TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2008-001105
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 08-0909 de fecha 10 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OMAR DÍAZ BRAVO, portador de la cédula de identidad Nro. 2.750.796, asistido por la abogado Gennys Alberto Sosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.402, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fecha 5 de mayo de 2008, por el abogado Gennys Sosa, ya identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; y por la abogada Nancy C. Laya S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.408, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de febrero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 8 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se le dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 15 de julio de 2008, compareció la abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.261, en su carácter de representante de la República y consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta, igualmente, consignó la autorización suscrita por la Procuradora General de la República para desistir en la presente causa.
El 22 de julio de 2008, el abogado Gennys Alberto Sosa, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 8 de agosto de 2008, comenzó el lapso de promoción de pruebas, lapso éste que venció en fecha 14 de agosto de 2008.
Mediante auto del 16 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 14 de agosto de ese mismo año, presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente.
En esa misma fecha, comenzó el lapso para la oposición a las pruebas, lapso éste que venció el 19 de septiembre de 2008, por lo que se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en fecha 25 de ese mismo mes y año.
El 2 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte recurrente, el cual admitió las documentales promovidas en el capítulo I, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
El 13 de octubre de 2008, el Juzgado de sustanciación de esta Corte remitió el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe el curso de ley, el cual fue recibido en esta Instancia en esa misma fecha.
El 22 de octubre de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 9 de julio de 2009, a las 12:00 meridiem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 14 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual desiste de la apelación interpuesta.
Mediante auto del 18 de mayo de 2009, vista la diligencia de fecha 14 de ese mismo mes y año presentada por el apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual desiste de la apelación, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2007, el ciudadano OMAR DÍAZ BRAVO, portador de la cédula de identidad Nro. 2.750.796, asistido por la abogado Gennys Alberto Sosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.402, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Que ingresó a la Administración Pública Nacional, específicamente al Ministerio de Finanzas, en fecha 16 de junio de 2003, desempeñando el cargo de Comisionado Especial, adscrito a la Dirección General Despacho del Ministro, como se evidencia de antecedentes de servicio de fecha 28 de marzo de 2007.
Asimismo, indicó que en fecha 08 de diciembre de 2006, solicitó la concesión del beneficio de la jubilación por vía reglamentaria, fundamentándose en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, al acreditar veinticinco (25) años de servicio y tener sesenta y cinco (65) años de edad, beneficio éste que le fue otorgado mediante la Resolución s/n y s/f, emanada del Director General de la Oficina de Secretaría, por la cantidad de Novecientos Noventa Mil Trescientos Diecisiete Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 990.317,30), es decir, Novecientos Noventa Bolívares Fuertes con Treinta y Dos Céntimos (Bs. F. 990,32), equivalente al sesenta y dos punto cincuenta por ciento (62,50%) de su salario mensual.
Que desde la fecha de otorgamiento de dicho beneficio, continuó prestando sus servicios hasta el 15 de febrero de 2007, como se evidencia del Oficio Nº DGRH-520000240, de fecha 12 de febrero de 2007, emanado de la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones del Ministerio, mediante el cual fue informado que a partir del 16 de febrero de 2007, se le concedía el beneficio de jubilación.
Alegó que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las primas y demás compensaciones de carácter permanente y continuo, cualesquiera sea su denominación, deben ser consideradas como parte integrante del sistema de remuneraciones de los funcionarios públicos, a los efectos de los cálculos de los beneficios que la normativa legal indique.
