TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001821

El 25 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 1692, de fecha 14 de noviembre de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Miguel Ángel Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.766, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YRIA YRENE CARRERO GUILLÉN, titular de la cédula de identidad número 9.197.879, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Glennys Carolina Hernández Urquiola, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.056, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de noviembre de 2008, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 8 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho una vez vencidos los siete (7) días continuos acordados como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta y se asignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 13 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual, vencido como fue el lapso fijado por el auto de fecha de 8 de diciembre de 2008, ordenó practicar por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, el cómputo correspondiente a los días de despacho transcurridos desde el inicio del lapso de relación de la causa hasta su vencimiento.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día ocho (08) de diciembre de dos mil ocho (2008), exclusive, hasta el día quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron siete (07) días continuos correspondientes a los días 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de diciembre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 16 y 17 de diciembre de 2008 y; 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 28 y 29 de enero de 2009 y; 03 y 04 de febrero de 2009”.

En fecha 14 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 29 de junio de 2006, la representación judicial de la parte querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos:

Que su representada “(…) ha laborado siempre ejerciendo la docencia en el nivel inicial (Preescolar), ininterrumpidamente durante veintitrés (23) años, en lo que inicialmente se llamó Preescolar Las Cabreras y que más tarde se denominó U.E. San Buenaventura, ubicado en (…) la ciudad de Ejido del Municipio Campo Elías del estado Mérida”.

Agregó que “La U.E. San Buenaventura, esta bajo la Dirección del Núcleo Escolar Rural (N.E.R.) 004, dependiente de la Dirección de Educación del Estado Mérida, por lo que sin ningún genero (sic) de dudas, dicha dependencia ha sido y es estadal”.

Señaló que “El día cuatro de abril del año dos mil seis (04/04/2.006), (…) se realizó un acto que tenía como propósito, el que [su] representada abandonara el aula de clases, para ser sustituida por una docente designada al efecto, fundamentando tal acto ‘… en el Art. 13 de la Resolución Nº 01 de fecha 01/03/2.006, publicada el (sic) la Gaceta Oficial del estado Mérida Nº 1090 de fecha 01/03/2.006, la cual establece que ‘ las Auxiliares de Preescolar que tienen Título de Profesionales de la Docencia con fecha anterior al 16/11/2005 serán ubicadas en un cargo docente vacante absoluto en atención a su perfil académico…”. (Negrita del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “Tal hecho, a parte (sic) de causarle una ingrata sorpresa, constituye a todas luces un acto irrito (sic), que menoscaba su derecho al trabajo y puede inducir a la comisión de ilícitos sancionados por la Ley Contra la Corrupción (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó que su mandante “(…) ejerció Recurso de Reconsideración, (…) el cual es recibido el 18 de abril del año dos mil seis (18/04/2.006) [y ante la omisión de respuesta al fondo del asunto] [su] mandante procedió a interponer el Recurso Jerárquico por ante la Dirección de Educación Cultura y Deportes de la Gobernación del Estado Mérida, con fecha de dieciséis de mayo del años dos mil seis”. [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al Derecho, la parte apelada señaló que según “(…) las normas en que se fundamenta la pretendida acción de sustitución (…) debe existir en el plantel una vacante, no cualquier vacante, debe necesariamente ser una vacante absoluta, sin lo cual no es procedente tal sustitución; en el caso de [su] mandante, élla (sic) es docente nacional titular, y no esta laborando bajo la figura de suplente y en la U.E. San Buenaventura, no hay plazas vacantes”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) los que se busca es desincorporar a [su] mandante de la Unidad Educativa, San Buenaventura, luego de veintitrés (23) años interrumpidos de docencia, sin que tenga un destino predeterminado (…) solo (sic) por el capricho de no hacer las cosas conforme a derecho (…)” [Corchetes de esta Corte].

En el petitum, la representación judicial de la parte querellante solicitó “(…) que se decrete la nulidad del Acto Administrativo, contenido en el Oficio DEC/OAP/DEM/1102, de fecha: Mérida, 10 de mayo de 2006, (…) el cual viola los derechos de [su] mandante”. [Corchetes de esta Corte].

