JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000217

En fecha 19 de febrero de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada, requerida por los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 31.630, 31.433, 50.886 y 47.910, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del “Consorcio Guaritico – Guaritico III”, en el marco del recurso de nulidad contra el acto administrativo Nº DC 0843-2006, de fecha 12 de diciembre de 2006, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se pronuncie sobre la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 27 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
ANTECEDENTES

En fecha 14 de junio de 2007, los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Número DC-0843-2006, de fecha 12 de diciembre de 2006, emanado de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta, mediante el cual el aludido Órgano Contralor dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo Número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006, “(…) por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con [su] representada, y planteada en contra de las ‘recomendaciones’ contenidas en los ‘informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el Estado Nueva Esparta y el consorcio Guaritico-Guaritico III’, correspondientes a los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 y 2004 (…)”.

Mediante decisión Nº 2007-02044, de fecha 14 de noviembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, admitiendo el mismo; en cuanto a la medida declaró que carecía de objeto la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, ordenando remitir el expediente de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que siguiera el curso legal.

En ese sentido, es preciso señalar que, el recurrente es el actual concesionario del Puerto Internacional el Guamache del Estado Nueva Esparta, concesión que posee desde el año de 1993, encargándose de la administración y mantenimiento del mismo; que procedió a recurrir el acto administrativo ut supra señalado, en virtud de las opiniones emanadas de la Contraloría General del Estado, expresadas a través de dos informes, una vez realizadas las auditorias de los ejercicios económicos-fiscales 2003 y 2004.

En dichos informes el mencionado ente contralor concluyó, que la contraprestación que debía recibir la Gobernación concedente, debía calcularse no solo conforme al artículo 55 de la Ley General de Puertos, sino que debía abarcar también los conceptos descritos en el artículo 7 de la Ley de Tasas Portuarias del Estado, en ese sentido estimó que el recurrente dejó de cancelar como contraprestación a la Gobernación la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones Doscientos Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 42.205.963,18) equivalentes al 41% de los ingresos brutos percibidos y no declarados durante el ejercicio fiscal 2003.

Aunado a ello, respecto al ejercicio fiscal del año 2004, la Contraloría General del Estado Nueva Esparta, indicó que la recurrente debía, por los ingresos brutos percibidos y no declarados durante el mencionado ejercicio fiscal, proceder a cancelar de forma inmediata a la Gobernación la cantidad de Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Sesenta y Un Bolívares sin Céntimos (Bs. 52.329.571,00). Finalmente dicho ente contralor unió en un solo informe las opiniones expresadas en los dos anteriores, señalando la necesidad de modificar el contrato de concesión.

En ese sentido el recurrente, con base en los hechos antes expuestos, alegó que el acto administrativo recurrido incurre en los vicios de forma y falso supuesto, que al permanecer le generarían daños de imposible reparación, razón por la cual solicitó a esta Corte que conforme a la ley, anule el acto administrativo Número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006.

I
DEL ESCRITO CONTENTIVO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 19 de febrero de 2009, los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales del “Consorcio Guaritico – Guaritico III”, solicitaron medida cautelar innominada fundamentando la misma en los siguientes argumentos:

Que, “(…) en este mismo juicio [esta] Corte se pronunció en torno a una solicitud previa de tutela cautelar (concretamente, una solicitud de suspensión de efectos solicitada con la interposición del recurso de anulación), señalando: (…). Así, [señaló] ese honorable despacho que, hasta tanto perdurara la protección cautelar que ya había otorgado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) el pronunciamiento sobre las cautelas pedidas en el juicio resultaba carente de objeto. Y por argumento a contrario, indicaba que en cuanto dejara de ser así, esto es: cuando esa tutela cautelar desapareciera, entonces si tendría objeto y si sería oportuno el pronunciamiento por parte de esa honorable Corte” [Corchetes de esta Corte]

Arguyeron que, “(…) eso es justamente lo que ha ocurrido. En efecto, mediante decisión No. 88 del 10 de febrero de 2009 (…) la señalada Sala declaró LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO por abandono del trámite” (Mayúsculas del original).

