TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000390
En fecha 28 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 245-08 de fecha 26 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN VICENTE CANACHE TRIANA, titular de la cédula de identidad Nº 9.486.806, asistido por el abogado Gustavo J. Pinto G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 25.663, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 21 de febrero de 2008, por la abogada Rina Gil M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.467, actuando con el carácter de apoderada especial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 11 de febrero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de abril de 2008, el abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.749, actuando con el carácter de apoderado especial del Distrito Metropolitano de Caracas, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 23 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 5 de mayo de 2008, la abogada Margiory Cappadonna, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.458, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría Metropolitana de Caracas, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
Mediante auto de fecha 8 de mayo de 2008, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 25 de abril de 2008, por el Abogado Jesús Meneses, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.483, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas.
En esa misma fecha, visto el auto de fecha 8 mayo de 2008, mediante el cual se agregó el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrida se ordenó notificar al ciudadano Juan Vicente Caniche Triana, en el entendido que una vez que constará en autos el recibo de su notificación, comenzaría a transcurrir el lapso de tres (3) días despacho relativos a la oposición a las pruebas presentadas, asimismo se ordenó librar la boleta respectiva.
En fecha 3 de julio de 2008, la parte recurrente se dio por notificada del auto de fecha 8 de mayo de 2008.
El 10 de julio de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 15 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en dicho Juzgado en la misma fecha.
El 22 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En fecha 31 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó que se computara por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 22 de julio de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta la presente fecha inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó: “que desde el día 21 de julio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 23, 28, 29 y 31 de julio de 2008”.
El 31 de julio de 2008, vencido el lapso de apelación del auto de admisión de pruebas y por cuanto no existía prueba que evacuar, dicho Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido por este Órgano Jurisdiccional en esa misma fecha.
Mediante auto de fecha 5 de agosto de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 16 de abril de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de septiembre de 2008 y 11 de febrero de 2009, el abogado Juan Alberto Valdés Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.238, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 16 de abril de 2009, el apoderado judicial del Distrito Metropolitana de Caracas, consignó copia de 7 oficios.
El 16 de abril de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados Gustavo Pinto y Pedro Morales, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, así como de la comparecencia a dicho acto de la representación de la parte querellada.
El 20 de abril de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 23 de abril de 2009, se pasó expediente al Juez ponente.
El 13 de mayo de 2009, el abogado Juan Alberto Valdés Flores actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó anexos en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de octubre de 2007, el ciudadano Juan Vicente Canache Triana, asistido por el Gustavo J. Pinto G., consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, siendo reformulado dicho escrito en fecha 18 de octubre de 2007, fundamentando el mismo en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló que “En fecha 22 de febrero de 2005, ingresé a prestar mis servicios como funcionario de carrera en la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas la que pertenece o está adscrita a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con el cargo de abogado jefe, devengando una remuneración de bolívares tres millones ciento noventa mil (Bs. 3.190.000,00)”.
Indicó que “(…) en fecha 11 de julio de 2007, recibí oficio signado con el Nº RRHH-2007-152, fechado 9 de julio de 2007, acompañado de una resolución de esa misma fecha que formaba para integrante de dicho oficio (…) en la que se me notificaba que la máxima autoridad de la Contraloría Metropolitana de Caracas, había decidido mediante resolución Nº 2007-0045 de fecha 9 de julio de 2007, retirarme del cargo de Abogado Jefe de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, todo ello de conformidad con los artículos 92, 94, 95 y 97, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, oficio éste (sic) suscrito por la Directora de Recursos Humanos y la Resolución suscrita por la Ciudadana Morelis Milla, Contralora Interventora de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas”. (Resaltado de la parte recurrente).
