EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2008-000259 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 7 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 08-0063 de fecha 15 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ricardo Salami Daes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.073, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ARACELYS ECHENIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 6.836.410, contra el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 3 de octubre de 2007 por la ciudadana Aracelys Echenique inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.395, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, el 26 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 25 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho más un (1) día por término de la distancia dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 8 de abril de 2008, se recibió de la ciudadana Aracelys Echenique parte recurrente en la presente causa, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 16 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa. En fecha 24 de abril de 2008, revisadas las actas que conforman la presente causa, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha de inicio del lapso para la fundamentación a la apelación, hasta el día veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. Mediante auto de esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “que desde el día veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha de inicio del lapso para la fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrió un (01) día continuo relativo al término de la distancia, que desde el día veintisiete (27) de febrero de 2008, hasta el ocho (08) de abril de 2008, fin del referido lapso, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 27 y 28 de febrero de 2008, 03, 04, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo y 01, 02, 03, 04, 07 y 08 de abril de 2008; que desde el día nueve (09) de abril de dos mil ocho (2008) hasta el día quince (15) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive (…)”. Asimismo, certificó que “(…) transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, correspondientes a los días 09, 10, 11, 14 y 15 de abril de 2008, y que desde el día 16 de abril de 2008, hasta el día 22 de abril de 2008, ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho relativos al lapso de promoción de pruebas, correspondientes a los días 16, 17, 18, 21 y 22 de abril de 2008”. El 22 de abril de 2008, los abogados Claudia Matíz y Wilmer Partidas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.067 y 39.279, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente presentaron escrito de promoción de pruebas relacionadas con la presente causa, el cual se agregó a los autos el 24 de abril de 2008. El 24 de abril de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas en la presente causa. Por auto de fecha 28 de abril de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes, en virtud de encontrarse vencido el lapso de oposición de pruebas promovidas. El 5 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 8 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual “admite cuanto ha lugar en derecho se refiere y salvo su valoración en la sentencia definitiva, las instrumentales promovidas en el capítulo I del escrito sub iudice, anexas al mismo marcadas con las letras ‘A’, ‘B’, ‘C’, ‘D’, ‘E’, ‘F’, ‘G’, ‘H’, ‘I’ y ‘J’, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes (…)”. Asimismo, expresó con relación a los informes promovidos por la representación judicial de la parte recurrente que “(…) ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia su inadmisibilidad cuando dicha probanza está dirigida a obtener documentos que se reputan en poder de la contraparte, toda vez que nuestro Código de Procedimiento Civil sólo admite como sujeto informante a entidades o personas jurídicas que no formen parte del debate procesal, siendo lo pertinente e idóneo solicitar la exhibición de documentos o promover el reconocimiento judicial para traer a los autos algún documento en manos de la parte contraria (Vid. Sentencia N° 1151 de 24/9/2002, caso: ‘Construcciones Serviconst, C. A Vs. Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo’; (…) S. N° 639 de 10/06/2004, caso: ‘Marcos Borges Aguilar y Otros’; S. N° 1502, caso: ‘Consorcio CONTECICA-INTEVEN’, todas dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En razón de lo anterior, se declara inadmisible el medio probatorio en cuestión (…)”. El 10 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el 8 de mayo de 2008, fecha en la cual se providenció sobre las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la recurrente, exclusive, hasta el 10 de junio de 2008, inclusive. En esa misma fecha la Secretaría de ese Órgano Jurisdiccional dejó constancia que “el lapso (de) evacuación de pruebas en el presente proceso es de quince (15) días de despacho” y que desde el día 08 de mayo de 2008, exclusive, hasta el día 10 de junio de 2008, inclusive, habían transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 09, 12, 13, 14, 16, 19, 20, 21 y 22 de mayo; y 02, 03, 04, 05, 06, 09 y 10 de junio de 2008, por lo cual se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido por esta Corte en esa misma fecha. Mediante auto de fecha 17 de junio de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el 12 de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 12 de febrero de 2009, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, esta Corte dejó constancia de la comparecencia tanto de los apoderados judiciales de la parte recurrente, así como de la representación judicial de la parte recurrida. Asimismo, se dejó constancia de la consignación de los escritos de conclusiones presentados por cada una de las partes. En fecha 17 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”, y se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL En fecha 12 de febrero de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana Aracelys Echenique, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[…] su (representada) ingres(ó) a la administración Pública en fecha 1° de marzo de 1.984, ocupando el cargo de oficinista II de la Gerencia de Relaciones Industriales del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), ocupación que desempeñó durante varios años siempre a plena y cabal satisfacción a juicio de sus superiores”. Que posteriormente “para el año 1.996, como reconocimiento a sus méritos como funcionaria (…) fue promovida al cargo de Asistente de asuntos legales de la Consultoría Jurídica del Instituto” hasta el 16 de noviembre de 2004 que se desempeñó como Secretaria General adscrita a la Presidencia del expresado Instituto, con una asignación en concepto de remuneración mensual de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), en virtud de la designación conforme a Resolución N° P-2004/007 emanada del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), suscrita por su Presidente Ingeniero Luis Carlos Figueroa. Indicó que en fecha 17 de noviembre de 2004 “(…) mediante comunicación emanada de la ciudadana CARMEN YOLANDA VASQUEZ, actuando con el carácter de President(a) del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, le fue notificada (a) (su) (representada) la remoción del cargo que venía desempeñando como Secretaria General de la Institución, proceder abusivo e ilegal con el cual, le fueron vulnerados los derechos que en su condición de funcionaria de carrera, le confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, violación de derechos que se pretendió enmascarar, cuando emite como fundamentación, bajo la falaz