Asimismo, señalaron que “[plantean] [esa] solicitud de cara al acaecimiento de NUEVAS CIRCUNSTANCIAS – adicionales a las que ya oportunamente [alegaron] en la ocasión de solicitar la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas – surgidas durante la tramitación de este juicio, que hacen URGENTE la necesidad de una inmediata tutela cautelar para evitar que resulte ilusoria la ejecución de un fallo que declare con lugar la nulidad solicitada por [su] mandante, y dado que de estas circunstancias se desprende fundado temor de que la Contraloría General del Estado Zulia (sic) causará (por efecto obligatorio de sus opiniones, según el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal) lesiones graves y de difícil reparación a [su] mandante (al alterar las reglas de ejecución de una concesión de Servicio Público) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) esta nueva opinión de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta, se refiere a la misma concesión de Servicio Público en cuyo seno se produjo el acto impugnado en este juicio, y en ella nuevamente el ente contralor IMPONE pautas de interpretación de dicha CONCESIÓN, que suponen su irrupción en una relación que – en principio- no le incumbe, y supone que dicho ente ha asumido – usurpado (sic)- las funciones de un juez (pues pretende declarar nulidades, corregir interpretaciones, ordenar indemnizaciones a un particular que ESTA CUMPLIENDO COMO HA CUMPLIDO CON LOS TÉRMINOS DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO VIGENTE)” (Mayúsculas del original).

Destacaron que, “(…) señala el acto que tanto la Gobernación como la Dirección General de Puertos del Estado, indicaron – o se excusaron para no acatar la órdenes ya impartidas por la Contraloría, ordenes que son el contenido del acto que se ha impugnado en este juicio – lo siguiente: (…) iniciamos las acciones pertinentes para modificar el contrato de concesión de El Puerto Internacional del Guamache, de acuerdo a las recomendaciones de carácter vinculante emitidas por la contraloría del estado Nueva Esparta (…) que posteriormente fueron suspendida (sic) en fecha 08 de agosto de 2007, con el otorgamiento de la medida cautelar de amparo solicitada por el Consorcio Guaritico ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Que, “Otro de los efectos de la OPINIÓN VINCULANTE (ORDEN) de la Contraloría General del Estado (…) es el cobro compulsivo de cantidades de dinero que anuncia la Gobernación y que sólo se ha detenido dada la cautela otorgada por el Tribunal Supremo (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) es evidente el DAÑO y se sostiene en la simple aplicación de reglas de lógica y máximas de experiencia: la ejecutoria de la opinión de la Contraloría supone (a) LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO estableciendo CONDICIONES MÁS ONEROSAS PARA EL CONCESIONARIO y alterando su ecuación económico financiera, (b) la aplicación de sanciones y (c) LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INCLUSO DE MODO RETROACTIVO, importantes cantidades de dinero, todo lo cual supone un cambio en las reglas aplicables a la CONCESIÓN, y un evidente empobrecimiento de [su] representada, daño éste que (…) se va a concretar, en cuanto cese (como ya cesó) la medida cautelar que había otorgado la Sala Constitucional (…)”

Señaló que, “(…) que resulta obvio que la irrupción de un tercero (en este caso la Contraloría) en una relación contractual libremente suscrita (…) y valida (…) que supone FORZAR A LA MODIFICACIÓN DE ESE CONTRATO, revela, cuando menos de modo presuntivo (…) una irregularidad” (Mayúsculas del original).

Que, “Lo normal y lo jurídico habría sido que, de cara a una presunta irregularidad –que estima equivocadamente el Contralor – éste funcionario diera inicio a un procedimiento administrativo para hacer efectiva la responsabilidad administrativa del Gobernador del Estado (funcionario que suscribió el contrato y que es el responsable de la contratación y de la ejecución de dicho contrato). No obstante, el Contralor se ha abstenido de hacer eso (…), y en su lugar OPINA SOBRE LA SUPUESTA IRREGULARIDAD DEL CONTRATO Y ORDENA- ilegalmente y usurpando las funciones del Juez y en todo caso las de un arbitrio, pues el contrato en cuestión contiene una cláusula arbitral vigente, repetimos –LA MODIFICACIÓN de un CONTRATO, suscrito y en proceso de ejecución”. (Mayúsculas del original).