Expresó, que “(…) se resuelve retirarme del organismo a partir de la fecha 09 de julio de 2007, en virtud de una medida de reducción de personal, luego que se me había otorgado un (1) mes de disponibilidad contado a partir del día 08 de junio de 2007, por ejercer un cargo de carrera, con ocasión de la reorganización administrativa de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, la que había sido decidida mediante resolución Nº 2007-0024, de fecha 04 de julio de 2007, publicada en Gaceta del Distrito Metropolitano de Caracas Nº 00203. También se indica en dicho acto administrativo (resolución 2007-0045) de fecha 09 de julio de 2007, que la ciudadana Morelis Milla, quien suscribe el mismo, fue designada mediante resolución dictada por el Contralor General de la República Nº 01-00-000109 de fecha 22 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.689 de fecha 23 de mayo de 2007, y que en uso de las atribuciones legalmente conferidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual dispone ‘la Contraloría Municipal actuará bajo la responsabilidad y dirección del Contralor o Contralora Municipal’… en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 17 de la Ordenanza de la Contraloría Metropolitana de Caracas, y transcribe … ‘son atribuciones y obligaciones del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas,: …4.- ejercer la administración de personal …’, aduciendo en el primer considerando de la referida resolución que el Contralor o Contralora Distrital ejerce la administración y la potestad jurídica del personal de la contraloría’”. (Resaltado de la parte recurrente).
Manifestó, que “Este acto administrativo vertido en esa resolución Nº 2007-0045, desde su origen está viciado de nulidad, pues, lo emite la ciudadana Morelis Milla, quien actúa con el carácter de Contralora interventora de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, quien indica en la resolución, que a ese cargo llegó, por nombramiento que le hiciera el Contralor General de la República, en resolución Nº 01-00-000109 de fecha 22 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.689 de fecha 23 de mayo de 2007, (…) como es sabido, por todos, el Contralor General de la República no tiene facultades para nombrar contralor, pues estos (sic) se eligen mediante concurso siguiendo un procedimiento, y luego es el Concejo respectivo, quien lo juramenta, lo que sí es posible que haga el Contralor General, es nombrar una comisión interventora, y designar a alguien que la presida, pero nunca para que actúe con el carácter de contralor interventor, pues, no lo es dable nombrar controlar, no le esta conferido en la Ley esta facultad, por lo que al hacerlo, usurpa funciones de otro organismo, violentando una norma de rango constitucional como es el artículo 138 de la Constitución Nacional, que establece : toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”. (Desatacado de la parte recurrente).
Sostuvo, que “La ciudadana Morelis Milla, trata de atribuirse su (sic) facultades basada en el artículo 102, de Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y la contraloría en la cual la designan, no es una Contraloría Municipal, es una Distrital; cuando se refiere a que el artículo 17 en su numeral 4, de la Ordenanza de la Contraloría Metropolitana de Caracas, le atribuye facultades para ejercer la administración de personal, miente, pues estas atribuciones son para el Contralor del Distrito Metropolitano, el cual no es ella, ya que no es contralor ella sólo es miembro de una comisión interventora nombrada por el Contralor General, quien se extralimito, usurpando sus funciones, al señalar que esta (sic) actuará con el carácter de contralora interventora”. (Resaltado de la parte recurrente).
Expresó, que “Si bien es cierto, que el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el retiro de la administración procede por reducción de personal debido a cambios en la organización administración, no es menos cierto, que quien decrete, resuelva o ponga en marcha un procedimiento de reorganización administrativa, debe estar facultado legalmente para hacerlo, y en el caso que nos ocupa, esta funcionaria no tiene facultad para ello, por las razones ampliamente explicadas anteriormente, en los puntos precedentes, pues no es Contralora”. (Resaltado de la parte recurrente).
Asimismo indicó, que si bien la referida norma contempla el retiro de un funcionario de carrera por la vía de reducción de personal, este procedimiento debe llevarse a cabo siguiendo los lineamiento del debido proceso, por lo que no solo la autoridad que realiza el acto, debe tener facultad para ello, sino que debe cumplir con el proceso en cada uno de sus pasos, nombrar una comisión organizadora, la que deberá actuar cumpliendo con las pautas enmarcadas en el decreto o resolución para ello, la que emitirá un informe técnico, a la autoridad competente, en el cual se señale el porqué ha sido afectado una determinada unidad administrativa, un cargo o un funcionario y finalmente es cuando el titular del órgano plenamente facultado solicitara, por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista de la reducción de personal debe ser autorizada en el presente caso por el Concejo o Cabildo Metropolitano.
Agregó, que dicho procedimiento no se cumplió en este caso pues no se respetó el mes a que se refiere el artículo119 del Reglamento de la Ley de carrera administrativa, pues no existe informe técnico que afectara a la unidad administrativa ni su cargo así como la autorización por parte del Concejo o Cabildo Metropolitano, que faculta a la funcionaria que decidió su retiro y por ello, se me viola el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que constituye una causa de nulidad del acto administrativo.