afirmación de que el cargo que ostentaba, era de libre nombramiento y remoción (…) (contrariando) el organigrama que es propio de la Institución y que se encuentra contenida en la normativa que regula la actividad del Instituto, amén de la común conocida función que se corresponde al cargo de Secretaria, conformado por la jerarquía orgánica (…)” (Mayúscula y negritas del original). Que la Administración la “remueve del cargo de Secretaria General, al considerar que la funcionaria ostenta cargo de libre nombramiento y remoción, lo que ha sido demostrado ser falso de falsedad absoluta, habiéndosele vulnerado groseramente el derecho que como funcionaria de carrera le corresponde, (…) (resultándole) aplicable el procedimiento que para su destitución estatuye LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, cual en los artículos números 89 y siguientes (…) consagratorios del procedimiento disciplinario de destitución (…)”. Asimismo, señaló que la parte recurrida violentó su “derecho a ser informado de la instrucción del expediente disciplinario la oportunidad para conocer los cargos que le sean imputados, el derecho a presentar los descargos que considere de procedencia, la oportunidad de promover probanzas, e interponer los recursos que se consideren de procedencia, como lo conforma el recurso contencioso funcionarial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Más habiéndose vulnerado los derechos subjetivos que le asisten a (su) representada, ante las razones de derecho que quedan invocadas, el acto de remoción a que se alude en el escrito que da inicio a las actuaciones que se hacen valer ante la Instancia Jurisdiccional, se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad”. Indicó que el acto dictado por la parte recurrida fue dictado por un funcionario sin competencia para ello, lo que infecta de nulidad absoluta el acto, de acuerdo a lo que al efecto prescribe el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el acto de remoción del cual fuera objeto su representada, “se encuentra suscrito por la ciudadana CARMEN YOLANDA VASQUEZ, procediendo en su carácter de President(a) (E) del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA. Siendo ello así, el acto de remoción in comento, aparece dictado por funcionaria a quien el legislador no le hubo conferido la facultad para remover al personal adscrito al Instituto, por lo cual su actuar resulta grosero, y contrario a derecho”. Aunado a lo anterior, señaló que dicha actuación violenta lo previsto en el artículo 50 de la Ley del Instituto recurrido, pues la misma “debe entenderse que en específico la facultad de remover al personal por delegación expresa contenida en la ley, fue delegada a la Dirección de Recursos Humanos, entendimiento éste que cobra aplicación, si entendemos por analogía que la Dirección de Recursos Humanos está referida en la Ley del Estatuto de la Función Pública como el ente facultado para conocer de los actos de remoción a instancia de la autoridad que se corresponda, en consecuencia de lo expresado, la disposición del legislador en lo que es atinente a la función de remoción del personal laborante, fue referida a la Oficina de Recursos Humanos, más habiendo suscrito la remoción de (su) representada, por la Presidencia del Instituto, no facultada para ello como se ha insistido, ha de concluirse que la persona que se manifiesta como Presidente, obró invadiendo una competencia que conforme a la ley, le es atribuida a un órgano diferente, a quien el legislador le tiene asignada tal facultad; siendo ostensible que la transgresión del texto legal, al atribuirse la Presidenta facultades que no le confiere la Ley”. Finalmente, solicitó “la declaratoria de nulidad del acto de remoción del cual fuera objeto (su) (representada) restituyéndosele en el cargo de Secretaria General del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA” con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la oportunidad de su efectiva reincorporación, tomando como base el último ingreso mensual que percibía su representada para el momento de su ilegal remoción. II DEL FALLO APELADO En fecha 26 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resolvió primeramente como puntos previos las excepciones opuestas por las partes, y al conocer del fondo del asunto controvertido declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes: - Puntos previos Del defecto de forma de la demanda por no haber cumplido el libelo de la demanda con los requisitos que indica el artículo 340 ordinal 2 del código de procedimiento civil. “En este sentido alega el querellado, ‘Opongo la presente cuestión previa de conformidad con el Artículo 346, ordinal 6° en concordancia con el artículo 340, ordinal 2°, ya que la accionante no precisa ni identifica a la parte demandada, ni el carácter que tiene es decir no expresa contra quien interpone el recurso contencioso administrativo, si es contra la República Bolivariana de Venezuela, contra la Gobernación del Estado Miranda, o contra el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda’, ahora bien, puede observar este Juzgado de lo que se desprende del estudio individual del expediente y en especial del escrito libelar la identificación clara del ente querellado, cuando la parte querellante señala con precisión que el acto que pretende someter a un control jurisdiccional, es aquél del cual fue objeto la ciudadana ARACELYS ECHENIQUE, y que el referido acto administrativo se encuentra suscrito por la ciudadana CARMEN YOLANDA VÁSQUEZ, quien procedió en su carácter de Presidenta (E) del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI). Tal y como consta del acto administrativo de fecha 16 de noviembre de 2006, que riela al folio nueve (9) del expediente judicial, y así lo hizo ver en todas las partes del libelo de demanda. Con lo señalado anteriormente debe este Sentenciador declarar sin lugar la cuestión previa opuesta en el presente caso. Así se decide”. Del defecto de forma de la demanda por no haber cumplido el libelo de la demanda con los requisitos que indica el artículo 340 ordinal 3 del código de procedimiento civil. “Arguye como cuestión previa la establecida en el ordinal 3° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, donde expresa que ‘la accionante no cumple con lo establecido en el mencionado artículo por cuanto al demandar una persona jurídica, la misma debe contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro’ al respecto, observa quien aquí decide, que el querellante adjunta en su libelo de demanda copia de la Ley de Creación del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, la cual riela del folio once (11) al folio treinta (30) del expediente judicial, donde se puede observar claramente el acto normativo de creación del ente querellado, así como su naturaleza administrativa, razón por la cual considera este Juzgado que resultaría inoficioso ordenar subsanar algo que ya aparece clasificado en el expediente.