organismo. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas del texto).

Analizadas las referidas documentales, se advierte, por un lado, que el recurrente ocupaba el cargo de “Gerente General de Activos y Liquidación”, cuyo cargo puso a la orden del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mediante comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, lo cual es admitido por los apoderados judiciales del querellante en su escrito libelar al expresar en el mismo que “(…) si bien es cierto que nuestro representado emitió dicha comunicación, mediante la cual para facilitar cualquier decisión acerca de una reorganización, colocó a la disposición de la Presidencia del Fondo el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, también lo es que está claramente expresada en la misma la solicitud de que se le asignara en un cargo administrativo (…)”.
Por otro lado, se observa del contenido del acto administrativo de remoción, que el Presidente del aludido Fondo, con respecto al cargo administrativo requerido por el ciudadano José Rafael Bosque Malave, entre otras cosas, le informó que el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, que venía desempeñando en la Institución era de “la más alta línea dentro del ente”, por lo que no era “posible asignarle cargo administrativo alguno”.
Aunado a ello, se desprende que al haberle solicitado el funcionario en referencia un cargo administrativo al Presidente del Fondo, tácitamente está admitiendo que el cargo que ocupaba como Gerente General de Activos y Liquidación, era de alto nivel.
Así, a juicio de esta Alzada el cargo de “Gerente General de Activos y Liquidación”, comporta, necesariamente, la dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas por dicho Ente.
El gerente es el personal responsable de dirigir, coordinar planificar y ejecutar todos los recursos y las actividades inherentes a las instituciones, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos. De allí que en la nueva visión de las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “gerente” para significar puestos de mando, siendo el cargo de “gerente”, en criterio de esta Corte, de similar jerarquía al de Director. (Vid. Sentencia Nº 2006-1843 del 14 de junio de 2006, caso: Gledys Gutiérrez de Bereciartu, Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
Determinado lo anterior, se observa que el cargo de “Gerente General de Activos y Liquidación” adscrito al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), es equiparable por la naturaleza de sus funciones, -de similar jerarquía- al cargo de Director, el cual se encuentra clasificado como de alto nivel por la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable supletoriamente a este tipo de funcionarios, y que en su artículo 20 señala:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
…Omissis…
8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos (…)”. (Subrayado de esta Corte).

En base a lo precedentemente expuesto, esta Corte concluye que el querellante ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual requería, reiteramos, de un alto nivel, por consiguiente, el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, ostentado por el accionante para el momento de su remoción, sí era un cargo de alto nivel, en razón de ello, a criterio de esta Alzada, la Administración no erró al fundamentar en el acto administrativo, que el ciudadano José Rafael Bosque Malave, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, no encentrándose en contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como fue alegado por el querellante. Así se declara.
En virtud de las razones expuestas, considera esta Corte que la esfera de derechos del querellante no se vio afectada con el acto dictado por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y por ello no podía el a quo declarar la nulidad del acto impugnado y obviar el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como la naturaleza de las funciones de Gerente General de Activos y Liquidación que ocupaba el actor, por lo cual se considera que lo determinado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se encuentra ajustada a derecho, por lo que este Órgano Jurisdiccional observa que el a quo no dejó de pronunciarse sobre alegatos y pruebas consignadas por las partes, razón por la cual, se desestima el vicio de incongruencia denunciado. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la denuncia realizada por los apoderados judiciales del querellante, en cuanto a la errónea interpretación que hiciera el Juzgador de Instancia de los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, al concluir que “(…) nuestro representado está inhabilitado para ejercer la representación de los trabajadores (…)”, dado que el recurrente ejercía funciones de Representante Laboral ante la Junta Directiva del Fondo.
En cuanto al vicio de errónea interpretación de Ley, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente:
“…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”.

