JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-N-2008-00037

En fecha 29 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 2228-7 de fecha 12 de diciembre de 2007 proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHAMNERS ALFREDO NÚÑEZ DÁVILA, titular de la cédula de identidad número 13.337.970, asistido por el abogado Yovani Núñez Bracho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.867, contra la PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL, adscrita al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS (Hoy, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS).

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria que de conformidad con el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, en fecha 31 de julio de 2008), se encuentra sujeta la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007, por la cual el mencionado Juzgado Superior declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte. En igual fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se pronuncie en la presente causa.

El 25 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 29 de julio y 10 de noviembre de 2008, y 19 de febrero de 2009, se recibió del abogado Yovani Núñez Bracho, identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, escritos conforme a los cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Revisadas como han sido la totalidad de las actas integrantes del presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de octubre de 2005, el ciudadano Johamners Alfredo Núñez Dávila, asistido por el abogado Yovani Núñez Bracho, ambos identificados en autos, interpuso por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Procuraduría Agraria Nacional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Tierras (hoy, Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras), el cual fue reformado, en fecha 24 de noviembre de 2005, fundamentándose en los razonamientos que a continuación se señalan:

Alegó, que “[en] fecha Veintitrés de Enero del año dos mil uno (23-01-2.001) (sic) comenz[ó] a trabajar en la Administración Pública, con el cargo de Facilitador para el Proyecto P.A.I.P.A., en el Estado Miranda, (…) [asimismo, señaló que continuó sus] labores con el cargo de Facilitador para el Proyecto P.A.I.P.A. Segunda Fase Continuidad y Consolidación en el Estado Vargas, en el lapso comprendido desde el 02-04-2.001 (sic) hasta el 31-12-2.001 (sic) (…). Y en fecha veintiocho de Mayo del dos mil dos [fue] nombrado Abogado I en la Consultoría Jurídica de la P.A.N. y luego PROCURADOR AGRARIO AUXILIAR (…).” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que, desde el 27 de agosto de 2004, se vio obligado a solicitar permisos médicos, debido a la enfermedad que presentó, Diabetes (tipo I), sin embargo, realizó lo posible por cumplir sus actividades como Procurador Agrario Auxiliar. Igualmente, señaló que en fecha 7 de junio de 2005, obtuvo otro certificado de reposo médico, el cual fue consignado por ante la Procuraduría Agraria Nacional en fecha 15 de junio de 2005, y que fue convalidado con fecha posterior por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

En este orden de ideas, manifestó que en fecha 08 de julio de 2005, la Procuraduría Agraria Nacional, procedió a removerlo del cargo de Procurador Agrario Auxiliar, conforme Resolución Administrativa Nº 007 de fecha 30 de junio de 2005, la cual fue notificada según Oficio Nº 0021 de fecha 01 de julio de 2005. “(…) Dicha remoción fue motivada en que: ‘no consta en el expediente Administrativo del Ciudadano (…), un nuevo certificado de incapacidad temporal, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o convalidado por este, a partir de la precitada fecha, razón por la cual debió haberse reintegrado a sus funciones tal como consta en el último certificado de incapacidad en la parte de las Observaciones (…).”

Así las cosas, expresó que “(…) fue removido de [su] cargo estando bajo REPOSO MEDICO (sic), emitido por [su] médico tratante Dr. Román Arriaza, especialista en la enfermedad de Diab[etes], y que se [le argumentó] para remover[lo] de [su] cargo el que no convali[do] en un tiempo arbitrariamente establecido por la Dirección de la Procuraduría Agraria Nacional, dicho reposo por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, indicó que la Ley del Seguro Social y su respectivo Reglamento, no señala en ninguna parte un lapso para convalidar un permiso emitido por un médico particular, por lo que no tenía recurso para obligar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a dar dicha convalidación y era “(…) claro [que] no depend[ía] de [su] persona, ni ahora ni nunca que el Instituto [Venezolano] de los Seguros Sociales convalida[ra] cualquier permiso médico que [fuera] otorgado por un médico particular.” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, señaló que posteriormente llevó permisos médicos a la Dirección del Personal de la Procuraduría Agraria Nacional, los cuales no fueron recibidos por esa Dirección, teniendo que enviarlo para su certificación al organismo correspondiente del Ministerio de Agricultura y Tierras, por lo cual la negativa de la Procuraduría violó lo dispuesto en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y lo colocó en una situación de indefensión.

Ello así, preciso que su destitución fue totalmente ilegal, nulo de toda nulidad, que la motivación fue arbitraria, injusta y caprichosa, contraria totalmente a derecho, y violatoria de la Ley.

En tal sentido, señaló que en el Oficio Nº 0021 por el cual se le notificó de su remoción y retiro, se le indicó que “(…) se le notifica que el acto administrativo antes mencionado AGOTA LA VÍA ADMINISTRATIVA, por lo que si considera que afecta sus derechos e intereses legítimos, podrá ejercer contra el mismo Recurso Contencioso Administrativo por ante los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo (…). La situación descrita a criterio del querellante lo colocó en estado de indefensión, conforme lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de los cuales se desprende que las notificaciones que no llenaren las menciones señaladas en dichas normas, se consideran defectuosas y no producen ningún efecto. (Mayúsculas del original).