También solicitó “Que el Tribunal ordene a la Lic. Mirfe Núñez, en su condición (sic) Directora (E) del NER 004, notificar que en el (sic) Unidad Educativa San Buenaventura de la ciudad de Ejido no hay vacantes absolutas y que [su] mandante no es docente interina”. [Corchetes de esta Corte].

Por último, la representación judicial de la parte querellante solicitó al Tribunal que se les acordara Amparo cautelar.

II
DEL FALLO APELADO

En sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“Considera esta Juzgadora que previo al fondo de la controversia, debe entrar a examinar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y al efecto observa, la querellante interpone la presente QUERELLA FUNCIONARIAL contra el acto administrativo contenido en Oficio DEC/OAP/DEM/1102, de fecha 10 de mayo de 2006.
La parte querellada opuso la falta de cualidad de la Entidad Federal Mérida para sostener el presente juicio aduciendo que es docente Nacional VI, y que así se constata de las actas emanadas del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, Núcleo Escolar Rural N° 004 de fecha 09 de marzo de 2006 (F.6 al 17), alegó además, la inadmisibilidad de la querella intentada por cuanto es una comunicación dirigida a la ciudadana Lic. Mirla Núñez, Directora ( E ) N.E.R. Estado Mérida y no es objeto de nulidad alguna por cuanto simplemente está dirigido a informar y mal puede plantearse su nulidad cuando no causa gravamen alguno.

Ahora bien, a través del acto impugnado, oficio DEC/OAP/DEM/1102, de fecha 10 de mayo de 2006, que corre inserto al folio 16 del presente expediente, la licenciada FLOR PORRAS ECHEZURÍA, en su carácter de Directora de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación del Estado Mérida, le notifica a la licenciada MIRFE NÚÑEZ, Directora N.E.R. Estadal Mérida 004, que en reunión sostenida el 05 de mayo del 2006 con la Licenciada CARMEN LEÓN, se acordó que las docentes nacionales que se encuentran laborando en las instituciones estadales, se retirarán de las mismas a partir del 07 de julio del año 2006, quedando a la orden del Distrito Escolar Nº 3, que las docentes de Preescolar asignadas por esa Dirección deberán asumir sus cargos a partir del 10 de julio del 2006; tal como se desprende del contenido del acto impugnado, el mismo es un acto de mero trámite; es decir, no es un acto que decida de manera definitiva lo planteado en el mismo, aunado al hecho de que no está dirigido a la querellante.

Al respecto, debe señalarse que sólo el acto definitivo, es impugnable en sede jurisdiccional, y el acto de trámite es impugnable sólo cuando cause indefensión, imposibilite la continuación del procedimiento o violente derechos constitucionales, lo que no encuadra en el caso de autos, puesto que si de alguna manera la ciudadana YRIA YRENE CARRERO GUILLÉN considera que dicho acto le afecta en su esfera personal, puede impugnarlo en vía administrativa.

En tal sentido resulta pertinente remitirse a sentencia Nº 00484 de fecha 22 de marzo del 2005, caso: Francisco Abreu, en el que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó establecido:

De tal forma que, atendiendo a la naturaleza jurídica del presente acto, conviene advertir que, estos actos de trámite o preparatorios pueden ser recurridos en sede administrativa y consecuentemente en sede jurisdiccional, sólo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como un acto definitivo, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todo lo anterior esta Corte considera que el acto objeto del presente recurso ‘la lista de admitidos para el postgrado de Especialización en Traumatología y Ortopedia’ no se encuentra bajo los presupuestos contemplados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por cuanto no impide la continuación del procedimiento, no resuelve el fondo del asunto y no le causa indefensión al recurrente. Por lo tanto siendo, como lo es, un acto de trámite –acto instrumental- no es impugnable separadamente, pues sus vicios se reflejarán en el acto final que sí es recurrible administrativamente y judicialmente.

En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que dispone la inadmisibilidad cuando así lo disponga la ley, y no siendo recurribles los actos de mero trámite por disposición normativa, esta Corte declara inadmisible el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Francisco Abreu, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Claret Goitia García, contra la ‘lista de seleccionados al concurso para el Postgrado de Traumatología y Ortopedia emanada de la Comisión de Estudios de Postgrado de la Universidad de Oriente Núcleo Bolívar’.