- No pensarlo así sería caer en un excesivo formalismo que atrasaría inútilmente el proceso, situación que chocaría con los principios que garantizan una Justicia Expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles que establece el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, contra los principios de simplificación y eficacia del proceso, y a la vez la premisa de no certificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, también establecidas en el artículo 257 ejusdem, por lo que la cuestión previa opuesta no debe prosperar y; así se declara”. De la acumulación prohibida de conformidad con el artículo 78 del código procedimiento civil. “Opone como cuestión previa la contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, ‘por cuanto la accionante incurrió en acumulación prohibida de pretensiones que se excluyen mutuamente o que son contrarias entre sí, y que son incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra’. Al respecto observa es(e) Juzgado, que la querellante lo único que pretende es que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción del cual fuere objeto, y se le restituya en el cargo de Secretaria General del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), además solicita le sean satisfechos los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la oportunidad de su efectiva reincorporación, alegando en su libelo la violación del debido proceso y que el procedimiento aplicable para su destitución era el establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente debate que el procedimiento de destitución y el procedimiento de remoción son completamente excluyentes, contrarios e incompatibles entre sí, razón a ello considera este Sentenciador que dichos argumentos no pueden ser considerados como pretensiones ya que los mismos son el fundamento de la reclamación que expone el querellante en su solicitud. Al respecto, se advierte que la acumulación prohibida a que se contrae el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a aquellas acciones que se excluyan mutuamente, que sean incompatibles o que por razón de la materia no corresponda su conocimiento al mismo Tribunal, estos presupuestos, no son los que se encuentran en el presente caso, pues los alegatos que sirven darle fundamento jurídico a la acción intentada será, en todo caso, materia de decisión al fondo de la causa, pero nunca puede ser considerado como una acumulación prohibida por el artículo 78, ya citado. Por lo antes expuesto, este Juzgado debe desestimar la cuestión previa opuesta. Así se decide”. De la impugnación del instrumento poder de la representación judicial del ente querellado. “La parte la querellante en la audacia (sic) definitiva celebrada el 1 de agosto de 2007, señaló: ‘el poder que fue consignado por la representación del ente querellado carece de validez, en virtud de que fue consignado a efecto videndi y no fue debidamente certificado por el tribunal, todo ello de conformidad con los artículos 104, 112 y 558, del Código de Procedimiento Civil’, al respecto se hace importante hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro más alto Tribunal. en fecha 16 de Junio de 2005, caso: Y. Machado y otros contra PDVSA Petróleos, S.A., en donde estableció lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, dicho lo anterior resulta necesario determinar si dicha impugnación del poder fue formulada en forma tempestiva y al efecto se observa: que en fecha 30 de abril de 2007, el abogado HÉCTOR VÁSQUEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado consignó el poder que acredita su representación, lo cual riela del folio cuarenta y dos (42) al folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial, luego el querellante impugna el poder consignado en autos por la representación del ente querellado en la audiencia definitiva celebrada el 1 de agosto de 2007, siendo ello así, observa este Juzgado que el apoderado judicial del ente querellado actuó por primera vez después de consignado el poder en la audiencia preliminar celebrada en fecha 06 de junio de 2007, folio cincuenta y uno (51) del expediente judicial, luego el mismo consigna su escrito de pruebas con sus respectivos anexos en fecha 14 de junio de 2007, según corre a los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y cuatro (54). Así, expuesto lo anterior se observa, que presentado en fecha 30 de abril de 2007, por la representación judicial de la parte querellada el poder que está siendo impugnado y visto que el apoderado de la parte actora impugnó el referido poder en la audiencia definitiva celebrada el 1 de agosto de 2007, es decir en la tercera oportunidad en que se hizo presente en el juicio después de la contestación a la demanda, y en razón del criterio pacífico y reiterado por nuestro alto Tribunal respecto al argumento planteado, resulta inoficioso por este Juzgador entrar a conocer sobre la cuestión previa alegada dada la extemporaneidad de la misma. Así se decide. Del fondo del asunto “(…) Así las cosas, en la presente causa debe este Juzgado señalar que tal como se observa de la parte narrativa del presente fallo, la nulidad planteada por medio de la actual querella, versa sobre tres puntos específicos, a saber: en la determinación de si el funcionario del cual emanó el acto administrativo recurrido era competente para dictarlo, si el cargo de Secretario General adscrito a la Presidencia del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, es de carrera o de libre nombramiento y remoción, y sí a la hoy querellante se vulnero el debido proceso. Con respecto al primer punto, relacionado con la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado señaló que: “(…) como lo ha reiterado la jurisprudencia, la competencia en el campo del derecho público, es de texto expreso, por lo que solo puede ser ejercida cuando expresamente lo establezca la Ley, que es lo que lleva normalmente al funcionario, justificar siempre su competencia cuando dicta un acto administrativo, además, la competencia es por lo general constitutiva del órgano que la ejerce, lo que la hace propia de la esencia de ese órgano. Así las cosas, observa quien aquí decide, que el ente querellado es un Instituto Autónomo Estadal, con personalidad jurídica propia y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco estadal, así lo consagra el artículo 33 de la Ley de Asunción de Competencia para la Conservación y Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº Extraordinaria, de fecha 28 de septiembre de 1993, y dentro de su funcionamiento el funcionario que tiene atribuida la competencia para la gestión de la función pública, es el titular del Despacho de la Presidencia del referido Instituto en su carácter de máxima autoridad del mismo, de conformidad con los ordinales 4 y 10 del artículo 50 ejusdem (…). (…Omissis…) De una correcta hermenéutica jurídica de la norma supra transcrita, es evidente que el Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda es competente para designar, dirigir, supervisar y remover al personal del Instituto, cuya misión de ejecución de las decisiones que dimanen de éste respecto a la materia corresponderá por órgano de una dirección de recursos humanos, esto en virtud de ser las Oficinas de Recursos Humanos de los entes u órganos de la Administración Pública, quienes tienen la gestión de ejecución de la función pública, siendo estos los encargados de hacer del conocimiento al personal de cualquier cambio que sufra dentro de su actividad funcionarial, todo a tenor de lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que, el Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda era el funcionario competente para dictar el acto administrativo contenido en la notificación de fecha 16 de noviembre de 2006, visto el contenido extensivo del mismo y la materia funcionarial sobre la que versa, más aún cuando la primigenia designación de la recurrente al cargo de Secretaria General Adscrita a la Presidencia del ente querellado, mediante Resolución Nº P-2004/007 de fecha 10 de noviembre de 2004, fue realizada por el ciudadano Luís Carlos Figueroa en su carácter de Presidente del referido Instituto en su oportunidad, la cual riela al folio ocho (8) del expediente judicial, razón por la cual este Juzgado desecha el vicio alegado de incompetencia establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide”. - De la cualidad del cargo desempeñado por la recurrente “Determinada como fue la competencia, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse si la querellante ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción en el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, en atención a ello se puede observar que la ciudadana ARACELYS ECHENIQUE, ingresó a la administración pública en fecha 1 de Marzo de 1984, ocupando el cargo de Oficinista II, grado 05 en el Instituto Nacional de la Vivienda, (INAVI), egresando de dicho Instituto el 30 de noviembre de 2004, con el cargo de Jefe de División, Grado 99, así se evidencia en la planilla de Antecedentes de Servicios que riela en el folio cincuenta y cinco (55) del expediente judicial. (…Omissis…) De la lectura y análisis de las funciones antes reproducidas, se observa que las mismas se circunscriben en forma preponderante en primer lugar a asistir, suplirlo en sus ausencias, preparar la agenda y proponer al presidente del organismo las recomendaciones que estime convenientes sobre aspectos de contratación y alcance de asesorías que puedan ser necesarias. Para cumplir con los objetivos del Instituto, por otro lado elabora, responder las correspondencias del Instituto, tramitar ante la Contraloría del Estado los contratos de obras y servicios, desprendiéndose, que tales funciones le daban a la hoy querellante poder de decisión y que implicaba a su vez un grado de reserva y confidencialidad ya que las decisiones que ella tomaba podían comprometer directamente al Instituto. Por otro lado se puede observar, del folio cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y seis (46) del expediente administrativo que la ciudadana ARACELYS ECHENIQUE, presidía la comisión de licitaciones de la Institución, notándose de igual forma que en las Resoluciones donde los miembros del Directorio en su carácter de máximas autoridades del ente querellado explanan sus decisiones respecto a la operatividad funcional y/o administrativa del Instituto en las cuales fuere necesaria su intervención, la hoy querellante confirmaba lo desarrollado y contenido en dichas Resoluciones, situación ésta que sin duda alguna conlleva un alto grado de confidencialidad para el titular del Despacho de la Secretaría General adscrita a la Presidencia del aludido Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda. Por otra parte, puede observar este Sentenciador en base al ‘principio de la comunidad de la prueba o presunciones hominis’, que en las Relaciones de Pagos Año 2006 del Personal Gerencial, según riela a los folios cuarenta y siete al sesenta (47 al 60), que la hoy querellante para la fecha tenía una asignación mensual de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA CINCO MIL BOLÍVARES (BS. 4.455.000, 00), estando su sueldo nivelado a los que ostentan los demás gerentes del ente querellado. Observa entonces este Juzgado, y así está demostrado en los autos que la administración concluyó que la ciudadana ARACELYS ECHENIQUE ocupaba en dicho Instituto un cargo de libre nombramiento y remoción calificándola como de alto de nivel y de confianza. Visto lo anterior, puede evidenciarse que en el caso bajo estudio, la administración no determinó con claridad si el cargo que ejercía la querellante es de alto nivel o de confianza, incurriendo la administración en la indeterminación relativa a la calificación del cargo, pero deja claro quién aquí decide que el acto administrativo que impugna la hoy querellante cumplió el fin al que está destinado, como lo es, remover a la funcionaria de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo este fin que se presenta legitimo, ya que no contradice en nada el ordenamiento jurídico y además en ningún momento la querellante quedó en estado de indefensión, de manera que en atención a la circunstancias arriba expuestas y dando cumplimiento al principio de conservación de los actos administrativos es deber para este Juzgador conservar los efectos del acto administrativo impugnado no siendo procedente de esta manera la pretensión de la hoy querellante de declarar la nulidad del mismo. Así se decide”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 8 de abril de 2008, se recibió de la ciudadana Aracelys Echenique, actuando en su carácter de autos, escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Cuestionó lo decidido por el Juzgado a quo respecto de la validez del instrumento poder consignado por la parte recurrida y afirmó que el Juzgado a quo incurrió en una errónea interpretación pues el poder presentado por el “abogado HECTOR J. VASQUEZ (…) manifest(ando) ostentar la representación del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, aduciendo que como evidencia de su representación, exhibía instrumento poder que ad efectum vivendi presentaba para que previa certificación en autos, le fuese devuelto el original (…) (sin embargo) no consta en los autos pronunciamiento del Tribunal de la causa, conforme al cual se diera por recibido el poder original que presentara el apoderado” judicial de la parte recurrente. (Negritas y subrayado del escrito). Asimismo, indicó que “la ausencia de firma, instrucción y certificación del Juez, en el auto donde se deja constancia de la presentación del poder original, presentado por el apoderado del ente querellado, constituye una irregularidad que debió reconocer el Tribunal de la causa (…)”. De la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado. Señaló el a quo erró al referirse a la competencia del funcionario sin tomar en cuenta “que dentro del ordenamiento que regula la actividad del Organismo, se estatuye que corresponde al titular del Despacho de la Presidencia, como máxima autoridad, la competencia para la gestión de la función pública. Siendo que la interpretación que corresponde sobre el asunto debatido, es la precisa intención del legislador (…) debiendo entenderse en específico, que la facultad para remover al personal por mandato expreso de la Ley, fue delegada en la Dirección de Recursos Humanos, razonamiento éste que cobra aplicación, si entendemos por analogía que la Dirección de Recursos Humanos está referida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el ente facultado para conocer de los actos de remoción, a instancia de la autoridad que se corresponda”, por lo que debe concluirse que la persona que suscribió el acto de remoción, invadió una competencia que la Ley tiene atribuida a un órgano diferente a quien el legislador le asignó tal facultad. De la cualidad del funcionario en el Instituto recurrido Alegó que la sentencia recurrida incurrió en falso supuesto pues “no pueden lineamientos dictados a través de un Manual de Organización prevalecer por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en detrimento del principio de legalidad (…)”, asimismo, agregó que “no consta en ninguno de los folios del expediente contentivo de la presente querella que (su) representada haya realizado alguna de las funciones o actividades descritas” en el referido manual. Que el a quo en el análisis de su decisión realizó “apreciaciones erróneas al pretender calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, que por un lado no se encuentra contemplado en alguna norma legal, ni por normativa dictada por la Gobernación del Estado Miranda o el propio Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda; y por otro, porque no se especificaron las funciones realizadas por la accionante para determinar si las mismas comportaban algún grado de confianza, o si se encontraba en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo para considerarlo de alto nivel (…)”. Aunado a ello, expresó “(…) que la Secretaría General no existe dentro de la Institución ni como Gerencia, ni como Despacho, no existe dentro de la Institución (…) (que) (su) representada realiza actividades administrativa y