Ahora bien, en relación al señalamiento que realizó la Administración de que el cargo de Procurador Agrario Auxiliar es de Alto Nivel, el querellante expresó que dicho criterio es “(…) apriorístico, ya que las funciones que [desempeñó] en la P.A.N., jamás [tuvieron] relación con actuaciones directas, o administrativas. No [fue] jamás Director de Región, no [tuvo] facultad para despedir o introducir personal de la P.A.N., así pues, [señaló que sus] labores se [circunscribieron] a inspecciones en las diversas regiones realizadas bajo parámetros previamente determinados por [sus] superiores. Malamente, pues, [concluyó que] un cargo con [esas] funciones se [podía] considerar de Alto Nivel”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].
Insistió que, la Procuraduría Agraria Nacional no demostró ni probó el organigrama estructural, a los fines de verificar la naturaleza del cargo. Igualmente, resaltó que no basta la calificación dada en la notificación como cargo de alto nivel, y que la misma concuerde con lo establecido en la norma, “(…) sino que la Administración en [esa] oportunidad tiene la carga procesal de aportar y demostrar el Organigrama del Organismo, circunstancia [esa] que tampoco la Junta Administradora logró demostrar, lo que traduce una vez más que el acto como un Acto Administrativo Viciado de Nulidad Absoluta (…)”.(Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Por último, el querellante destacó que la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional, dictó sendas medidas administrativas, esto es, el acto de remoción en conjunto con el de retiro, siendo que, “La remoción y el retiro son dos (2) actos diferentes. (…) [Y que deben] ser dictados en diferentes oportunidades tanto en tiempo como en espacio (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Con fundamento en lo anterior, solicitó la restitución al cargo de Procurador Agrario Auxiliar del cual fue destituido, y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación


II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA


Mediante decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Johamners Alfredo Núñez Dávila, asistido por el abogado Yovani Núñez Bracho, ambos identificados en autos, contra la Procuraduría Agraria Nacional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Tierras (hoy, Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras). Con fundamento en las siguientes consideraciones:

Señaló el iudex quo que “(…) Al analizar el fondo de la presente controversia observ[ó] que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 007, de fecha 30 de Junio de 2005, suscrita por el Presidente de la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo que venía desempeñando como Procurador Agrario Auxiliar, adscrito a la Procuraduría Agraria Nacional, por considerarlo de Alto Nivel, por consiguiente de libre nombramiento y remoción y por no haber presentado el respectivo certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el Artículo 60, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. [Corchetes de esta Corte].

A los efectos del pronunciamiento respectivo, manifestó que la parte querellante, alegó “(…) las funciones que (…) desempeñ[ó] en la P.A.N., jamás [tuvieron] relación con actuaciones directivas o administrativas. No (…) [desempeñó el cargo de] Director de Región, no [tuvo] funcionarios bajo [su] cargo, no administr[ó] recursos de la P.A.N., no [tuvo] facultad para despedir o introducir personal de la P.A.N., así pues, [expresó que sus] labores se [circunscribieron] a inspecciones en las diversas regiones realizadas bajo parámetros previamente determinados por [sus] superiores. Malamente, pues, un cargo con esas funciones se [podía, a su decir] considerar de Alto Nivel”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Que evidenció “(…) desacuerdo con la calificación del cargo y el cual constituy[ó] uno de los puntos controvertidos en la presente causa, siendo esto así, al estar debatida la calificación del cargo de Procurador Agrario Auxiliar, (…) [analizó] la naturaleza del mismo, a tales efectos (…) [indicó] que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de alto nivel, así el Artículo 20, ejusdem establece expresamente los cargos de alto nivel y el Artículo 21, los supuestos para calificar los cargos de confianza de acuerdo a las funciones ejercidas, por ello es solo [esa] categoría ‘que se califica por las funciones del cargo ”. [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, argumentó que “(…) en el caso concreto, la base legal utilizada para calificar el cargo como de Alto Nivel, fue el Artículo 5, Aparte Único, 19 y 20, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo la cual encuadra el cargo detentado por el funcionario, es decir, Procurador Agrario Auxiliar, como un cargo de alto nivel, y esto se evidencia de la Notificación de fecha 01 de Julio del 2005, ‘…Los cargos de Alto Nivel son los siguientes…6º los Directores o directoras generales, directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios (…), de acuerdo a lo establecido en el Acta de la Junta Administradora Nº 3 de fecha 04 de Abril de 2005, que [decidió] REMOVERLO mediante Resolución Administrativa Nº 007 de fecha 30 de Junio de 2005, (…) del cargo que venía desempeñando como PROCURADOR AGRARIO AUXILIAR, (…) que es catalogado como de Alto Nivel, cuyo ejercicio le otorga la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