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez ejercido el recurso de apelación, esta Corte previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, consta al folio ciento veinticuatro (124) del expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, mediante el cual se dejó constancia “(…) que desde el día ocho (08) de diciembre de dos mil ocho (2008), exclusive, hasta el día quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron siete (07) días continuos correspondientes a los días 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de diciembre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 16 y 17 de diciembre de 2008 y; 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 28 y 29 de enero de 2009 y; 03 y 04 de febrero de 2009”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, razón por la cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente.

Ahora bien, constata este Órgano Jurisdiccional que la abogada Glennys Carolina Hernández Urquiola, antes identificada, al momento de ejercer el recurso de apelación, fundamentó el mismo, por lo cual esta Corte debe verificar si tal fundamentación se puede tomar como válida. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 585 del 30 de marzo de 2007, estableció lo siguiente:
“Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el desistimiento de la apelación por parte del ad quem, tuvo lugar a consecuencia de la fundamentación anticipada del recurso por parte del apelante, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación en segunda instancia.
Ello así, debe determinarse si el referido escrito de fundamentación, presentado el mismo día en que el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión de primera instancia, debe considerarse tempestivo o no, a la luz de las normas constitucionales y en este sentido, no obstante el reconocimiento constitucional del numerus apertus de los derechos fundamentales, a que hace mención la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 22, el ordenamiento jurídico venezolano recoge expresamente ciertos derechos, que responden a las guías fundamentales del sistema garantista que el Estado constitucional de derecho plantea.

(…omissis…)

Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.

(…omissis…)

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
(…omissis…)

De allí que, sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa.
En definitiva, la aplicación de la norma contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por parte de la decisión objeto del presente análisis, constituye una manifestación exacerbada de formalismo que en el ánimo del artículo 26 constitucional se califica como no esencial y poco razonable "ius sumun saepe summa est malitia" (el derecho extremado es a menudo la suma inequidad). En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuida esta Sala en materia de revisión y sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de éste, los principios de antiformalismo y pro actione inherentes a la propia naturaleza jurídica de la apelación cuya fundamentación anticipada fue inconstitucionalmente inobservada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia la sentencia N° 06-1873, dictada el 19 de junio de 2006, por el citado órgano jurisdiccional, mediante la cual se declaró desistida la apelación interpuesta por el referido ciudadano, contra la decisión dictada el 16 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta contra la Corporación Venezolana de Guayana.” (Negrillas de esta Corte)

En virtud de lo expuesto precedentemente y visto que la parte recurrente paralelamente al ejercicio de su apelación presentó la fundamentación de la misma, debe tomarse como válida ya que al declararse el desistimiento por la presentación de la fundamentación de manera anticipada, se estaría violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, por lo cual debe tomarse en cuenta la fundamentación presentada en fecha 5 de noviembre de 2008 por la abogada Glennys Carolina Hernández Urquiola; tal como lo ha sostenido reiteradamente este Órgano Jurisdiccional mediante las sentencias Números 2007-1275; 2007-1284 y 2007-1288 de fecha 16 de julio de 2007, (Casos: Edith Josefina Henríquez Rodríguez vs., Corporación de Salud del Estado Aragua; Marbelli del Rosario González Silva vs. Corporación de Salud del Estado Aragua y Dulce María Vivas de Molina vs. Corporación de Salud del Estado Aragua) respectivamente, entre otras.
Ello así, en razón de lo anterior y siguiendo el criterio señalado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, tantas veces reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe tenerse como válida la fundamentación presentada por la parte apelante, en fecha 5 de noviembre de 2008, por lo que se ordena pasar el expediente a la Secretaría de esta Corte a los fines que se continúe el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, previa notificación de la presente decisión. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada, Glennys Carolina Hernández Urquiola, anteriormente identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yria Yrene Carrero Guillén, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, dictada en fecha 4 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró INADMISIBLE recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Miguel Ángel Gómez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YRIA YRENE CARRERO GUILLÉN, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.

2.- Se ORDENA pasar el expediente a la Secretaria de esta Corte a los fines que continué el procedimiento de Ley, previa notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (__) días del mes de _________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2008-001822
ERG/19

En fecha ___________________ (____) de _______________________de dos mil nueve (2009), siendo la ( ) minutos de la , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número .
La Secretaria