De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma.
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
En tal sentido, y a los fines de determinar si el fallo recurrido incurrió en el vicio de errónea interpretación de la Ley, evidencia esta Corte que el Juzgador de Instancia, sobre el particular, señaló:
“(…) respecto a que el querellante ejercía las funciones de Representante Laboral ante la Junta Directiva del Fondo al mismo tiempo que desempeñaba el cargo de Gerente General de Activos y Liquidación, como se puede evidenciar en actas del expediente principal, existe incompatibilidad sustancial para el ejercicio del mismo, ya que al ser Representante del Patrono de conformidad con los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica Trabajo, está inhabilitado para desempeñar al mismo tiempo la Representación de los Trabajadores ante la Junta Directiva del Fondo de Garantía De (sic) Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide”.

En este orden, esta Corte considera pertinente hacer acotación a la norma contenida en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 8:
(…Omissis…).
Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública
(…Omissis…)”.

Siendo así se observa, que los funcionarios públicos que tienen cargos de carrera, poseen el derecho a los beneficios de la sindicalización; de igual manera, la Ley in comento en los artículos 50 y 51 expresan:

“Artículo 50.- A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración”.
“Artículo 51.- Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo”.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento que son las normativas aplicables de manera subsidiaria a la función pública; han establecido de forma explícita que aquellos empleados que sean representantes del patrono no pueden defender los intereses de los trabajadores, en virtud, que no serían compatibles sus funciones inherentes con las actividades propias del patrono y el fin de las organizaciones sindicales en la defensa de los trabajadores.
En este mismo orden de ideas, es fundamental hacer referencia al artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 32: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública”. (Resaltado y subrayado de este fallo).

Es así, como la Ley reguladora de la función pública, al tiempo que reconoce el derecho a la sindicalización en las relaciones de empleo público, otorga el ejercicio del derecho sólo a favor de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera.
Adicionalmente, cabe destacar que la figura de los “Directores Laborales”, se encuentra preceptuada en el Título X, artículos 610 al 624 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Aunado a ello, es menester señalar que la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, mediante la Providencia Administrativa Nº 067-05, dictada en fecha 20 de enero de 2005, cursante a los folios doscientos treinta y cinco (235) al doscientos cuarenta y cinco (245) de los autos, se pronunció al respecto, manifestando que “(…) es oportuno precisar, que la condición de Director Laboral deviene exactamente de la condición en estricto sentido de trabajador (artículo 613 de la Ley Orgánica del Trabajo) por cuanto, la participación de los trabajadores en la dirección de la empresa como forma de cogestión, supone la incorporación de los trabajadores o de sus representantes, en el manejo y control de la actividad económica de la empresa conjuntamente con el patrono o sus representantes, de modo que resulta simplemente ilógico y contrario a derecho (ya que se desvirtuaría la esencia de la institución jurídica conocida como cogestión) que se permitiese a un representante de patrono participar como Director Laboral a nombre de los trabajadores (…). Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 613 (…), para ser Director Laboral por votación directa y secreta se hace necesario ser trabajador de la empresa u organismo, por lo cual, una vez cesada la relación de trabajo inmediatamente se pierde la condición de Director Laboral. En el presente caso, el ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE, por las razones suficientemente explicadas, fue legalmente removido de su cargo de Gerente General de Activos y Liquidación de FOGADE (sic), perdiendo igualmente su status de Director Laboral (…)”.
De la interpretación dada a las normativas reproducidas supra concatenadas con lo expresado por el a quo en el fallo objeto de análisis, no verificó esta Alzado el vicio invocado por el recurrente, relativo al error de interpretación de la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 50 y 51, por lo que se desestima el mismo. Así se declara.
En virtud de las razones antes expuesta, considera esta Corte que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 14 de abril de 2005, por el abogado León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderado judicial de José Rafael Bosque Malave, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoada por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL BOSQUE MALAVE, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación formulado.
3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 11 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente;

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp N° AP42-R-2005-001181

En fecha_________________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________.

La Secretaria.