Indicó que, “(…) con base en esta apreciación presuntiva (…) resulta evidente la apariencia de buen derecho que ostenta [su] representada, que ve como un tercero a su relación contractual, pretende modificarla (…) es oportuno recordar que los testigos expertos evacuados en este mismo juicio y en esta sede judicial, fueron contestes al declarar en torno a la violación que (…) implica la orden contenida en las opiniones vinculantes de la Contraloría General del Estado (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo arguyeron que, “(…) queda en evidencia la inminencia del daño, que consiste en la modificación arbitraria y violatoria de los derechos de [su] representada, de la Concesión y la orden compulsiva a pagar unas cantidades de dinero por supuestos errores en la interpretación del contrato (…) toda vez que tanto el Gobernador como la Jefe de Puertos, han manifestado que lo único que les ha impedido acatar inmediatamente las ordenes de la Contraloría es la existencia de una medida cautelar que, lamentablemente, ha desaparecido” (Mayúsculas y negrillas del original).[Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) no solo sucede que el daño temido (…) es inminente, además si el contrato es modificado – como lo pretende la Contraloría – la decisión que eventualmente anule la opinión del contralor NO PODRÁ TENER POR EFECTO: DEJAR SIN EFECTOS EL NUEVO CONTRATO QUE HAYA DE SUSCRIBIRSE, en acatamiento de la decisión del contralor. Es decir, el daño resultaría – de concretarse – irreparable” (Mayúsculas y negrillas del original).

Resaltó que, “(…) la entidad y naturaleza de los daños es diversa. (…) de una parte tenemos inminentes agravios económicos: (i) se pretende imponer el pago de diferencias fundadas en una interpretación del contrato que es contraria al modo en como (sic) se ha venido ejecutando el contrato durante años, es contraria, además, al contenido de las cláusulas del contrato de la ley de Puertos; además, (ii) paradójicamente se pretende además forzar el cambio del contrato, para contractualizar y hacer irreversible esta alteración de la ecuación económica que supone la aplicación de la opinión vinculante de la contraloría. (…)”

Señaló que, “(…) median daños que no son de contenido económico, sino jurídico, por ser agravios a los derechos de [su] representada. (…) en efecto, la alteración de un contrato por voluntad de un tercero que no forma parte del mismo, y la aplicación forzosa de sus interpretaciones para forzar que se tuerza su vigencia, supone: (i) la infracción al derecho a ser juzgado por los jueces naturales (…) (ii) la violación al derecho de [su] representado a que el contrato se cumpla tal y como fue suscrito, mientras no sea anulado por un juez, dado que los contratos son ley entre las partes (…) y deben ejecutarse de buena fe (…)” [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron que, “(…) cubiertos los extremos de procedencia de las medidas cautelares innominadas a que se refieren los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, [solicitan] a [esta] (…) Corte ORDENE a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, y específicamente al Gobernador del Estado, a la Procuraduría General del Estado, a la Dirección de Puertos del Estado, y a la Contraloría del Estado Nueva Esparta, ABSTENERSE de aplicar la interpretación contractual que expresa la Contraloría General del Estado mediante una recomendación vinculante (…) hasta tanto se resuelva el presente juicio”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por último, ofrecieron la constitución de una garantía en los términos del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del otorgamiento de la protección cautelar.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión Nº 2007-02044, de fecha 14 de noviembre de 2007, esta Corte pasa a conocer de la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el apoderado judicial del Consorcio Guaritico – Guaritico III, mediante la cual solicitó se le ordenara a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, y específicamente al Gobernador, a la Procuraduría General, a la Dirección de Puertos, y a la Contraloría General, se abstengan de aplicar la interpretación contractual que expresó la Contraloría mediante la opinión que con carácter vinculante emitiera.
Considera oportuno esta Corte señalar, que la tutela cautelar pretendida, se produce con ocasión de la decisión Nº 88, emanada de la Sala Constitucional, en fecha 10 de febrero de 2009, mediante la cual determinó que:

“(…) al haber transcurrido en este caso un lapso que excede sobradamente al de seis (6) meses y siendo que en el presente caso no existe violación al orden público ni a las buenas costumbres, por cuanto las supuestas violaciones constitucionales no van más allá de los intereses particulares de la parte actora, debe esta Sala declarar el decaimiento de la acción por el abandono de trámite de la accionante, y así expresamente se declara (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

El aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece lo siguiente:

“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como puede observarse de la norma precedentemente transcrita, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece la posibilidad que tienen las partes de solicitar, en cualquier estado y grado del proceso, las medidas cautelares que estimen necesarias a los fines de resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, ello a los fines de garantizar las resultas del juicio, con la salvedad de que dichas medidas no comporten un pronunciamiento preliminar sobre la sentencia definitiva.
Ahora bien, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).