secretarial(es)”, devengando un sueldo de “CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 4.445.000,00)”, lo cual a su decir de ninguna manera presupone una condición para que sea considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción. De la notificación del acto de retiro en situación de reposo y Del abuso de poder de la Administración Indicó “que hasta la presente fecha no se ha materializado la notificación del retiro, en la persona de la querellante, lo cual queda demostrado en los folios ocho y nueve (8 y 9) del expediente administrativo, el cual carece de firma como recibido (…) ya que conforme a la formalidad que reviste el acto de notificación, (su) (representada) no podía ser notificada por cuanto se encontraba de reposo o licencia médica debidamente notificado y recibido antes de la expiración del término del mes de disponibilidad al Instituto de Vialidad y Transporte (…)”. Alegó que el Juzgador de Instancia al no precisar la condición de su representada referida a la condición de funcionario dentro del instituto y retirarla la Administración incurre en una arbitrariedad y/o abuso de poder. Finalmente, solicitó se revoque la decisión dictada por el a quo y en consecuencia se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa: Punto previo Del alegato de errónea interpretación relacionada con la impugnación del instrumento poder presentado por la parte querellada. El recurrente alegó que el a quo al dictar su decisión incurrió en errónea interpretación pues el poder presentado por el “abogado HECTOR J. VASQUEZ (…) manifest(ando) ostentar la representación del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRASPORTE DEL ESTADO MIRANDA, aduciendo que como evidencia de su representación, exhibía instrumento poder que ad efectum vivendi presentaba para que previa certificación en autos, le fuese devuelto el original (…) (sin embargo) no consta en los autos pronunciamiento del Tribunal de la causa, conforme al cual se diera por recibido el poder original que presentara el apoderado” judicial de la parte recurrida, ya que a su entender ha debido atenerse a lo previsto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto esta Corte debe hacer algunas consideraciones con relación al vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, el mismo en el ámbito contencioso administrativo es entendido como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A contra el FISCO NACIONAL). De lo anterior se colige que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma. En el caso de autos, se observa que de los alegatos esgrimidos por el recurrente en su escrito de fundamentación, éste no indica cual norma fue interpretada de manera errada por el a quo, sin embargo se colige de sus dichos que su descontento deviene de la motivación efectuada para desechar su impugnación del poder consignado por la parte querellada a efectos videndi del cual a su entender el juez ha debido cumplir con lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que considera que “es obligación del Juez como del Secretario, estampar en el mismo día de la actuación firma en los autos que la ausencia de firma, instrucción y certificación del Juez, en el auto donde se deja constancia de la presentación del poder original presentado por el apoderado judicial del ente querellado constituye una irregularidad que debió reconocer el Tribunal de la causa en el momento en que fue señalado por el querellante en la audiencia definitiva, ya que lo alegado no se refería a una impugnación del instrumento como tal, sino el error cometido por el apoderado judicial, en cuanto a no verificar que se diera cumplimiento a la norma adjetiva y el tribunal en asegurar la integridad del proceso conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Así las cosas, cabe precisar que en el caso de marras el apoderado judicial de la parte querellada presentó poder a efectos videndi, actuación de la cual el secretario del Tribunal a quo dejó constancia tal y como riela al vuelto del folio 44 del expediente judicial. Ello así, resulta oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé: Artículo 107.- El Secretario recibirá los escritos y documentos que le presenten las partes, los agregará al expediente de la causa respectiva, estampando en él su firma, la fecha de presentación y la hora, y dará cuenta inmediata al Juez." De la norma antes transcrita se desprende la obligación de la firma, del diligenciante o del presentante, en sus diligencias y escritos, según sea el caso, y de la identificación que del mismo haga el secretario, así como de la suscripción de los mismos por éste último. En relación al precitado artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, el Procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su Obra: “Código De Procedimiento Civil”, Tomo I, pags. 338 y 339, al analizar el referido artículo expresa: "(…) la diligencia da fe de la comparecencia y de lo expresado; mientras que el escrito es una forma directa de manifestar una alegación”. De lo anterior, esta Corte puede concluir que el funcionario competente para presenciar y autorizar el otorgamiento de dicho poder es el Secretario del Tribunal, a quien la ley le ha conferido esa facultad de manera exclusiva, dando fe con su firma de lo dicho por el otorgante y de la identidad de éste, revistiéndolo así de la autenticidad requerida en el sentido antes señalado y que de no cumplir tal formalidad dicho poder no sería valido ni eficaz. No obstante, siendo la impugnación materia especialísima del derecho procesal civil, es necesario hacer una revisión de sus decisiones en casos análogos en efecto, en criterio pacífico y reiterado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha considerado que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial. La impugnación del Poder sólo es a instancia de parte, por lo que en tal sentido, al no existir una norma expresa que regule la oportunidad para la impugnación del poder de la parte demandada, debe recurrirse a lo que al efecto se establece sobre las nulidades a instancia de parte, para ello resulta oportuno traer a colación lo previsto en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 213 el cual establece: “Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”. (Negritas de esta Corte). Asimismo, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 3460 del 10 de diciembre de 2003, caso: Marisela Cisneros Ovalles, dejó sentado lo siguiente: “(…) En tal sentido, estima necesario [esa] Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio. Así, la parte podrá subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación. En el presente caso, [esa] Sala encuentra de la revisión de las actas del expediente, como se expuso ut supra, que la parte actora impugnó el mandato judicial otorgado por uno de los co-demandados, en la primera oportunidad en que se presentó en el juicio luego de su consignación en autos, y el presidente de la empresa demandada compareció asistido de abogados a convalidar el poder otorgado, confiriéndoles a todo evento poder apud acta a sus abogados; sin observarse, que dicho poder otorgado ante la secretaria del juzgado de la causa, fuese impugnado con posterioridad, ya que la actuación siguiente de la parte actora, estuvo dirigida a insistir únicamente en lograr un pronunciamiento con relación a la impugnación efectuada en la oportunidad que se consignó el primer instrumento poder, que fue el 18 de marzo de 2002. (…omissis…) Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda. A juicio de [esa] Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de autos. Ahora bien, debe señalar [esa] Sala, que estando claro que la impugnación al poder quedó subsanada, con las actuaciones señaladas que realizó la parte demandada, dicha actuación requiere de un pronunciamiento judicial por parte del juzgador, para que las partes involucradas puedan encontrar una respuesta como tutela al ejercicio de sus derechos, en el sentido de determinar si la subsanación del defecto u omisión denunciada en la impugnación, estuvo debidamente realizada. (…)”. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional dejó sentado en sentencia Nº 2008-340 del 28 de febrero de 2008, caso: Leida Josefina Medina Añez contra la Gobernación del Falcón, en la cual se señaló lo siguiente: “En tal sentido observa esta Corte Segunda, que como ha sido sostenido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, la impugnación de los mandatos debe verificarse por la parte contraria en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en el proceso, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial de cualquiera de las partes actoras en el proceso”. (Negritas de la Corte). Aplicando lo anterior, al caso de marras esta Corte observa que el 30 de abril de 2007, el abogado Héctor Vásquez, consignó poder que acreditaba su representación para actuar en el presente juicio tal y como se observa de los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta seis (46) del expediente judicial. Asimismo, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente actuó en el juicio después de la consignación del referido poder el 6 de junio de 2007 (fecha de la audiencia preliminar) y posteriormente el 21 de junio de 2007 (fecha en la cual presentó su escrito de pruebas), y no es sino hasta el 1º de agosto de 2007, oportunidad en que se celebro la audiencia definitiva cuando manifiesta que el aludido poder consignado por la representación judicial de la parte querellada a efecto videndi carecía de validez, siendo que la oportunidad legal para su impugnación ha debido verificarse en la primera actuación en autos inmediatamente después de su consignación del poder por parte del apoderado judicial de la parte recurrente, esto es el 6 de junio de 2007 y visto que la parte recurrente intervino en el proceso y al no emplearse dicho medio de ataque en la primera ocasión, hay que presumir que tácitamente la parte recurrente admitió como “buena y legítima la representación invocada” en consecuencia se desecha el alegato esgrimido por la parte apelante en la presente causa. Así se decide. Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a revisar el alegato referido a la incompetencia del funcionario que dictó el acto alegada por la parte apelante por ser ésta materia de orden público, y al efecto se observa lo siguiente: De la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado esgrimido por la parte querellante. Señaló que el a quo erró al referirse a la competencia del funcionario sin tomar en cuenta “que dentro del ordenamiento que regula la actividad del Organismo, se estatuye que corresponde al titular del Despacho de la Presidencia, como máxima autoridad, la competencia para la gestión de la función pública. Siendo que la interpretación que corresponde sobre el asunto debatido, es la precisa intención del legislador (…) debiendo entenderse en específico, que la facultad para remover al personal por mandato expreso de la Ley, fue delegada en la Dirección de Recursos Humanos, razonamiento éste que cobra aplicación, si entendemos por analogía que la Dirección de Recursos Humanos esta referida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el ente facultado para conocer de los actos de remoción, a instancia de la autoridad que se corresponda”, por lo que concluyó que la persona que suscribió el acto de remoción, invadió una competencia que la Ley tiene atribuida a un órgano diferente a quien el legislador le asignó tal facultad. Con relación a ello, este Órgano Jurisdiccional debe precisar la naturaleza jurídica del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, para ello tenemos que el mismo es un Instituto Autónomo Estadal, con personalidad jurídica propia y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco estadal, así lo consagra el artículo 33 de la Ley de Asunción de Competencia para la Conservación y Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº Extraordinaria, de fecha 28 de septiembre de 1993. Que el artículo 50 ordinales 4 y 10 de la referida Ley de Asunción de Competencia para la Conservación y Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, prevé: “Artículo 50 corresponde al Presidente del Instituto: (..) 4- Ejercer la máxima autoridad administrativa del Organismo. (..) 10.- Designar, dirigir, supervisar y remover al personal del instituto por órgano de una dirección de recursos humanos. (…).” (Negrillas y subrayado de la Corte). Asimismo, esta Corte observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 260 recoge parcialmente el denominado principio de “paralelismo de las formas”, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen. (Vid. José Peña Solís, La nueva concepción de las leyes orgánicas en la Constitución de 1999, en “Revista de Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98 y 99). En concordancia con el principio del paralelismo de las formas, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral que mantiene la institución con el funcionario, afirmación que expresa la propia Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez de da Silva, contra la Inspector General de Tribunales, en la cual señaló que: “…En atención a lo expuesto, considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias. Corresponde entonces en estos casos pronunciarse sobre la remoción o destitución de los Inspectores de Tribunales a la Comisión Judicial, y al Inspector General de Tribunales ejecutar la medida tomada por ésta; por lo que resulta forzoso para la Sala declarar que el acto recurrido está viciado, al haber sido dictado por una autoridad incompetente. Así se decide….” (Negritas y subrayado de la Corte). De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que en aplicación al principio de paralelismo de las formas, el Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda está facultado y por ende es competente para designar, dirigir, supervisar y remover al personal del Instituto en su carácter de máxima autoridad del mismo, de conformidad con lo previsto en lo ordinales 4º y 10º del artículo 50 de la Ley de creación del INVITRAMI. En razón de ello, esta Corte debe concluir que el Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda era el funcionario competente para dictar el acto administrativo contenido en la notificación de fecha 16 de noviembre de 2006, más aún cuando la designación de la recurrente al cargo de Secretaria General Adscrita a la Presidencia del ente querellado, mediante Resolución Nº P-2004/007 de fecha 10 de noviembre de 2004, fue realizada por el ciudadano Luís Carlos Figueroa en su carácter de Presidente del referido Instituto en su oportunidad, la cual riela al folio ocho (8) del expediente judicial, tal y como lo señaló el Juzgador de instancia en su decisión haciendo una correcta interpretación de las normas que regulan la materia, en consecuencia se desecha el vicio de incompetencia establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por la parte apelante en su escrito de apelación. Así se decide. De la apelación de la parte querellante Alegó que la sentencia recurrida incurrió en falso supuesto pues “no pueden lineamientos dictados a través de un Manual de Organización prevalecer por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en detrimento del principio de legalidad (…)”, asimismo, agregó que “no consta en ninguno de los folios del expediente contentivo de la presente querella que (su) representada haya realizado alguna