Señaló que la Administración sólo consideró a los efectos de la determinación del sueldo mensual promedio, base para el cálculo del monto de la jubilación otorgada, el sueldo básico mensual por la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta Mil Ciento Cincuenta y Nueve Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.640.159,00), es decir, Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares Fuertes con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. F. 1.640,82), y la prima de profesionalización por Ciento Noventa y Seis Mil Ochocientos Diecinueve Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 196.819,08), es decir, Ciento Noventa y Seis Bolívares Fuertes con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. F. 196,82), para un total de Un Millón Ochocientos Treinta y Seis Mil Novecientos Setenta y Ocho Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 1.836.978,08), es decir, Mil Ochocientos Treinta y Seis Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. F. 1.836,98), en franca violación de las disposiciones legales y reglamentarias, antes mencionadas, así como el conjunto de normas que definen lo que debe entenderse por sueldo o salario del trabajador y consecuencialmente de las disposiciones de rango de rango constitucional protectoras del mismo.
Asimismo, indicó que su remuneración mensual la conformaban además del sueldo básico y la prima de profesionalización, así como el bono de jerarquía de Dos Millones Ochocientos Setenta Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 2.870.278,25), es decir, Dos Mil Ochocientos Setenta Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. F. 2.870,28), mensuales, bonificación aprobada por el Ministro de Finanzas a partir de la fecha 01 de julio de 2002, mediante punto de cuenta s/n, el ajuste del bono de jerarquía y supervisión otorgado a través el punto de cuenta Nº 85 de fecha 01 de abril de 2002.
Precisó también que debe ser considerado el Incentivo a la buena labor (doble remuneración), establecido mediante decreto presidencial Nº 387 del 23 de septiembre de 1970, publicado en gaceta oficial Nº 29.327 de fecha 24 de septiembre de 1970, el cual tiene carácter de permanente así como el Bono de Productividad de 2 meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal al empleado fijo o encargado por la máxima autoridad del ministerio de finanzas.
Consideró que el sueldo base para el cálculo de su pensión de jubilación a su favor es la cantidad de Cinco Millones Quinientos Trece Mil Doscientos Sesenta y Seis Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 5.513.266,18), es decir, Cinco Mil Quinientos Trece Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs. F. 5.513,27), conforme a los conceptos socioeconómicos antes señalados, monto éste que multiplicado por 62,50%, porcentaje correspondiente de su jubilación, establece una pensión de jubilación de Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Noventa y Un Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.445.791,36), es decir, Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 3.445,79).
Por tales motivos, visto que fue jubilado a partir del 16 de febrero de 2007 con una pensión de Novecientos Noventa Mil Trescientos Diecisiete Bolívares con Treinta (Bs. 990.317,30), es decir, Novecientos Noventa Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. F. 990,32), y siendo lo correcto Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Noventa y Un Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 3.445.791,36), es decir, Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 3.445,79), se evidencia una diferencia mensual a su favor de Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 2.455.474,06), es decir, Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F. 2.455,47), que el Ministerio le adeuda desde la mencionada fecha.
Con base en las consideraciones señaladas, solicitó se “convenga o en su defecto [se] conden[e]” al Ministerio de Finanzas para que se ajuste su pensión de jubilación, “[…] con la inclusión para la conformación del sueldo mensual promedio, base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, de los siguientes conceptos: el Bono de Jerarquía (incluyendo el Bono compensatorio: 35% del Sueldo Básico), Incentivo a la Buena Labor-Doble Remuneración (2 meses de Salario Integral) y el Bono de Productividad (2 meses de Salario Integral) […]”.
Pidió también “[…] la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha de su otorgamiento (16-02-2007, fecha a partir de la cual se hizo efectiva) y hasta tanto no se materialice el correspondiente ajuste, solicitando de igual manera, se acuerde su indexación, así como los intereses moratorios determinados mediante experticia complementaria del fallo”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“[…] A los fines de decidir el fondo del asunto este Juzgado observa que, como anteriormente fue indicado el objeto de la presente querella es el ajuste de la pensión de jubilación del querellante, fundamentando tal pretensión en el supuesto error que incurrió la Administración a la falta de inclusión en el cálculo de la jubilación la prima por razones de servicios, bono de jerarquía, bono compensatorio, incentivo a la buena labor o doble remuneración y bono de productividad.
[…omissis…]