En este orden de ideas, manifestó que “(…) al contrastar el cargo ejercido por el querellante, esto es, Procurador Agrario Auxiliar con los cargos anteriormente identificados, [evidenció] que el mismo fue asimilado a los cargos de Directores o Directoras Generales, Directores o Directoras y funcionarios o funcionarias de similar Jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios y al ser ello así, estim[ó] que se [afectó] el derecho a la estabilidad laboral consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de manera infundada la Administración calificó un cargo como de Alto Nivel, en consecuencia de libre nombramiento y remoción sin fundamento jurídico alguno”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, señaló que “(…) Se puede determinar en base a la mención taxativa de los cargos de Alto Nivel, que el legislador estableció límites para la calificación de estos cargos y a los efectos de su calificación la Administración debe subsumirlo dentro de los establecidos en la norma, siendo ello así, no es posible la asimilación de cualquier cargo con los especificados taxativamente en el Artículo 20, de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Continuó enunciado que, “(…) llama poderosamente la atención (…) que la Administración haya removido y retirado al querellante por no haber presentado los reposos médicos en su debida oportunidad, argumento que es atípico para fundamentar los actos de remoción, pues esta medida opera simplemente por la calificación del cargo, ya sean éstos de libre nombramiento y remoción de Alto Nivel o de confianza, siendo de discrecionalidad de la Administración, en razón de ello, solo debe analizarse la naturaleza del cargo a los fines de aplicar la medida de remoción y aunado a esto debe indicarse que este argumento constituye una justificación excesiva para prescindir de los servicios del querellante que riñe contra los principios del derecho administrativo y afectan derechos constitucionales del mismo”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Ello así, asentó que la Administración incurrió en un mal señalamiento del cargo detentado por el querellante, calificándolo de Alto Nivel y encuadrándolo dentro de la enumeración taxativa, del Artículo 20, de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Así pues, precisó que “(…) si el funcionario se encontraba incurso en falta, como lo era la inasistencia injustificada, lo procedente era la apertura del procedimiento destitutorio correspondiente, a los fines de comprobar la comisión de la falta imputada y aplicar las sanciones correspondientes”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Con base a las anteriores consideraciones, el Sentenciador de Instancia concluyó que “(…) el Acto Administrativo recurrido, se encuentra afectado de tal forma que acarrea la nulidad del mismo, de conformidad con el Artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el Artículo 93, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. En consecuencia, [declaró] nulo el Acto Administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 007, de fecha 30 de Junio de 2005, emanada de la JUNTA ADMINISTRADORA DE LA PROCURADURIA AGRARIA NACIONAL adscrita al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS, en la cual se decidió remover y retirar del cargo que venía desempeñando como Procurador Agrario Auxiliar, al ciudadano JOHAMNERS ALFREDO NUÑEZ DAVILA, (…), y se orden[ó] la reincorporación del querellante al cargo que desempeñ[ó] u otro de similar o superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.” (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, “(…) En cuanto a la solicitud de ‘cualquier beneficio que se desprende del mismo correspondiente al período’, [esa] Juzgadora desech[ó] tal solicitud por ser imprecisa e indeterminada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Por lo anterior, el iudex a quo dictó decisión conforme a la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Johamners Alfredo Núñez Dávila, asistido por el abogado Yovani Nuñez Bracho, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 007, de fecha 30 de Junio de 2005, emanada de la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Tierras, por la cual se decidió remover y retirar del cargo que venía desempeñando el querellante como Procurador Agrario Auxiliar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia para conocer de la Consulta de Ley

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, este Sentenciador considera necesario ratificar su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.

Es necesario destacar, que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remite el presente expediente a esta Corte para que conozca de la consulta obligatoria, figura consagrada en el artículo 70 del entonces vigente del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy, artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, en fecha 31 de julio de 2008), norma que establece una prerrogativa procesal acordada a favor de la República, al ser ésta una persona de Derecho Público que persigue los intereses comunes de la Nación, en los siguientes términos:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la Consulta es una institución que tiene su origen en aquellas causas donde una de las partes procesales es la República, siendo que, con la decisión del Juez de Instancia resulta perdidosa la misma. Por ende, es esta una institución procesal que en aras de tutelar los intereses fundamentales de la República, faculta al superior jerárquico del Juez que ha dictado un fallo, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, a revisar de oficio aquel aspecto o aquellos aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, sin que medie petición o instancia de parte, todo ello en garantía de corregir los posibles defectos de los cuales adolezca la decisión del iudex a quo, de acuerdo al principio de doble instancia y de proveer al justiciable de una tutela judicial efectiva.

Pues bien, partiendo de la parte final del artículo citado, tenemos que esta Corte resulta competente para conocer de las consultas que confiere obligatoriamente la ley, tal como así lo ha dispuesto la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1505 de fecha 09 de agosto de 2004, expediente Nº 04-0337, (Caso: Jorge Alejandro Vargas Coronado), la cual señaló:

“…En consideración a lo expuesto, esta Sala visto entonces, que es competencia tanto de la Corte Primera como de la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo conocer en segunda instancia de las consultas dictadas por los Juzgado Superiores de lo Contencioso-Administrativo, es ineludible concluir que al estar planteado en autos el caso en particular, el conocimiento corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…”. (Destacado de esta Corte).