Indicó, que “La administración no hizo nada por reubicarme, no cumplió con lo que establecen los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que hace más evidente la nulidad del acto administrativo”.
Alegó que el “(…) acto administrativo esta (sic) viciado de falso supuesto, pues se indica en el mismo que mí retiro es producto de un procedimiento de reorganización que desarrolló la Contraloría Metropolitana de Caracas, llegando a una reducción de personal, aduciendo que se hizo del modo correcto a decir de ese órgano y cuando observamos que no se realizó el procedimiento legalmente establecido, concluimos que se llega a esa determinación, creyendo haber agotado dicho procedimiento al no ser así, se tiene que se incurre en falso supuesto (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara i) con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ii) la nulidad del acto administrativo de retiro emanado de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, iii) la reincorporación al cargo que ejercía, iv) el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro, hasta la definitiva reincorporación con los incrementos que se hayan producidos durante el transcurso de separación de su cargo, que se le paguen los bonos correspondientes por alimentación, y las primas, por antigüedad y profesionalización, v) el pagó que con ocasión del desempeño de su labor deba corresponder.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Observa el Tribunal que la querella fue admitida el día 23 de octubre de 2007, concediéndole en dicho auto a la Administración un lapso de quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho lapso comenzó a correr el 12 de noviembre de 2007, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, dicho lapso venció el 06 de diciembre de 2007 sin que se hubiese dado contestación, de allí que la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al efecto observa:
Consta a los folios ocho (8) al once (11) del expediente judicial que el 09 de julio de 2007 al actor se le retiró del cargo de abogado jefe, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Metropolitana de Caracas en virtud de haberle aplicado una media de reducción de personal por reorganización administrativa en la referida Contraloría y haberse vencido el mes de disponibilidad sin posibilidad de reubicación.
Contra ese acto de retiro se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia el querellante que el acto de retiro está viciado de incompetencia de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 138 de la Constitución, toda vez que lo emite la ciudadana Morelis Milla, funcionaria que actúa con el carácter de Contralora Interventora, cargo al que llegó por nombramiento que le hiciera el Contralor General de la República, inobservando que el referido Contralor General de la República no tiene facultades para nombrar Contralores Interventores, pues estos se eligen mediante concurso siguiendo un procedimiento, y luego es el Concejo respectivo quien lo juramenta. Que el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no podía ser invocada, pues la norma se refiere a la Contraloría Municipal y no Distrital.
Para resolver al respecto observa el Tribunal que, el vicio de nulidad que le es imputado al acto de retiro recurrido en esta querella, es el vicio de incompetencia del órgano que lo dictó, vicio éste que a su vez se hace derivar de la incompetencia del ciudadano Contralor General de la República para nombrar a la Contralora interventora que adoptó el retiro, así pues que la determinación o no del denunciado vicio requiere necesaria e imprescindiblemente del análisis de la legalidad o no del acto por el cual el ciudadano Contralor General de la República designó al Contralor Interventor del Distrito Metropolitano de Caracas, acto este de designación que no es el recurrido en el presente caso, y para el que además este Juzgador no tendría competencia de revisión. Esto comporta que se ha denunciado un vicio de incompetencia que en puridad no existe, pues la facultad de la Contralora Interventora que dictó el acto de retiro le está acordada en el artículo 17 de la Ordenanza de la Contraloría Metropolitana de Caracas y no por el acto de designación que le dio la investidura de Contralora Interventora, independientemente de que la misma fuese o no legítima. Aunado a ello se observa que, la designación que haga el ciudadano Contralor General de la República de un Contralor Interventor para las entidades sometidas a dicho control, otorga per se todas y cada una de las facultades y atribuciones que correspondan al Contralor que la Ley en sentido material acuerda a los Contralores Estadales, y que le son necesarias para tomar las medidas de saneamiento de la Institución intervenida, y en general las facultades que constitucional y legalmente se prevén para los Contralores Estadales, de las cuales dispondrá en tanto y en cuanto dure el proceso de intervención, salvo que el ciudadano Contralor General de la República tome nuevas decisiones al respecto, de allí que ninguna delegación especial requiera el funcionario designado como tal, por tal razón el vicio de incompetencia resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que el acto de retiro está viciado de (sic) del (sic) debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Argumenta al efecto que, si bien el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla el retiro de un funcionario de carrera por la vía de reducción de personal, este procedimiento debe llevarse a cabo, siguiendo los lineamentos del debido proceso, así se tiene que, no sólo la autoridad que realiza el acto debe tener facultad para ello, sino que debe cumplir con el proceso en cada uno de sus pasos, nombrar una comisión reorganizadora, la que deberá actuar cumpliendo con las pautas enmarcadas en el Decreto o Resolución para ello, la que emitirá un informe técnico a la autoridad competente, en el cual de manera real y fundamentado, se explique o se señale el porqué ha sido afectada una determinada unidad administrativa, el porqué se afecta un cargo y no otro, así como también el porqué se afecta a un funcionario y no otro, y finalmente es cuando el titular del Órgano plenamente facultado la solicita por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario, de conformidad con los artículos 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el presente caso -dice- nada de eso se hizo, que por ello el acto de retiro está también viciado de falso supuesto.