Ahora bien, en relación a los conceptos que según criterio del accionante deben ser apreciados para el recálculo de la jubilación, a saber, bono de jerarquía, bono de compensación, bono de incentivo a la buena labor -doble remuneración- y bono de productividad equivalente a dos meses de salario integral en cada ejercicio fiscal, el Tribunal observa que de conformidad con los artículos 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento, sólo deben ser apreciados para el cálculo del monto de la jubilación los conceptos correspondientes a sueldo básico, compensaciones y primas por antigüedad y servicio eficiente, excluyéndose cualquier otro concepto, aunque sea percibido de manera permanente y continua.
En este mismo sentido, debe indicarse en cuanto a la inclusión del bono de jerarquía y bono compensatorio, debe dejar asentado quien decide, que tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia sobre el caso en particular dicha concesión no tiene objeto de ser un reconocimiento de antigüedad y servicio eficiente, en razón que el mismo se otorga en función de la jerarquía que le es propia a un determinado cargo, por lo tanto, debe este Juzgador negar la inclusión de la prima por jerarquía como base al monto jubilatorio, y así se declara.
De otra parte, este Sentenciador observa que se desprende del contenido del oficio Nº 494 de fecha 02 de octubre de 2001, dictado por la Consultoría Jurídica del Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, el cual corre inserto a los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y siete (87) del expediente judicial, expresa que la prima de productividad y el bono a la buena labor deben incluirse en el cálculo de las jubilaciones de los funcionarios al servicio del organismo querellado.
Sin embargo, se desprende de autos que dichos beneficios no fueron otorgados al ciudadano querellante de forma continua y permanente, ya que se evidencia de los recibo de pago consignados por el actor, específicamente en los folios treinta (30), treinta y cuatro (34) y cuarenta y siete (47) del expediente judicial, que el accionante recibió dichos beneficios pero no de manera continua y permanente, ya que, en el período correspondiente al mes de julio del año 2004 al mes de febrero de 2007, sólo le fue concedido el bono de productividad en una oportunidad, a saber, en fecha 18 de junio de 2004, y el bono a la buena labor le fue otorgado en dos (02) oportunidades, la primera en fecha 16 de marzo de 2004, y en fecha 15 de marzo de 2005, lo cual se desprende de los recibos de pago que rielan a los folios antes mencionados.
Ahora bien, considera quien aquí decide, que el bono a la buena labor se circunscribe a un incentivo o estímulo al trabajo, más no un reconocimiento al trabajo, situación esta que contraría lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios, pues el mismo no autoriza la inclusión de cualquier beneficio económico para el cálculo del derecho bajo análisis, sólo aquellos beneficios que se basen en factores de antigüedad y servicio eficiente, por lo que aunque esta tenga carácter permanente no determina su inclusión, y así se decide.
En cuanto al bono de productividad, observa el Tribunal que la naturaleza a la que se refiere el beneficio reclamado, nace en su otorgamiento al reconocerle un logro que fuere programado en la productividad y/o rendimiento del servicio administrativo que se impone como meta a alcanzar. Siendo así, y conforme a los términos de la motiva del presente fallo, es de considerar que dicho concepto forma parte de los que ordena incluir el precitado artículo 15 del Reglamento, por cuanto es otorgado en base del principio del servicio eficiente, razón por la cual este Juzgado considera pertinente el presente alegato, y así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, y así se declara”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- DE LA SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMIENTO REALIZADO POR LA SUSTITUTA DE LA CIUDADANA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 15 de julio de 2008, la abogada Isaura Cárdenas Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.261, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República desistió de la apelación interpuesta, con base a los siguientes términos:
“En horas de Despacho del día de hoy 15 de julio de 2008, comparece por ante esta corte la abogada Isaura Cárdenas Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.261, actuando en este acto en representación de la República Bolivariana de Venezuela, como sustituta de la Procuradora General de la República, según se evidencia de instrumento debidamente notariado por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador quedando anotado bajo el N° 53, Tomo 42 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, cuya copia consigno en este acto para que surta los efectos legales correspondiente y expongo: ‘Consigno constante de un folio útil Oficio D.P. N° 000764 de fecha 08 de Julio de 2008, en donde consta la autorización de la ciudadana Gladys Gutiérrez Alvarado, Procuradora General de la República, para desistir de la apelación ejercida contra la sentencia que decidió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la [sic] ciudadano Omar Díaz Bravo, titular de la Cédula de Identidad N° 2.750.796, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en la [sic] Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el Expediente signado con el N° 5711. En tal sentido, Desisto de la presente apelación. Es todo’ […]”.