Este criterio fue recogido por la Sentencia de la Sala Político- Administrativo del Máximo Tribunal de la República, de fecha 24 de noviembre de 2004, Nº 2271, expediente Nº 04-1736, (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Procompetencia), donde delimitó la esfera de competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, ratificándole el carácter de Tribunal de Alzada de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la consulta del fallo de fecha 12 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

- De la Consulta de Ley

Declarada la competencia de esta Corte, y precisado que la Consulta de Ley se efectúa respecto a toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República, esta Instancia Jurisdiccional, precisa que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contrario a los intereses de la República.

En tal sentido, corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre la consulta del fallo de fecha 12 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano Johamners Alfredo Núñez Dávila, asistido por el abogado Yovani Núñez Bracho, ambos identificados en autos, contra la Procuraduría Agraria Nacional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Tierras (hoy, Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierra).

Siendo así, precisa esta Corte que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 007 de fecha 30 de junio de 2005, mediante el cual se removió y retiro al querellante del cargo de Procurador Agrario Auxiliar de la Procuraduría Agraria Nacional, el cual fue notificado en fecha 08 de julio del mismo año, suscrito por el Presidente de la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional.

Así las cosas, el Sentenciador a quo declaró la nulidad del acto recurrido expresando a su criterio que, “(…) de manera infundada la Administración calificó un cargo como de Alto Nivel, en consecuencia de libre nombramiento y remoción sin fundamento jurídico alguno (…)”. Que “(…) el legislador estableció límites para la calificación de estos cargos y a los efectos de su calificación la Administración debe subsumirlo dentro de los establecidos en la norma, siendo ello así, [señaló] no es posible la asimilación de cualquier cargo con los especificados taxativamente en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Por lo cual] “(…) la Administración incurrió en un mal señalamiento del cargo detentado por el querellante, calificándolo de Alto Nivel y encuadrándolo dentro de la enumeración taxativa, del Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.(Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, manifestó “(…) llama poderosamente la atención (…) que la Administración haya removido y retirado al querellante por no haber presentado los reposos médicos en su debida oportunidad, (…) pues esta medida opera simplemente por la calificación del cargo, (…), siendo de discrecionalidad de la Administración, en razón de ello, solo debe analizarse la naturaleza del cargo a los fines de aplicar la medida de remoción y aunado a esto debe indicarse que este argumento constituye una justificación excesiva para prescindir de los servicios del querellante (…)”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Por lo anterior, declaró parcialmente con lugar el recurso incoado y ordenó “(…) la reincorporación del querellante al cargo que desempeñ[ó] u otro de similar o superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.” (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

-De la sentencia objeto de consulta

En este orden de ideas, visto que la decisión del iudex a quo por la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, se fundamentó en el análisis de la calificación dada por la Administración al cargo Procurador, funcionario de libre nombramiento y remoción de alto nivel, conforme lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que, con su decisión se ven afectados los intereses de la República, considera esta Corte hacer algunas consideraciones respecto a la norma mencionada, a los fines de precisar si la Administración calificó de forma correcta el cargo que ocupó el querellante y en consecuencia, el fallo consultado realizó un consonó análisis de la naturaleza del cargo, de acuerdo a lo establecido en la Ley ejusdem.
Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, prevé en sus artículos 19 y 20 lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

…Omissis…

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2.- Los ministros o ministras.
3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5.- Los viceministros o viceministros.
6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

…Omissis…

Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.


Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza. La expresión cargo connota “(…) una figura orgánica que define las atribuciones de un sujeto investido de una función pública y, específicamente en lo que toca a la Administración, el cargo es una delimitación de competencias, esto es, la delimitación de las funciones dentro de un ámbito territorial, material y jerárquico, atribuido a un sujeto que es su titular (…)” (Vid. RONDÓN DE SANSÓ, Hidelgard, Sistema Contencioso de la Carrera Administrativa, Ediciones Magon, Caracas, 1974, p. 160).

En relación al cargo de alto nivel, esta Corte señaló en sentencia Nº 2009-322 de fecha 05 de marzo de 2009, recaída en el (caso: Felicia Mabel Bravo Manrique vs. Universidad Bolivariana de Venezuela) lo siguiente:

“(…) los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración.

Asimismo, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada por su determinación legal, para ello resulta oportuno traer a colación lo previsto en Sentencia N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: José Luis Peraza Batistini vs. Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual señaló lo siguiente:

‘Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. (…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza.

En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. (…)”. [Destacado de esta Corte].

Ello así, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción pueden ocupar un cargo de “(…) Alto Nivel (…) cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-450, del 19 de marzo de 2009, caso: Eugenio Antonio Franco Eregua vs. Gobernación del Estado Amazonas).

Como primera conclusión de lo señalado ut supra, esta Corte evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupan un cargo de alto nivel dentro de la Administración Pública, son aquellos cuyo cargo -atribuciones y funciones -implican una jerarquía, poder de decisión, administración y dirección en el desempeño de las labores que les son inherentes.

Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.