de las funciones o actividades descritas” en el referido manual. Asimismo, señaló que el a quo “pretende calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, que por un lado no se encuentra contemplado en alguna norma legal, ni por normativa dictada por la Gobernación del Estado Miranda o el propio Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda; y por otro, porque no se especificaron las funciones realizadas por la accionante para determinar si las mismas comportaban algún grado de confianza, o si se encontraba en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo para considerarlo de alto nivel (…)”. Con relación al vicio de “falso supuesto de derecho denunciado”, vale la pena indicar que el mismo constituye una irregularidad de las decisiones judiciales que ha sido entendida por la jurisprudencia patria como vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, originado como consecuencia directa de la falta de aplicación de otra disposición que era la realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica suscitada en el caso concreto, y que se configura cuando el Juez “hace caso omiso de la disposición aplicable a la hipótesis de que se trata, o cuando crea entre la norma y el hecho una relación diferente de la establecida por el legislador, de modo que aún reconociendo la existencia y el sentido exacto de la norma, la hace regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina”. (Vid. sentencia N° 55 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de enero de 2006, caso: LUBRIZOL DE VENEZUELA C.A, y sentencia de esta Corte Nro. 2008-147, de fecha 7 de febrero de 2008, caso: MARÍA INÉS REYES contra el MINISTERIO PÚBLICO). Dicho lo anterior, y a los fines de determinar si la sentencia apelada se encuentra incursa en el vicio denunciado, esta Corte considera indispensable pasar a revisar el acto de remoción dictado por la Administración, contenido en la Resolución s/n de 16 de noviembre de 2006, suscrito por la ciudadana Carmen Yolanda Vázquez actuando en su carácter de Presidenta (E) del Instituto de Vialidad y Transporte, el cual textualmente expresa: “Ciudadana Abg. Aracelys Echenique Cédula de Identidad No. V- 6.836.410 SECRETARÍA GENERAL INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA. Actuando en este acto, en mi carácter de Presidencia (Encargada) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVJTRAMI), tal y como se evidencia en la Resolución N° 153 de fecha 22 de Agosto de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0047 Extraordinario de fecha 22 de Agosto del 2005, haciendo uso de competencia que me es atribuido en el articulo 50 ordinal 10 de la “Ley de Asunción de Competencia para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Número Extraordinario, de fecha 28 de Septiembre de 1993, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 en su segunda parte, 20 ordinal 8, 21 y 76 de la Ley del Estado de la Función Pública, le notifico que a partir de la presente fecha usted ha sido removida del cargo de SECRETARIA GENERAL, ADSCRITA A LA PRESIDENCIA y que usted venía ejerciendo, desde el 16 de noviembre del 2004, según la Resolución N° P-2004/007 Por cuanto Ud. Venia de un cargo de funcionario público de carrera, en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y posteriormente ocupo un cargo de Libre Nombramiento y Remoción en este Instituto, realizaremos las gestiones necesarias, para tratar de reubicarla en un cargo de carrera del mismo nivel que desempeñaba al separarse del Instituto Nacional de la Vivienda (Jefe de Coordinación de Abogados), tal y como se evidencia, de su expediente administrativo. A tal fin, gozará de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, y en caso de no ser posible la misma será retirada e incorporada al REGISTRO DE ELEGIBLES. Igualmente le notifico, que de considerar cesionado (sic) sus derechos podrá interponer contra este acto administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de esta notificación de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. En virtud de ello, esta Corte observa que el punto primario a dilucidar constituye en determinar si el cargo desempeñado por la recurrente, esto es, Secretaria General, Adscrita a la Presidencia, es de libre nombramiento y remoción. Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez contra Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda). Dicho lo anterior, a los fines de determinar si el cargo de Secretaria General adscrita a la Presidencia del Instituto ostentado por la parte querellante encuadra en el supuesto de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, éste Órgano Jurisdiccional observa que riela al folio 55 “Original de planilla de Antecedentes de Servicio” y de la cual se evidencia que dicha ciudadana egresó el 30 de Noviembre de 2004, del Instituto recurrido, desempeñando un cargo grado 99. Asimismo, corre inserto a los folios del 57 al 153 del expediente judicial copia certificadas del “MANUAL DE ORGANIZACIÓN, DEL INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRASPORTE DEL ESTADO MIRANDA”, del cual se observan que las funciones inherentes al cargo de Secretaria General de Presidencia, son las siguientes: “• Actuar como asistente principal del Presidente y suplirlo en su ausencia. • Coordinar las sesiones de junta directiva y brindar los servicios secretariales a la misma. • Elaborar las actas de Junta Directiva. • Responder la correspondencia y llevar el archivo general del Instituto. • Preparar la Agenda del Presidente a la Junta Directiva y al Gobernador. • Llevar el control y seguimiento de los Proyectos en ejecución, fechas de firma de convenio, contratos, vencimientos, etc., y mantener informado al Presidente. • Tramitar ante la contraloría General del Estado las Aprobaciones correspondientes a los contratos de obras y servicios. • Asistir a los asesores externos en lo que se requiera. • Proponer al Presidente las recomendaciones que estime convenientes sobre aspectos de contratación y alcance de asesoráis técnicas que puedan ser necesarias. • Coordinar las actividades de información y relaciones públicas. • Compilar todo tipo de documento referido al marco jurídico del Instituto.” (Negrillas de esta Corte) (Folio 80 del expediente judicial). Aunado a lo anterior, riela al folio 157 del expediente judicial, copia fotostática de la comunicación Nº G.S.G.-2006/090 de fecha 8 de junio de 2006, suscrito por la parte recurrente, dirigido a la ciudadana Ana Reyes en su carácter de Auditor de la Contraloría General de la República, mediante el cual remitió información detallada de “[…] PUNTO DE CUENTA Nº 01, Agenda 015, aprobado por el Directorio y los Decretos Nros. 0619 de fecha 16 de junio de 1996, 0031 de fecha 07 de febrero de 2000 y el 0838 del 19 de septiembre del 2000, donde se designan a los Miembros de la Comisión de Licitación correspondiente”. Asimismo, corre inserto al folio 172 del expediente judicial comunicación Nº G.S.G 2006/06 de fecha 7 de junio de 2006, suscrito y firmada por la ciudadana Aracelys Echenique y dirigido al ciudadano Rafael Mata quien desempeñaba el cargo de Consultor Jurídico de la Gobernación del Estado Miranda, mediante el cual remite “proyecto de Convenio de Extinción por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión de la Estación de Peaje ‘Playa Pintada’ suscrito entre Construcciones Yamaro, C.A. e Invitrami firmado en fecha 17 de septiembre de 1996 y renovado el 08 de noviembre de 2002, al cual se le incluyeron las observaciones emitidas por la Procuraduría General del Estado Miranda”. Al folio 187 del expediente judicial riela comunicación Nº G.S.G 2006/001 de fecha 4 de enero de 2006, suscrita y firmada por la recurrente y dirigida a la