Siendo ello así, resulta preciso destacar que en sentencia de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.” [Negrillas de esta Corte].

Así, el desistimiento constituye un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Ahora bien, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.

En tal sentido, resulta preciso destacar que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia N° 2003-10 del 16 de enero de 2003, caso: Rodelsi, C.A. contra la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda). [Negritas de la Corte].
Visto lo anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido que el a quo al dictar su decisión expresó con relación a los conceptos de bono de jerarquía, bono compensatorio, beneficio del incentivo a la buena labor y el bono de productividad, al tenor siguiente:
Bono de Jerarquía
En este mismo sentido, debe indicarse en cuanto a la inclusión del bono de jerarquía y bono compensatorio, debe dejar asentado quien decide, que tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia sobre el caso en particular dicha concesión no tiene objeto de ser un reconocimiento de antigüedad y servicio eficiente, en razón que el mismo se otorga en función de la jerarquía que le es propia a un determinado cargo, por lo tanto, debe este Juzgador negar la inclusión de la prima por jerarquía como base al monto jubilatorio, y así se declara.

Beneficio del incentivo a la buena labor:
De otra parte, este Sentenciador observa que se desprende del contenido del oficio Nº 494 de fecha 02 de octubre de 2001, dictado por la Consultoría Jurídica del Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, el cual corre inserto a los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y siete (87) del expediente judicial, expresa que la prima de productividad y el bono a la buena labor deben incluirse en el cálculo de las jubilaciones de los funcionarios al servicio del organismo querellado.
Sin embargo, se desprende de autos que dichos beneficios no fueron otorgados al ciudadano querellante de forma continua y permanente, ya que se evidencia de los recibo de pago consignados por el actor, específicamente en los folios treinta (30), treinta y cuatro (34) y cuarenta y siete (47) del expediente judicial, que el accionante recibió dichos beneficios pero no de manera continua y permanente, ya que, en el período correspondiente al mes de julio del año 2004 al mes de febrero de 2007, sólo le fue concedido el bono de productividad en una oportunidad, a saber, en fecha 18 de junio de 2004, y el bono a la buena labor le fue otorgado en dos (02) oportunidades, la primera en fecha 16 de marzo de 2004, y en fecha 15 de marzo de 2005, lo cual se desprende de los recibos de pago que rielan a los folios antes mencionados.
Ahora bien, considera quien aquí decide, que el bono a la buena labor se circunscribe a un incentivo o estímulo al trabajo, más no un reconocimiento al trabajo, situación esta que contraría lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios, pues el mismo no autoriza la inclusión de cualquier beneficio económico para el cálculo del derecho bajo análisis, sólo aquellos beneficios que se basen en factores de antigüedad y servicio eficiente, por lo que aunque esta tenga carácter permanente no determina su inclusión, y así se decide.

Bono de Productividad:

En cuanto al bono de productividad, observa el Tribunal que la naturaleza a la que se refiere el beneficio reclamado, nace en su otorgamiento al reconocerle un logro que fuere programado en la productividad y/o rendimiento del servicio administrativo que se impone como meta a alcanzar. Siendo así, y conforme a los términos de la motiva del presente fallo, es de considerar que dicho concepto forma parte de los que ordena incluir el precitado artículo 15 del Reglamento, por cuanto es otorgado en base del principio del servicio eficiente, razón por la cual este Juzgado considera pertinente el presente alegato, y así se decide.