Precisado lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio quince (15) del expediente judicial, notificación dirigida al ciudadano Johamners Alfredo Núñez Dávila, por la cual se le informó en fecha 08 de julio de 2005, el contenido de la Resolución Número 007 de fecha 30 de junio de 2005, aprobada por la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional (P.A.N.), mediante la cual se acordó la remoción del querellante del cargo de PROCURADOR AGRARIO AUXILIAR, identificado con el código de nómina Nº 0062, según el Registro de Asignación de Cargos del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VICEPLADIN), que es catalogado como de Alto Nivel, cuyo ejercicio le otorga la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción.

Del contenido de la resolución antes señalada, se observa que la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional, (P.A.N.), resolvió lo siguiente: “REMOVER al ciudadano Abogado JOHAMNERS ALFREDO NÚÑEZ DÁVILA (…), del cargo de PROCURADOR AGRARIO AUXILIAR, según consta en Providencia J.A.P.A.N. Nº 048 de fecha 03 de noviembre de 2003, (…) e identificado con el Código No. 0062, en el Registro de Asignación de Cargos del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VICEPLADIN), y conforme [al] artículo 20 [ordinal] 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Por otra parte, de la Providencia J.A.P.A.N. Nº 048 de fecha 03 de noviembre de 2003, antes mencionada se evidencia que el querellante, como Procurador Agrario Auxiliar, fue nombrado para representar judicialmente y/o asistir jurídicamente a título gratuito, a los sujetos beneficiarios del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, (…)”. (Vid. Folio 100 del expediente administrativo). (Destacado del original), [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, esta Instancia Jurisdiccional en primer lugar, verificará a partir del análisis del término Procurador, si el cargo ocupado por el querellante, estuvo calificado de forma correcta por la Administración, es decir, si el cargo de Procurador es de alto nivel, y en consecuencia, el pronunciamiento del iudex a quo estuvo conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando igualmente, el material probatorio que se encuentra evacuado en el caso de marras, con el fin de establecer los hechos que permitirán determinar la categoría del cargo desempeñado por el querellante, esto es, si el cargo de Procurador Agrario Auxiliar, puede ser calificado de alto nivel.

-Del cargo de Procurador

En principio, es necesario señalar que Procuraduría se define como “Local u oficinas donde el Procurador, ejerce sus funciones”. (Vid. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Ossorio. Editorial Obra Grande, S.A, Uruguay, 1983, pp.615). (Negrillas de esta Corte).

Al respecto, la Exposición de motivos del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.554 Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2001, indica que “Dentro de un Estado de Derecho, la defensa y la representación de los derechos e intereses patrimoniales de la administración estatal, constituye la más honorable misión (…)” de la Procuraduría. Ello así, la Procuraduría es el abogado del Estado, es su consejero y el garante jurídico de su integridad y permanencia temporal y espacial.

En relación al concepto de Procurador, el Digesto de Justiniano, recoge la siguiente definición: "Procurador es el que administra negocios ajenos por mandato del dueño. Más el Procurador puede ser nombrado para todos los negocios o para uno sólo, o estando presente o por medio de mensajero o por carta aunque algunos (…)”.

Expone, CABANELLAS DE TORRES, Guillermo que el Procurador es “(...) Genéricamente, gestor o gerente de un asunto o negocio. Apoderado, representante. Mandatario. Quien con facultad recibida de otro actúa en su nombre. El que, habilitado legalmente, se presenta en juicio en nombre y representación de una de las partes.” (Vid. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI, Segunda edición. Editorial Heliasta, Argentina, 2006, p. 499).

Por otra parte, señala OSSORIO, Manuel que, es Procurador “(…) el que poseyendo el correspondiente título universitario o, en algunos países, la necesaria habilitación legal, ejerce ante los tribunales la representación de las partes en un juicio, en virtud del poder o mandato que éstas le otorgan a tal efecto. No se puede establecer de modo general la función que corresponde a los procuradores; pero en principio, cabe decir, aceptando la definición de Couture, que en la tramitación del juicio es un colaborador del abogado, a quien corresponde el asesoramiento, el patrocinio y la defensa”. (Vid. OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Editorial Obra Grande, S.A. Uruguay, 1963, p 615).

Así mismo, el Diccionario Jurídico Espasa, define al Procurador como “Licenciado en Derecho que reuniendo las condiciones exigidas en el Estatuto de los procuradores de los tribunales, puede encargarse mediante apoderamiento conferido adecuadamente de representar los derechos e intereses de sus poderdante ante los Tribunales (…)”. (Vid. Diccionario Jurídico Espasa, Siglo XXI, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2001, pp. 1178). (Subrayado de esta Corte).

Aunado a lo anterior, entre los aspectos más resaltantes del cargo de Procurador, se mencionan los siguientes: “(…) 1. El deber primordial de colaborar en la Administración de Justicia, actuando con profesionalidad, honradez y lealtad. (…) 2. La obligación de representar gratuitamente a los litigantes podres en los casos previstos por la Ley (…) 3. El deber de cumplir exactamente las obligaciones que las leyes le impongan en su actuación profesional (…) 4. Guardar el secreto profesional de cuantos hechos, documentos y situaciones relacionadas con sus clientes hubiere tenido noticia, por razón del ejercicio de su profesión (...) 7. La responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que pueda incurrir en el ejercicio de su función.” (Vid. Ob. cit. Diccionario Jurídico Espasa). (Subrayado de esta Corte).