Determinado lo anterior, resulta entonces necesario para este Juzgador pasar al análisis de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas innominadas.

En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).

Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que, de no adoptarse las medidas cautelares, impedirán o dificultaran la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, pero, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa esta Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido advierte del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la parte accionante, lo siguiente:

Es menester señalar que el acto impugnado es el acto administrativo Número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006, tal y como lo señalan en el escrito libelar los apoderados judiciales del recurrente, el cual corre inserto del folio 1 al 32 de la primera pieza del expediente de la causa, mediante el cual el aludido Órgano Contralor “(…) dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE-068-2006 de fecha 03 de noviembre 2006 (…) por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con [su] representada, y planteada en contra de las ‘recomendaciones’ contenida en los ‘informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el (sic) Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico Guaritico III’, correspondientes a los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 y 2004 (…)”

En ese sentido, señalaron los apoderados judiciales de la parte actora como argumento central de su petición cautelar, y fundamento del periculum in mora que la cesación de la medida cautelar otorgada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le generará daños, pues la ejecutoria de la opinión de la Contraloría supone un cambio en las reglas aplicables a la concesión; causando la modificación del contrato celebrado entre el recurrente (concesionario) y la Gobernación del Estado Nueva Esparta (concedente), estableciéndose condiciones contractuales más onerosas para el concesionario y el deber de pagar las sumas de dinero calculadas por la Contraloría como consecuencia de las irregularidades detectadas a través de las auditorías realizadas, sintetizándolo en que “(…) si el contrato de Concesión es Modificado, y se obliga a [su] representada a aceptar contractualmente las modificaciones, aún cuando se anule la opinión de la Contraloría, esa anulación no tendría posibilidad jurídica de dejar sin efectos el contrato suscrito y las erogaciones hechas bajo la vigencia de dicho contrato”. (Mayúsculas del original).

Ello así, esta Corte actuando en fase cautelar observa prima facie que, la Contraloría General del Estado Nueva Esparta, efectuó un par de auditorías al recurrente correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, cuyos informes rielan en el expediente de la causa desde el folio 50 al 58 y desde el folio 59 al 64, respectivamente, que le hicieron concluir por una parte, la necesidad de modificar el contrato del que es parte; y por la otra, recomendó que el recurrente debía cancelar la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones Doscientos Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 45.205.963,18) – hoy Cuarenta y Cinco Mil Doscientos Cinco Bolívares Fuertes con Noventa y Seis Céntimos (Bs.F. 45.205,96) – correspondiente al ejercicio 2003, y la cantidad de Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares sin Céntimos (Bs. 52.329.571,00) – hoy Cincuenta y Dos Mil Trescientos Veintinueve Bolívares Fuertes con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs.F. 52.329,57) – correspondiente al ejercicio 2004, en virtud de la verificación de la falta de enteramiento de tasas en dichos períodos, de conformidad con la Ley General de Puertos aplicable al caso de marras.

Dicho lo anterior, corresponde a esta Corte señalar de manera preliminar, que la Concesión otorgada al Consorcio Guaritico – Guaritico III tiene el carácter de servicio público y comprende la administración y mantenimiento del Puerto Internacional de “El Guamache”, mediante una contraprestación y con fines de lucro, conforme lo señala el contrato de concesión originario Nº 01-93, de fecha 30 de julio de 1993. En virtud de este carácter, el Estado tiene la obligación de velar por la prestación de un servicio eficiente y efectivo, exigiendo el cumplimiento de las normas y regulaciones, para este caso en concreto, el cumplimiento de las normas de calidad nacionales e internacionales para la prestación de servicios portuarios, y de la técnicas en materia de administración, operación, mantenimiento, construcción y remodelaciones de puertos, de allí que, en el desarrollo de sus actividades deberá adoptar las medidas necesarias para evitar perturbaciones que disminuyan la calidad del servicio o interrumpan su continuidad; aunado a ello, deberá cumplir con las obligaciones que le impone la Ley General de Puertos del Estado Nueva Esparta, así como demás convenios y normas nacionales, regionales e internacionales que regulan la materia portuaria, ajustándose al mandato de las mismas de aplicar las exoneraciones, exenciones, rebajas e incentivos que señalen.