De la sentencia ut supra citada se observa que el Juzgador de Instancia ordenó el pago del “bono de jerarquía”, el cual fue otorgado al querellante a los fines del recálculo del monto de la jubilación, sin embargo, el a quo al momento de referirse a la inclusión del referido concepto incurrió un falso supuesto al señalar que dicho beneficio formaba parte del sueldo y que el mismo debía ser apreciado para recálculo de la pensión de jubilación. (Subrayado de la Corte).
Ello así, resulta oportuno, señalar que el erario público de acuerdo al Diccionario Manual de la Lengua Española, es definido como:
“1 Conjunto de haberes, rentas e impuestos que recauda el Estado: la subida de los impuestos hará aumentar el erario.
NOTA También erario público.
2º Lugar en el que se guardan estos haberes, rentas e impuestos”. (Vid. Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. Año 2007 Larousse Editorial, S.L).

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española define el “erario público” como:
“Malversación: Utilización indebida de caudales ajenos, sobre todo si pertenecen al erario público o la comete un funcionario.”

En razón de ello, siendo que tal confusión en el pago de los referido conceptos esto es bono de jerarquía, beneficio del incentivo a la buena labor y el bono de productividad, así como el pago de la diferencia de la pensión de jubilación desde la fecha en la cual fue otorgada, pudiéramos estar ante un presunto daño al erario público, pues es evidente que tal pago no afecta de manera inmediata o directa al querellante, sino que en todo caso, afectaría en forma inmediata al patrimonio de la Nación al realizar pagos que no corresponden al recurrente y que además tal pago generarían desigualdad para los justiciables a los cuales le han sido negados de manera reiterada por este Órgano Jurisdiccional en distintas decisiones.
Siendo ello así, se observa que la decisión dictada por el a quo quebranta normas de orden público, requisito fundamental para la eventual homologación del desistimiento, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte NEGAR la solicitud realizada el 15 de julio de 2008 por la abogada Isaura Cardenas actuando como Sustituta de la Procuradora General de la República.

- DEL DESISTIMIENTO REALIZADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 14 de mayo de 2009, el abogado Gennys Alberto Sosa en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito mediante la cual desiste de la apelación interpuesta en la presente causa.
En ese sentido, de acuerdo a las consideraciones efectuadas en el punto anterior el cual conllevó a este Órgano Jurisdiccional a concluir que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia quebranta normas de orden público, requisito fundamental para la eventual homologación del desistimiento, razón por la cual esta Corte debe NEGAR la solicitud efectuada en fecha 14 de mayo de 2009, por el abogado Gennys Alberto Sosa Bernal, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.
Decidido lo anterior, es decir la nugatoria de las solicitudes de homologación de desistimiento realizada por las partes, respectivamente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al efecto observa que:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe en la solicitud del ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Omar Díaz Bravo, con la inclusión de las diferencias surgidas por concepto de bono de jerarquía, beneficio del incentivo a la buena labor (doble Remuneración) y el bono de productividad, así como el pago de la diferencia de la pensión de jubilación desde la fecha en la cual fue otorgada, siendo ello así pasa esta Corte a determinar que conceptos debían incluirse en el cálculo del monto de la pensión de jubilación de la recurrente.
En ese sentido, pasa esta Corte a dar análisis a los pedimentos efectuados por la recurrente en su escrito libelar.
- BONO DE JERARQUÍA
Afirmó la parte recurrente en su escrito recursivo que el bono de jerarquía fue percibido de manera continua y permanente desde su concesión, por un monto de Dos Millones Ochocientos Setenta Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 2.870.278,25), es decir, Dos Mil Ochocientos Setenta Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. F. 2.870,28), mensuales, bonificación aprobada por el Ministro de Finanzas a partir de la fecha 01 de julio de 2002, mediante punto de cuenta s/n, el ajuste del bono de jerarquía y supervisión otorgado a través el punto de cuenta Nº 85 de fecha 01 de abril de 2002.
Así las cosas, esta Corte considera oportuno traer a colación el concepto de prima de jerarquía, entendido esta como: aquellas cantidades dinerarias que el Funcionario tiene derecho a cobrar por recubrir puestos de trabajos que requieren particular preparación, técnica o que impliquen una especial responsabilidad. (Vid. GARCÍA TREVIJANO, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, pág. 687). (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, es importante señalar que dichas bonificaciones fueron aprobadas sólo a los empleados de alto nivel y de confianza, que laboraban en el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), dejando claro que dicha asignación se otorgaba a esta categoría de funcionarios, específicamente de los niveles 11 al 17, puesto que la escala de sueldos y salarios, no estaba acorde con los niveles de responsabilidad, exigencia y capacitación técnica, del personal de alto nivel. Aunado a esto, el referido punto de cuenta dejo claro que dicha asignación no se consideraría para los efectos del cálculo de los beneficios y deducciones establecidas en las leyes respectivas.
Lo anterior, es de vital importancia para esta Corte, ya que la aprobación de la bonificación por jerarquía, se vio supeditada a la alta responsabilidad que demanda el ejercicio de los cargos establecidos en los niveles 11 al 17 (Ministro, Vice-Ministros, Directores Generales, Jefes de Oficina, Superintendentes y Comisionado Especial del Ministro, Directores de Línea, Asistentes, Adjuntos y Comisionado Especial, Directores, Jefes de Grupo y Coordinadores, Jefes de División).
Ahora bien, a esta Corte se le hace necesario observar el contenido del artículo 7 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual señaló:
“Artículo 7. A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado”.