En este orden de ideas, el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, expresa lo siguiente:

“Artículo 2. (…) son competencias de la Procuraduría General de la República, asesorar jurídicamente (…) y ejercer la defensa y representación (…)”.

Adicionalmente, haciendo un análisis de las funciones ejercidas por la Procuraduría, el artículo 9 ejusdem, señala las siguientes: representar y defender judicial y extrajudicialmente, redactar y suscribir documentos y demás actos, emitir opinión jurídica, recibir y tramitar denuncias, y demandar, entre otras.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de estudio, esta Corte alude a lo previsto en la Resolución Nº 048 de fecha 03 de noviembre de 2003, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.815 de igual fecha, en la cual se señaló que entre las atribuciones conferidas por la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional al Procurador Agrario Auxiliar -esto es- al querellante, se encuentran “(…) representar judicialmente y/o asistir jurídicamente a título gratuito, a los sujetos beneficiarios del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, a las comunidades indígenas y pescadores artesanales, ante cualquier Tribunal y/o Dependencia, Institución u otro Órgano del Poder Público y/o particulares (…)” (Vid. Folios 9 al 11 del expediente judicial).

De todo lo anterior, se colige que el origen de la Procuraduría, emana de la necesidad que haya un organismo, ente o institución que garantice la representación y defensa de los derechos y demás intereses de quienes están llamados a ser sus protegidos, así pues, se entiende que la Procuraduría Agraria Nacional, partió de la necesidad que los productores agropecuarios y el campesinado tuviesen un ente de representación legal y judicial de sus derechos e intereses, cuyo objetivo primordial fuese brindarles asistencia y asesoramiento jurídico de forma gratuita.

Ello así, se puede apreciar que de la naturaleza jurídica de la Procuraduría Agraria Nacional se obtiene lo siguiente: i) su administración, coordinación y dirección pertenece al Ministerio de Agricultura y Tierras; ii) su administración está atribuida por mandato expreso de la Ley al Procurador Agrario Nacional; y iii) tiene en esencia la finalidad de asistir, representar y asesorar gratuitamente a los sujetos beneficiarios agrarios; esto es, a los integrantes de las comunidades del campesinado, indígenas, a los pequeños productores en las materias relacionadas con la actividad agraria y pesquera, en búsqueda de la justicia agraria.

De allí que, el cargo de Procurador Agrario, está relacionado con la materialización del servicio de la justicia gratuita, lo cual implica el deber de estos funcionarios de asumir la defensa de los sujetos de asistencia jurídica, como demandante o demandados en el proceso agrario, en todo acto jurídico que sea del interés de este grupo de personas.

Así pues, destaca esta Corte que la Procuraduría Agraria Nacional, fue creada con el propósito de prestar asistencia gratuita, judicial y/o extrajudicial a los pequeños productores, comunidades indígenas y pescadores artesanales, por lo que, los Procuradores Agrarios, tenían la facultad e incluso la obligación actuar judicial como extrajudicialmente cuando así fuese requerido, por cuanto con su actividad lograban defender los derechos e intereses del campesinado en situación de minusvalía económica; todo lo cual garantiza el cumplimiento de los preceptos constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna de acceso a la justicia y de gratuidad de la misma, establecidos en los artículos 2, 26 y 49. Siendo que, con sus funciones de asistencia, representación, asesoramiento, entre otras, logra su cometido.

Así las cosas, esta Corte considera que el cargo de Procurador, está relacionado con la actividad de asistir, representar y asesorar a determinados sujetos, previo mandato y, que su actividad se distingue por el carácter de libre nombramiento.

Ello así, los términos antes mencionados aluden de acuerdo con el significado dado por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, a lo siguiente: Asistir, “1. Acompañar a alguien en un acto público. 2. Servir o atender a alguien, especialmente de un modo eventual o desempeñando tareas específicas. 3. Servir interinamente. (…), 4. Socorrer, favorecer, ayudar. (…)”. 6. Dicho de la razón, del derecho, etc. 7. Estar de parte de alguien. Mientras que, la acción Representar, es definida como, “Sustituir a alguien o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una entidad, empresa, etc ” , y Representación “Acción y efecto de representar”.

En este mismo orden, el término Asesorar es definido por el referido Diccionario de la siguiente manera: “1.- Dar consejo o dictamen. 2.- Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen. 3.- Dicho de una persona: Tomar consejo de otra, o ilustrarse con su parecer”.

Ahora bien, analizado el cargo de Procurador y las funciones que realiza, esta Corte hace mención a lo establecido respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ocupando un cargo de confianza, conforme lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma análoga a la establecida en los artículos 3 y 4 del Estatuto de Personal de la Procuraduría General de la República, que expresa lo siguiente:

“Artículo 49. (…)
Son de libre nombramiento y remoción cargos cuyas funciones son de alto nivel y de confianza. Son de alto nivel los cargos directivos y los que, por la índole de sus funciones, tengan injerencia en la toma de decisiones. Son de confianza los cargos cuyas funciones impliquen el conocimiento de informaciones de confidencialidad y estén ubicados en el despacho de los cargos directivos.” (Destacado de esta Corte).