Así debe responder, en primer lugar, en función de su naturaleza de servicio público, a los mandatos de la Ley General de Puertos y su Reglamento, y a los convenios establecidos al momento de la adjudicación de la administración de los puertos del Estado, con fundamento a lo cual se hace necesario efectuar un seguimiento riguroso al desarrollo de este servicio y, de ser el caso, corregir sus posibles efectos adversos.

Así, el Estado, como titular de esta actividad, permite la explotación de este servicio público, por sociedades mercantiles o consorcios, mediante una concesión otorgada en licitación pública, por parte de la autoridad representativa del Estado, en este caso, el Gobernador del Estado Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 3 literal “c”, de la mencionada Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta y, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el literal “b” del artículo 7 y siguientes de la Ley in commento, publicada en la Gaceta Oficial Nº 08, del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, de fecha 22 de octubre de 2004.

De tal manera que, la prestación de servicios públicos, que en principio corresponde a la Administración, puede ser encomendada a otra persona para su explotación a través de la figura de la concesión, bajo ciertos parámetros y reglas previamente definidas mediante un convenio o contrato, donde el Estado hace uso de sus privilegios y prerrogativas, ante los cuales debe ajustarse el concesionario, todo ello en pro del interés general.

Ello así, “La gestión del servicio, a salvo del riesgo comercial normal, debe realizarse con la diligencia y cuidados debidos, ya que el concesionario no es sólo un comerciante más, sino que tiene en sus manos el servicio público”, lo cual constituye pues una obligación esencial del concesionario el cumplir con el ordenamiento jurídico que regula la actividad que se le ha adjudicado. (Domínguez-Berrueta, Miguel. El Incumplimiento en la Concesión de Servicio Público. Editorial Montecorvo, S.A. España. pág. 464).

Ahora bien, como en todo contrato administrativo, en la concesión existen cláusulas exorbitantes explícitas o implícitas, cuya existencia se justifica sólo para servir el interés general (Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de 14 de junio de 1983, caso: Acción Comercial), “las cuales aplican sin que se requiera acudir necesariamente ante los órganos judiciales o sin procedimiento previo”, por cuanto -se reitera- se fundamentan en razones de interés general, que se sobreponen al interés individual, por violaciones de índole legal o contractual.

En relación a dicho régimen exorbitante ha dicho la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, sentencia Nº 00753, de fecha 2 de julio de 2008, recaída en el caso “Municipio Chacao Vs. Cotécnica Chacao, C.A.” que, “…éste puede manifestarse en cláusulas expresas desarrolladas en el documento del contrato, pero que necesariamente debe traducirse en una serie de prerrogativas o privilegios en favor de la Administración, inexistentes en las relaciones de derecho privado”.

De allí que, ante el posible detrimento o amenaza de lesión de ese interés general, el Estado puede hacer uso de las llamadas cláusulas exorbitantes para modificar o rescindir un contrato de concesión y evitar así un daño posiblemente irreparable a la situación jurídica transgredida, dándole preeminencia al interés público sobre cualquier interés privado que pudiera coexistir.

Asimismo, cabe destacar que la modificación (al igual que la figura de la suspensión -acogida en la doctrina española-) se encuentra igualmente dentro del denominado ius variandi de la Administración, entendido pues en definitiva, una alteración respecto de lo inicialmente pactado (García-Trevijano Garnica; Ernesto. La suspensión del Contrato Administrativo. Cuadernos Civitas. España).

No puede dejar de observarse que entre los derechos asociados a la prestación de servicios públicos, donde se consagran los intereses y derechos colectivos o difusos, se encuentra el derecho o prerrogativa de la cual gozan los Estados, de obtener una contraprestación a través de las tasas impuestas, por la administración y uso de sus bienes y servicios, de conformidad con el artículo 167 numerales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden, no debe dejar de observarse que el principio de supremacía del interés colectivo o general sobre el privado, procura asegurar tanto el interés colectivo de los administrados como la gestión de los intereses públicos, imperando entre otras prerrogativas o privilegios, tanto la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos y su exigibilidad y ejecutoriedad, como la constitución de obligaciones sobre los entes privados, el derecho a modificar relaciones ya establecidas, así como la revocación de los propios actos, mediante un acto unilateral de la Administración. El ejercicio de estas prerrogativas o privilegios, bajo este supuesto de preeminencia del interés general, puede llevar incluso a la modificación unilateral de un contrato, para este caso, de un contrato de servicio público.