Por su parte, el artículo 15 del Reglamento de la aludida Ley:
“Artículo 15. La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

De las normas antes transcritas se evidencia que el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de pensión de jubilación se encuentra integrado por: I) el sueldo básico devengado mensualmente; II) compensación y prima por antigüedad y, III) compensación y prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente. Siendo ello así, resulta improcedente que a la querellante se le incluya en el sueldo promedio de los últimos 24 meses para el cálculo de la pensión de jubilación el bono de jerarquía, en virtud de que los mismos no se encuentran previstos como integrantes de la base de dicho cálculo, tal y como lo prevé el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento, en consecuencia es improcedente la inclusión de dichos bonos en el cálculo de la pensión de jubilación, lo cual ha sido interpretado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa en sentencia número 781, del 9 de julio de 2008,
Por las consideraciones hechas precedentemente, esta Alzada observa que el bono por jerarquía no cumple con los requisitos exigidos en las normas supra analizadas para ser consideradas para el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual el bono por jerarquía solicitado por el querellante a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, resulta improcedente. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2009-841, de fecha 14 de mayo de 2009, caso: Yamileth Victoria Abunassar De Requena contra el Ministerio Del Poder Popular Para las Finanzas).

- BENEFICIO DEL INCENTIVO A LA BUENA LABOR (DOBLE REMUNERACIÓN) Y DEL BONO DE PRODUCTIVIDAD
Señaló también el recurrente en cuanto al beneficio del incentivo a la buena labor (doble remuneración), establecido mediante decreto presidencial Nº 387 del 23 de septiembre de 1970, publicado en gaceta oficial Nº 29.327 de fecha 24 de septiembre de 1970, el cual tiene carácter de permanente así como el Bono de Productividad de 2 meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal al empleado fijo o encargado por la máxima autoridad del ministerio de finanzas.
Con relación al beneficio del incentivo a la buena labor (doble remuneración), es importante señalar que, del análisis de los artículos 7 de la entonces vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 del Reglamento de la aludida Ley, artículos estos ut supra transcritos en el punto anteriormente analizado, se desprende que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente.
Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carmen Josefina González Hernández contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria, al señalar que:
“(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente.” (Resaltado de la Corte).
Por su parte, se observa con respecto a la doble remuneración o incentivo a la buena labor, que el mismo fue establecido en la Cláusula 37 de la I Convención Colectiva SUNEP-FINANZAS como aportes de dinero que percibía el funcionario en razón del “servicio que prestaba”, para secundar y mejorar progresivamente su esquema remunerativo y capacidad adquisitiva de bienes y servicios, no formando así parte del sueldo del funcionario, por cuanto constituyen una asignación de naturaleza temporal, que tendría vigencia mientras se hiciera efectivo el otorgamiento del aumento de sueldo por parte del Viceministro de Planificación y Desarrollo (VIPLADIN), razón por la cual no podría incluirse tal concepto ni para el cálculo de la pensión de jubilación ni para las prestaciones sociales, ya que su pago se limitaría al “(…) personal empleado y su cancelación se efectuará tomando en consideración la remuneración percibida por el mismo (Sueldo Básico + compensaciones) en base al tiempo de servicio para la fecha de cancelación es decir seis (6) meses de servicio ininterrumpido como personal fijo dentro del organismo, durante el presente ejercicio fiscal (…)”.