ciudadana Procuradora General del Estado Miranda de la cual se desprende lo siguiente: “Cumpliendo instrucciones de la Ciudadana Presidente de es(a) Instit(ución), ING. CARMEN YOLANDA VASQUEZ (…) remitirle oficio S/N de fecha 16-12-2005 (…) el cual guarda relación con el Contrato de Concesión suscrito entre INVITRAMI y Construcciones YAMARO, C.A. (…)”. (Negritas y subrayado de la Corte). Ello así, resulta pertinente traer a colación en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente: “[…] los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes […]”. Como se desprende de las instrumentales señaladas, la ciudadana Aracelys Echenique desempeñaba actividades relacionadas al actuar como asistente principal del Presidente, Llevar el control y seguimiento de los Proyectos en ejecución, fechas de firma de convenio, contratos, vencimientos, etc., y tramitar ante la contraloría General del Estado las Aprobaciones correspondientes a los contratos de obras y servicios, entre otras funciones. Con base en las pruebas que cursan en el expediente y en aplicación de la norma supra señalada, esta Alzada evidencia que las actividades realizadas por la recurrente como Secretaria General adjunta a la Presidencia pudieran encuadrarse dentro de los cargos expresamente señalados como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual esta Corte debe forzosamente concluir que dicho cargo es de confianza, y en consecuencia, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual la recurrente podía ser removido sin procedimiento previo alguno. En virtud de lo anterior, esta Corte comparte el criterio asumido por el a quo con relación a la legalidad del acto de remoción y la confidencialidad del cargo desempeñado por la ciudadana Aracelys Echenique, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el alegato de falso supuesto alegado por la parte apelante en su escrito fundamentación. Así se decide. De la notificación del acto de retiro en situación de reposo y del abuso de poder de la Administración Indicó “que hasta la presente fecha no se ha materializado la notificación del retiro, en la persona de la querellante, lo cual queda demostrado en los folios ocho y nueve (8 y 9) del expediente administrativo, el cual carece de firma como recibido (…) ya que conforme a la formalidad que reviste el acto de notificación, (su) (representada) no podía ser notificada por cuanto se encontraba de reposo o licencia médica debidamente notificado y recibido antes de la expiración del término del su mes de disponibilidad al Instituto de Vialidad y Transporte (…)” al no precisar la condición de su representada referida a la condición de funcionario dentro del instituto y retirarla la Administración incurre en una arbitrariedad y/o abuso de poder. En relación a ello, esta Corte observa que al folio 32 del expediente judicial corre inserto copia simple del “certificado de incapacidad” otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) del cual se desprende que la recurrente se encontraba de reposo médico desde el 13 de enero hasta el 13 de febrero de 2007 en virtud de situación de reposo por “psiquiatría”. Ello así resulta oportuno traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente: “se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte). En relación a la notificación del acto de retiro en situación de reposo esta Corte observa que en ningún momento fue desconocido por la parte recurrida [reposo médico], siendo ello así se tiene que para el momento en que la Administración dicta el acto de retiro, esto es el 20 de diciembre de 2006, la recurrente no se encontraba de reposo médico por lo que el referido acto resulta valido Así se decide. Ahora bien, aplicando la sentencia ut supra citada al caso de marras del mismo se observa que si bien el acto de retiro no le fue notificado a la recurrente, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 14 de febrero de 2007, momento en el cual, según la constancias médicas que rielan al folio treinta y dos (32) del expediente judicial y promovidas por la propia recurrente como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara. [Vid. sentencia N° 2007-2063 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 16 de noviembre de 2007, caso: Braulio Enrique Arocha contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador]. En consecuencia de lo anterior, esta Corte debe concluir que si bien el acto administrativo mediante el cual fue retirado la querellante resulta válido, su eficacia va aparejada de la ejecutoriedad, razón por la cual sus efectos se producen a partir del 14 de febrero de 2007, tal y como quedó establecido en el punto anterior. Determinado como ha sido que el cargo ejercido por el actor para el momento de su remoción era un cargo de libre nombramiento y remoción, y declarada como ha sido la validez del acto de retiro pasa a verificar si en el presente caso se dio cumplimiento al procedimiento correspondiente a las gestiones reubicatorias de conformidad con la Ley y al efecto observa lo siguiente: Riela al folio (5) del expediente administrativo, oficio sin número, de fecha 16 de noviembre de 2006, emanado de la Presidencia del Instituto recurrido, donde le notifica a la hoy querellante su remoción del Cargo de Secretaria General del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI). Asimismo, mediante oficio Número P.I./2006/5003 de fecha 29 de noviembre de 2006, según riela en el folio seis (6) del expediente administrativo, la Presidenta del ente querellado, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos del hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, que se realizaran las gestiones reubicatorias respecto a la hoy querellante, ya que la misma era una funcionario de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, para así dar cumplimiento al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente se observa en el folio siete (7) del expediente administrativo, copia certificada del oficio N° 337 de fecha 17 de diciembre de 2006, suscrito por el Director General de Planificación y Seguimiento del Hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, mediante el cual le notifica a la Presidenta del Instituto recurrido, las resultas de las gestiones reubicatorias, indicando que las mismas fueron infructuosas. Por último, se puede constatar en el folio ocho (8) del expediente administrativo, oficio N° PI. 2006/6047, de fecha 20 de diciembre de 2006, dirigido a la hoy querellante y emanado de la Presidencia del Instituto hoy querellado, mediante la cual se le informó a la recurrente que las gestiones reubicatorias habían sido infructuosas y en consecuencia iba a ser retirada del Instituto. Visto lo anterior, esta Corte debe concluir que la Administración cumplió correctamente con el procedimiento previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que mal podría ordenar este Juzgador a que se aplique el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando el carácter que ostentaba la recurrente era el de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como lo analizó el a quo al dictar su decisión. Así se decide. Realizadas las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Aracelys Echenique, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 26 de septiembre de 2007. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Aracelys Echenique inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.395, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 26 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación. 3.- CONFIRMA la decisión apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. N° AP42-R-2008-000259 ASV/ p.- En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________. La Secretaria.