Para decidir al respecto observa el Tribunal, que el actor está denunciando vicios de los actos de trámite que se cumplen para impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento que dará lugar a la aplicación de la reducción de personal en el marco legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que una vez cumplido éste se pueda adoptar la remoción del funcionario, colocándolo en disponibilidad por el lapso de (1) mes, de allí que esos quebrantamientos sólo pueden sostener denuncias de ilegalidad contra el acto de remoción, pero no contra el acto de retiro en el cual no tiene incidencia alguna, así pues que no puede el querellante pretender la nulidad del acto de retiro imputándole vicios que debió haber sostenido contra el acto de remoción, cuya nulidad no solicitó; lo que implica que estuvo conforme con la misma. En efecto este Tribunal, ha podido constatar del contenido del acto de retiro impugnado, concretamente del considerando nueve (9), que al actor se le notificó de su pase a disponibilidad (remoción) el día 8 de junio de 2007, venciendo dicho lapso el 8 de julio de 2007, según se especifica en ese acto por haber sido afectado el actor por una reducción de personal; pues bien nada objeta el actor contra lo aquí constatado, por tanto el Tribunal da como cierto que el actor fue objeto de una remoción cuya nulidad no solicitó, en consecuencia -se reitera- no puede imputar vicios al acto de retiro que sólo debió hacer contra el de remoción, y así se decide.
Denuncian el querellante que el acto de retiro impugnado viola los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a la estabilidad. En tal sentido observa el Tribunal que al actor se le retiró por una medida de reducción de personal por reorganización administrativa, la cual es una de las causales de retiro que prevé el artículo 78-5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende mal puede existir violación al derecho a la estabilidad previsto en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Denuncia el querellante que ‘(l)a Administración no hizo nada para reubicar(lo), no cumplió con lo que establecen los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que hace más evidente la nulidad del acto administrativo que (lo) retira’. En tal sentido observa el Tribunal que el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de una medida de reducción de personal antes de ser retirados podrán ser reubicados, a tal fin gozaran de un mes de disponibilidad. Ahora bien observa el Tribunal que no fue consignado en autos el expediente administrativo del querellante, solicitado por este Juzgado mediante oficio N° 180-07 de fecha 23 de octubre de 2007 al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, tal omisión hace presumir a este Tribunal que ciertamente la búsqueda de la reubicación no se hizo, por tanto el Tribunal declara nulo el acto de retiro que se impugna y ordena que al querellante se le coloque en disponibilidad por el lapso de un (1) mes a los fines de que en ese lapso se le gestione la reubicación en el cargo de Abogado Jefe en la Administración Pública o a otro de igual jerarquía y remuneración, y sólo en caso de no ser posible esa reubicación, se procederá a su retiro. Igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a un (1) mes, es decir, el que comprende únicamente el mes de disponibilidad, quedando negadas todas las demás pretensiones pecuniarias hechas por el querellante, relativas a sueldos dejados de percibir, bonos por conceptos de alimentación, y las primas por antigüedad y profesionalización, así como ‘todo pago que con ocasión del desempeño de (su) labor debe corresponder (le)’, y así se decide.
Por lo que se refiere a la condenatoria de costos y costas que solicita el querellante, este Tribunal la niega de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud de que la Alcaldía accionada no fue totalmente vencida en la definitiva, y así se decide”.