En este orden de ideas, cabe destacar al tratadista Enrique Sayagués Laso, quien ha señalado en su obra “Tratado de Derecho Administrativo”, (Tomo II, Montevideo, 1996, págs. 55 al 58), que las concesiones de servicio público otorgadas por tiempo prolongado, más aún cuando se involucra una inversión cuantiosa, pueden sufrir alteraciones al evidenciarse que la situación de hecho existente para el momento de su otorgamiento ha sido transformada. Así, señala que “En tales casos es claro que no puede sacrificarse el interés público frente al interés individual del concesionario, lo que ocurriría si se admitiese la inalterabilidad de las cláusulas de la concesión”.

En ese sentido, a título referencial en materia de concesiones sobre servicios públicos, pueden observarse los principios generales contenidos en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial Número 5.394 de fecha 25 de octubre de 1999, el cual en su sección III, reconoce la existencia de distintas prerrogativas a favor del ente concedente, entendido éste como la autoridad pública competente, entre las cuales se evidencian la facultad de inspección y control, la interpretación así como la potestad de modificación unilateral del contrato.

Así, merece destacarse el contenido del artículo 39 del aludido Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, conforme al cual “Desde que se perfeccione el contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. De allí, merece destacarse “el poder unilateral de modificar el contrato que ostenta la Administración contratante en virtud de la atribución que le hace el ordenamiento jurídico”, esto es, ius variandi (Mestre Delago, Juan Francisco. La Extinción de la Concesión de Servicio Público. Editorial La Ley. España. pág.73).

Ello así, visto el carácter de servicio público que ostenta la administración y mantenimiento del Puerto Internacional de “El Guamache” y, en ese sentido, las potestades exorbitantes que recaen en la Administración en caso de que los operadores de dicha actividad incumplan con las condiciones legales, constitucionales y contractuales para la prestación del servicio, tal como lo dispone el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, visto asimismo, el deber constitucional que tiene el Estado venezolano, cuando se trate de la prestación de servicios de naturaleza pública, de asegurar la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público, conforme lo establece el artículo 113 eiusdem, se hace ineludible para esta Corte, con fundamento en el mandato constitucional previsto en la Disposición Transitoria Décimo Octava del aludido Texto Fundamental, observar con carácter prioritario y excluyente, el aludido mandato, referido a la observancia de contraprestaciones adecuadas al interés del Estado, el cual a través de la prestación de diversos servicios destinados a una colectividad, efectúa una justa redistribución de las contraprestaciones obtenidas por concepto de las concesiones, por lo cual debe abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios a ellos.

Así pues, se entiende que la concesionaria debe cumplir a cabalidad con las condiciones que la Ley y la Constitución exigen para la prestación del servicio público en cuestión. De no cumplir con ello, el Estado podrá ejercer las prerrogativas respectivas, entre éstas, la de modificar unilateralmente los términos de la concesión, mediante un acto administrativo debidamente motivado o aplicar medidas correctivas. En este sentido, cabe mencionar una vez más al tratadista Enrique Sayagués Laso, quien en la obra mencionada supra, expresa en este sentido que “Esa potestad de la administración concedente es de principio o sea que no requiere textos expresos, siendo un corolario lógico de los poderes de contralor de aquélla (…). Las sanciones que pueden imponerse al concesionario son muy variables (…). Pero la enumeración de sanciones y faltas punibles, no puede considerarse limitativa de las potestades de la administración concedente (…)” (págs. 58 al 60 del Tratado señalado). Con similar enfoque se han pronunciado la doctrina francesa más calificada (André de Laubadere, Jean- Claude Venezia e Yves Gaudemet), en la obra “Traité de Droit Administratif”, pág. 683.