Respecto a los cargos de confianza, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 establece que:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Destacado de esta Corte).

Analizando lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que alude a la esencia del cargo de Procurador, se entiende que este cargo tiene la esencia de requerir en quienes tienen su titularidad un alto grado de confidencialidad, -Confidencialidad “(De confidencia), 1. Que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas.”- por la clase de información que maneja en el desempaño de sus actividades y que son de gran importancia para los intereses de la Administración Pública, toda vez que el término confidencialidad está relacionado con la confianza y seguridad.

Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

En este orden de ideas, tal como se indicó precedentemente, a los fines de determinar la condición del cargo desempeñado por el querellante -Procurador- debe atenderse a los diferentes hechos que resulten probados por los medios de prueba aportados en el proceso, a los fines de poder precisar la categoría de dicho cargo, entre los cuales se encuentran los siguientes:
- Punto de Cuenta Nº 20, de fecha 20 de octubre de 2003, mediante el cual se sometió a consideración y aprobación de la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional “(…) el nombramiento al cargo PROCURADOR AGRARIO AUXILIAR, Código de Nómina 0062, adscrito a la Sede Central de la Procuraduría Agraria Nacional al ciudadano JOHAMNERS ALFREDO NÚÑEZ DÁVILA, (…), a partir del 20/10/2003 con un sueldo básico mensual de SEISCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 660.000,00) Más retribución económica mensual de alto nivel por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00) y una Prima Mensual de Profesionalización (Contrato Colectivo) de SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 66.000,00).” (Vid. Folio 84 del expediente administrativo). (Destacado del original y de esta Corte).

-Providencia Nº J.A. Nº 048 emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras, de fecha 03 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial en igual fecha, bajo el Nº 37.815, conforme a la cual el Presidente de la Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas “(…) DELEGO, a partir del día veinte de octubre del año en curso, en el ciudadano: JOHAMNERS ALFREDO NÚÑEZ DÁVILA, (…) en su condición de Procurador Agrario Auxiliar, la autorización conferida a [esa] Junta Administradora, para representar judicialmente y/o asistir jurídicamente a título gratuito, a los sujetos beneficiarios del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, a las comunidades indígenas y pescadores artesanales, ante cualquier Tribunal, Dependencia, Institución u otro Órgano del Poder Público y/o ante particulares, mientras dure la transición de las funciones que tenía asignadas la Procuraduría Agraria Nacional, las cuales serán ejercidas por la Defensoría Especial Agraria (…)”. (Vid. Folio 100 del expediente administrativo). (Destacado del original y de esta Corte).


Conforme a lo antes señalado, advierte esta Corte que partiendo del concepto de “confianza”, se indica que debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la Administración, las mismas son calificables como de “confianza”. Por lo que, este Sentenciador de los instrumentos que rielan a los folios 84 y 100 del expediente judicial, observa que el cargo ejercido por el querellante, “Procurador” tiene como función “(…) representar judicialmente y/o asistir jurídicamente a título gratuito, a los sujetos beneficiarios del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, (…)” la cual denota asistencia y asesoramiento, así como también confidencialidad por la titularidad y ejercicio del cargo.

Aunado a ello, observa esta Corte que en el presente caso el querellante reconoció en su escrito recursivo, folio cuarenta y seis (46) del presente expediente, que “(…) [sus] labores se [circunscribieron] a inspecciones en las diversas regiones realizadas bajo parámetros previamente determinados por [sus] superiores”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Ello así, del término Inspeccionar el cual alude a examinar, reconocer y revisar algo, actividad reconocida a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ocupan un cargo de confianza, y que fue asimismo, reconocida por el querellante, se entiende que las funciones correspondidas a un Procurador, entre las cuales se encuentra la de asesorar, elaborar dictámenes, evacuar consultas, y ejercer la delicada tarea de orientar jurídicamente a las máximas autoridades de los órganos y entes de la Administración Pública, así como inspeccionar las actividades de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública, entiende esta Corte conforme a lo ut supra mencionado que, el cargo de Procurador Agrario Auxiliar, connota funciones de alto grado de confidencialidad, es decir de confianza.

Adicionalmente, se destaca que el cargo de Procurador, por tener entre sus funciones el dictamen de opiniones, pronunciamientos y tomas de decisiones de vital importancia para la Administración, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que ejerce el funcionario investido de tal facultad, es un a cargo que revela un alto grado de confianza.