Así, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan Vicente Canache Triana, asistido por el abogado Gustavo J. Pinto G., contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de abril de 2008, el abogado Jaiker Mendoza, actuando con el carácter de apoderada especial del Distrito Metropolitano de Caracas, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que fundamenta esta apelación en lo que establece el numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública, en virtud de que “(…) el Órgano que determinó el retiro del querellante de la Administración Pública lo hizo basándose en las facultades legales que posee y cumpliendo el procedimiento establecido en la Ley citada. Cabe destacar y como consta en autos que el actor fue notificado de su pase a disponibilidad (remoción) el día 8 de junio de 2007, venciendo dicho lapso el 8 de julio de 2007, según se especifica por haber sido afectado por una reducción de personal”.
Indicó, que “(…) de conformidad con lo establecido en los Artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa nuestra representación, a través de la Dirección de Recursos Humanos realizó todas las gestiones necesarias para la reubicación del ciudadano JUAN VICENTE CANACHE TRIANA, siendo infructuosas las mismas (…)”. (Resaltado del original).
Al respecto, señaló que “(…) la administración en todo momento respeto (sic) el debido proceso administrativo, ya que realizó todos los trámites necesarios para lograr la reubicación del ciudadano Juan Canache, no lográndose la misma y el mes de disponibilidad le fue cancelado tal y como lo consagra la Ley y como consta en el expediente respectivo, por lo tanto ésta (sic) apelación forzosamente debe ser declarada con lugar (…)”.
Finalmente, solicitó que declarara inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Juan Vicente Canache Triana, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y de declararse improcedentes los petitorios enunciados, procediera esta Corte a declarar sin lugar la querella interpuesta por el referido querellante.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jaiker Mendoza, actuando con el carácter de apoderado especial del Distrito Metropolitano de Caracas contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Como punto previo, advierte esta Alzada que la abogada Rina Gil M., actuando con el carácter de apoderada especial del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2008, presentó diligencia en el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual apeló de la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 11 de febrero de 2008, por cuanto -según sus dichos- declaro “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sin embargo, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar la referida sentencia, por cuanto “(…) no fue consignado en autos el expediente administrativo del querellante, solicitado por este Juzgado mediante oficio N° 180-07 de fecha 23 de octubre de 2007 al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, tal omisión hace presumir a este Tribunal que ciertamente la búsqueda de la reubicación no se hizo, por tanto el Tribunal declara nulo el acto de retiro que se impugna y ordena que al querellante se le coloque en disponibilidad por el lapso de un (1) mes a los fines de que en ese lapso se le gestione la reubicación en el cargo de Abogado Jefe en la Administración Pública o a otro de igual jerarquía y remuneración, y sólo en caso de no ser posible esa reubicación, se procederá a su retiro, Igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a un (1) mes, es decir, el que comprende únicamente el mes de disponibilidad (…)”.
En tal sentido, observa esta Corte que la disconformidad de la parte querellada con el fallo recurrido, está centrado en que a su decir la Administración en todo momento respetó el debido proceso administrativo, ya que realizó todos los trámites necesarios para lograr la reubicación del ciudadano Juan Canache, no lográndose la misma.
De tal manera, que habiendo quedado la parte recurrente conforme con el fallo de fecha 11 de febrero de 2008, visto que no apeló del mismo, la decisión del a quo respecto a la remoción queda firme y en consecuencia, corresponderá sólo la revisión por parte de esta Corte de las gestiones reubicatorias ordenadas por el Juzgador de Instancia, por cuanto la abogada Rina Gil M., actuando con el carácter de apoderada especial del Distrito Metropolitano de Caracas, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que “(…) la administración en todo momento respeto (sic) el debido proceso administrativo, ya que realizó todos los trámites necesarios para lograr la reubicación del ciudadano Juan Canache, no lográndose la misma y el mes de disponibilidad le fue cancelado tal y como lo consagra la Ley y como consta en el expediente respectivo, por lo tanto ésta apelación forzosamente debe ser declarada con lugar (…)”.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: OCTAVIO RAFAEL CARAMANA MAITA, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: NURYVEL ANTONIETA PEÑA GONZÁLEZ VS. LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorías internas, es decir dentro del propio organismo.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que al folio ciento treinta y siete (137) del presente expediente, consta copia certificada de oficio DRRHH-2007-112, de fecha 14 de junio de 2007 suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas dirigido a la Contralora Municipal del Municipio el Hatillo Estado Miranda por medio del cual solicita su colaboración a los fines de considerar la reubicación del ciudadano Juan Vicente Canache.