Aplicando las anteriores argumentaciones al cado bajo estudio, se desprende, preliminarmente, que Consorcio Guaritico – Guaritico III, realizó de manera continuada una interpretación errónea y aislada del artículo 55 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.589 de fecha 11 de diciembre de 2002, lo cual causó, que al realizarse las auditorias de los años 2003 y 2004, la Contraloría General del Estado Nueva Esparta concluyera a través de los dos informes motivados, que rielan en el expediente de la causa desde el folio 50 al 58 y desde el folio 59 al 64, respectivamente, por una parte, la necesaria modificación de algunas cláusulas del contrato que regula la relación jurídica existente entre el Estado Nueva Esparta y el recurrente; y por la otra, recomendó en virtud de la verificación de la falta de enteramiento de tasas al Estado, de conformidad con la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos, que el recurrente debía cancelar la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones Doscientos Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 45.205.963,18) – hoy Cuarenta y Cinco Mil Doscientos Cinco Bolívares Fuertes con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 45.205,96) – correspondiente al ejercicio 2003, y la cantidad de Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares sin Céntimos (Bs. 52.329.571,00) – hoy Cincuenta y Dos Mil Trescientos Veintinueve Bolívares Fuertes con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 52.329,57) – correspondiente al ejercicio 2004.

Al respecto, el recurrente manifestó reiteradamente que “queda en evidencia la inminencia del daño, que consiste en la modificación arbitraria y violatoria de los derechos de [su] representada, de la Concesión y la orden compulsiva a pagar unas cantidades de dinero por supuestos errores en la interpretación del contrato”.

En tal sentido, se observa que el recurrente, enfatiza su argumento en que el cumplimiento del acto recurrido de produciría una merma en su patrimonio, lo cual, a su decir, le generaría un daño de económico de difícil recuperación. En este orden de ideas es de hacer notar que en cuanto a la imposición de multas o sanciones por parte de los respectivos órganos administrativos, ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio) que:

“(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte).

Es decir, el periculum in mora no puede traducirse en la simple expectativa de dificultad en recuperar las erogaciones económicas que se originan en virtud de una sanción administrativa, dado que la eventual recuperación de dicha erogación no es imposible o inejecutable; en consecuencia, cuando el acto recurrido, emanado de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta, si bien está imponiendo a través de una opinión-vinculante- una sanción que afecta la esfera patrimonial del recurrente al nacer el deber de pagar una cantidad de dinero, tal erogación no implica un gravamen absoluto e irreparable, por el contrario, dado que el objeto de la concesión constituye un servicio público, que posee un fin de lucro para el concesionario, se entiende que éste se encuentra en capacidad de asumir el pago de las cantidades ut supra señaladas, aun más cuando tal obligación de pago obedece al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos, cuyo fin último es la colaboración en la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia. (Vid. Sentencia Nº 2008-34, de fecha 16 de enero de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal., Vs. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Ahora bien, de conformidad con las consideraciones anteriores se observa que la medida cautelar de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. (Vid Sentencia Nº 2007-2152, de fecha 29 de noviembre de 2007, caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III Contra La Contraloría General del Estado Nueva Esparta).

En ese sentido, esta Corte advierte que de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, no se evidenció medio probatorio que demostrara prima facie la extensión de los perjuicios o daños que por el ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración, presuntamente se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, siendo que a juicio de esta Corte, el recurrente debió consignar aquellos medios probatorios que eventualmente conllevaran a este órgano judicial a constatar tales afirmaciones, por cuanto “La indagación y comprobación de la certeza del daño exigen una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión (…) deberá probar que los daños o perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo [toda vez, que] debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. (…) la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 43 y 44), pues, se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que debe aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en el caso de autos resulta improcedente la solicitud de la medida cautelar innominada formulada, por no haberse evidenciado en esta fase del proceso prueba fehaciente de la presunción del peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo, para que procediera el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, con lo cual no se configuró uno de requisitos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el periculum in mora, resultando por ello inoficioso pasar a analizar el resto de los requisitos, es decir, el fumus boni iuris, el cual es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales del “Consorcio Guaritico – Guaritico III, en el marco del recurso de nulidad contra el acto administrativo Nº DC 0843-2006, de fecha 12 de diciembre de 2006, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ ( ) del mes de ________ dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente


El Vicepresidente


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,


YESIKA ARREDONDO GARRIDO




Exp. Nº AP42-N-2007-000217
ERG/003

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.



La Secretaria,