En consecuencia, esta Corte declara improcedente la inclusión de la doble remuneración que solicitada por la querellante, para el cálculo de la pensión de jubilación, ya que tal concepto no forma parte del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación de naturaleza temporal, en consecuencia, no cumple con los requisitos exigidos en las normas supra analizadas para ser consideradas para el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual, el a quo no incurrió en su sentencia en el vicio de falso supuesto, ya que correctamente no le confirió la cualidad de servicio eficiente, que pretendía la recurrente. Así se declara (Vid. Sentencias números 2008-193 y 2009-403, dictadas por este Órgano Jurisdiccional en fechas 13 de febrero de 2008 y 16 de marzo de 2009. Casos: Luisa Acevedo de Cerrada contra el Ministerio de Finanzas; Rodrigo Sánchez Alfonzo contra El Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
Respecto a la petición del bono de productividad, esta Corte en fecha 14 días del mes de agosto de 2007, mediante sentencia N° 2007-1556, señaló que:
“(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios -citado ut supra-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente.
Ahora bien, a fin de determinar la procedencia de lo reclamado, resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse “compensación, bono o bonificación por servicio eficiente”, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse “compensación por eficiencia” no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación. Así se declara.”

Ahora bien, en cuanto a la forma en que fue pagado el bono de productividad in comento, en el caso concreto observa esta Corte que de los comprobantes de pago que rielan en el expediente, únicamente se evidencia al folios 34, que el denominado “bono de productividad” fue otorgado al querellante en el mes de junio de 2004, de lo que claramente se puede concluir que el concepto aquí estudiado no era percibido de forma mensual ni regular o permanente, lo cual es requisito indispensable para su otorgamiento.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional que de la revisión exhaustiva del expediente no observa que el denominado “bono de productividad” haya sido pagado de manera antes descrita (mensual, regular o permanente), y por cuanto –tal como se estableció- deben ser concurrentes los requisitos arriba estudiados, es forzoso para esta Corte declarar que el referido pago no encuadra en el supuesto establecido en la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios o en su reglamento, y en consecuencia, dicho concepto, en este caso, no puede incluirse en el cálculo de la pensión de jubilación como lo solicitó la representación judicial de la actora. Así se decide.
Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 27 de febrero de 2008, y en consecuencia declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Omar Díaz Bravo, ya identificado en autos, contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fecha 5 de mayo de 2008, por el abogado Gennys Sosa, ya identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; y por la abogada Nancy C. Laya S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.408, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de febrero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
2. – NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento de la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República.
3.- NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento de la apelación interpuesta por el abogado Gennys Sosa, ya identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.
4.-REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 27 de febrero de 2008.
5.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2008-001105
ASV/r.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,