Por lo expuesto anteriormente, considera esta Corte que la Administración yerra al calificar el cargo de Procurador de alto nivel, por cuanto de la naturaleza especial del cargo de Procurador, su conceptualización, aspectos generales y de las funciones que desempeña dicha figura en la Administración Pública, se evidencia que es un cargo de confianza, en razón de lo cual, esta Corte expresa que el querellante fue removido del cargo de Procurador Agrario Auxiliar, cargo éste, que califica como de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

En vista de la anterior declaratoria, evidencia esta Corte que el iudex a quo, obvio en su fallo el análisis correspondiente a la naturaleza del cargo, pues si bien, la Administración indicó de forma pertinente que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual se observa de la naturaleza del cargo, sus funciones y del material probatorio, se reitera que dicha Administración erró en la calificación del cargo como de alto nivel, por cuanto del análisis realizado por esta Corte conforme a la normativa aplicable, se desprende que el cargo de Procurador Agrario Auxiliar, es de confianza.

Ahora bien, precisa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).

Como lo acotó la autora española Margarita Beladiez Rojo, en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

Así las cosas, este “(…) principio está vinculado al principio de seguridad jurídica, a la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, destinado a salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades de los actos administrativos que la ley estima leves, permitiendo la corrección de las infracciones”. (Vid. MORCILLO MORENO, Juana. Monografía titulada: “La invalidez de los actos administrativos en el Procedimiento Administrativo en el Derecho Español”. Revista de Derecho y Sociedad Nº 14-2000, pp. 45)

Ello así, “La finalidad de la conservación del acto administrativo se integra entonces dentro de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en general y el administrativo en especial que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia del Derecho Administrativo.” (Ibidem pp. 48).

Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.
De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

En el caso de autos, se evidencia que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en un error, al calificar el cargo ejercido por el querellante, Procurador Agrario Auxiliar de Alto Nivel, siendo el mismo, un cargo de confianza como antes señaló este Órgano Colegiado, el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada cumple sin duda con el fin al que está destinada, esto es, remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin de este acto, a juicio de esta Corte, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, destaca este Órgano Jurisdiccional que la aplicación del principio de conservación del acto administrativo, está en determinados supuestos por encima de la presencia de algunos errores materiales y vicios en que incurra la Administración, siendo que, la finalidad del acto administrativo, previo análisis del caso, amerita declarar la conservación del acto, considerando principalmente su finalidad y las posibles consecuencia de tales errores o vicios, siempre que no hayan causado agravio en los derechos e intereses del administrado.

Considerando lo anterior, esta Corte expresa que es procedente aplicar el principio estudiado al acto administrativo impugnado, pues la calificación errónea de la Administración del cargo de alto nivel, siendo de confianza el cargo de Procurador, no es trascendental y no amerita sacrificar todo un proceso de remoción y retiro, retrotrayendo el acto administrativo a la oportunidad en que se incurrió en dicho error con la innecesaria dilación de tiempo que implica dictar otro acto administrativo que mencione que la Procuraduría Agraria Nacional remueve y retira al querellante, funcionario de libre nombramiento y remoción, del cargo de Procurador Agrario Auxiliar calificado como de confianza.

En efecto, partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, según el cual: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez.” Considera esta Corte que, los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de dicha resolución, ya que decidir lo contrario supondría conferir al querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual otorga a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de confianza, conforme a la Ley. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte reitera que el iudex a quo al dictar el fallo consultado, no analizó la naturaleza del cargo de Procurador para determinar el error en el que incurrió la Administración al calificarlo de alto nivel, por cuanto sólo se limitó a indicar que dicho cargo calificado erróneamente como indicó este Órgano Jurisdiccional ut supra, no se encontraba en la disposición normativa del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, visto el análisis y la calificación dada por esta Corte conforme a la Ley, Doctrina y Jurisprudencia, al cargo de Procurador como de confianza, considera esta Instancia Jurisdiccional que el iudex a quo incurrió en un error en su decisión, al no analizar el cargo ocupado por el querellante en armonía con las funciones realizadas y a las pruebas aportadas en autos, motivo por el que, REVOCA el fallo consultado dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de noviembre de 2007, por el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Revocado el fallo objeto de consulta, esta Corte expresa con fundamento en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo impugnado es legítimo, válido y eficaz. De allí que, este Órgano Jurisdiccional en justa correspondencia con los principios rectores del Derecho Administrativo, que persiguen la seguridad jurídica, legalidad de los actos, su validez y eficacia, la tutela de los derechos y así mismo, la conservación de los actos administrativos, en consideración a la calificación dada al cargo ocupado por el querellante, Procurador Agrario Auxiliar de la Procuraduría Agraria Nacional, funcionario de libre nombramiento y remoción, ocupando un cargo de confianza, expresa que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado se dictó conforme a derecho, es válido y eficaz, razones éstas por las cuales, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.







IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta del fallo de fecha 12 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHAMNERS ALFREDO NÚÑEZ DÁVILA, titular de la cédula de identidad número 13.337.970, asistido por el abogado Yovani Núñez Bracho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.867, contra la PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL, adscrita al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS (Hoy, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS).

2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHAMNERS ALFREDO NÚÑEZ DÁVILA, titular de la cédula de identidad número 13.337.970, asistido por el abogado Yovani Núñez Bracho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.867, contra la PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL, adscrita al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS (Hoy, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS).

Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-N-2008-000037
ERG/013

En fecha ________________( ) de ________________de dos mil nueve (2009), siendo _____________________( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________.

La Secretaria.