Igualmente, consta al folio ciento ocho (108) del expediente, oficio Nº DRRHH-2007-110, de fecha 14 de junio de 2007, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas dirigido al Director de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, mediante la cual solicitó se realizara la reubicación del referido ciudadano.
Asimismo, observa esta Alzada copia certificada de oficio DDRRHH-2007-114, de fecha 14 de junio de 2007 enviado por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao por medio del cual solicita su colaboración a los fines de considerar la reubicación del ciudadano Juan Vicente Canache Triana, folio ciento treinta y ocho (138).
En razón de los oficios ut supra, aprecia esta Corte al folio ciento treinta y nueve (139) oficio OP/072, de fecha 22 de junio de 2007, enviado por la Jefe de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao a la Directora de Recursos Humanos de la Contralorea Metropolitana de Caracas, mediante la cual informa que en la nómina de este Organismo no existe el cargo vacante solicitado.
Asimismo, observa esta Corte copia certificada de oficio CMDC/Nº 2334, de fecha 26 junio de 2007, recibido de la Contraloría Municipal del Municipio el Hatillo a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Metropolitana de Caracas, mediante el cual señaló que no existe el cargo vacante solicitado, en el Registro de información de cargos de dicho ente Municipal folio ciento cuatro (104).
Igualmente, consta copia certificada de oficio 1638, de fecha 25 de junio de 2007 enviado por el Contralor Municipal (I) del Municipio Sucre a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Metropolitana de Caracas, mediante el cual informó que no dispone de los cargos solicitados (folio ciento cuarenta y uno (141)).
No obstante la declaración anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, resaltar que la sentencia es la manifestación final de la función jurisdiccional, es el desideratum del proceso y, a través de ella, el Estado logra la justicia en el caso concreto, de tal manera pues, que resulta necesario que la sentencia se ajuste a las prescripciones del ordenamiento jurídico; sólo así podrá tenerse la plena certeza de que la función jurisdiccional ha sido cabalmente ejercida y que la declaración judicial se encuentra amparada de la legalidad y constitucionalidad, suficientes como para hacerla virtualmente indestructible, y de esta manera alcanzar a plenitud la certeza y seguridad jurídica que otorga la cosa juzgada.
Realizadas las consideraciones procedentes, es importante destacar, que en fecha 25 de abril de 2008, esto es, durante la fase de promoción de pruebas por ante esta Alzada, el apoderado judicial de la Contraloría Metropolitana de Caracas, consignó original de expediente administrativo del querellante el cual cursa a los folio 84 al 88 del expediente, siendo que el referido documento fue promovido ante esta Corte Segunda, en el lapso legalmente establecido para ello y visto que el mismo no fue impugnado por la representación judicial del ciudadano Juan Vicente Canache Triana, este Órgano Jurisdiccional le da pleno valor al mencionado documento en fundamento al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, esta Corte aprecia que, a pesar que en la decisión objeto de apelación, el sentenciador se ajustó a lo alegado y probado en autos, esta Alzada evidencia que los oficios señalado ut supra, constituye prueba determinante para modificar el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de febrero de 2008, por cuanto, se tiene que el referido Juzgado al momento de proferir su fallo, declaró parcialmente Con Lugar el recurso incoado, en virtud de que no constaba en autos el expediente administrativo, para constatar si se realizaron las gestiones reubicatorias, siendo ello así, evidenció esta Alzada, que el expediente administrativo que fuere consignado por la representación por el apoderado judicial de la Contraloría Metropolitana de Caracas, contiene los oficios suscritos por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas y dirigidos a la Contralora Municipal del Municipio Hatillo Estado Miranda, a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao y a la Contralora Municipal del Hatillo Estado Miranda, mediante el cual se evidenció que se realizaron las gestiones reubicatorias del querellante, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado y por cuanto el acto de remoción quedó firme al no hacer apelado la parte actora la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Rina Gil M, actuando con el carácter de apoderada especial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de febrero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN VICENTE CANACHE TRIANA, asistido por el abogado Gustavo J. Pinto G., contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada especial del Distrito Metropolitano de Caracas.
3.- SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2006-000390
En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____________
La Secretaria