TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000935
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 26 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 08-0681 de fecha 12 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YULISSA SÁNCHEZ, portadora de la cédula de identidad N° 10.692.129, asistida por el abogado Gustavo Pinto Guaramato, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.663, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 22 de noviembre de 2007 por el abogado Gustavo Pinto Guaramato, arriba identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la decisión de fecha 14 de noviembre del mismo año, emanada del referido Tribunal, que declaró sin lugar la querella interpuesta.

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta.
El 20 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el apoderado judicial de la querellante.
El 1º de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 3 de julio de 2008, se dio inicio al lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 de ese mismo mes y año.
Mediante auto del 11 de julio de 2008, este Órgano Jurisdiccional fijó el acto de informes para el día 19 de marzo de 2009, de conformidad con el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 19 de marzo de 2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes, se dejó constancia de la ausencia de las partes, en consecuencia se declaró desierto.
El 23 de marzo de 2009, se dijo “Vistos”.
El 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
El 5 de marzo de 2007, la ciudadana Yulissa Sánchez, asistida por el abogado Gustavo Pinto Guaramato, interpusieron querella contra el contra la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló que mediante el “Oficio de fecha 6 de noviembre del año 2.006 [sic] fu[e] notificado del Acto Administrativo vertido en el Oficio Nº DAAMA-0514-12-06, y recibido por [ella] en fecha 6-11-2.006 [sic] a través del cual el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda decidió REMOVER[le] del cargo de SECRETARIA I [sic] en ejercicio de las atribuciones que presuntamente le conferían las normas establecidas en los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello, según el ciudadno Alcalde, debido al proceso de REDUCCION [sic] DE PERSONAL declarado mediante Resolución Nº 055-06 de fecha 06 diciembre del año 2006 [sic].” (Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte).
Que “… a través del Oficio Nº DAAMA-0528-12-06, se [le] notific[ó] en fecha 12 de diciembre del 2.006 [sic] que de conformidad con las facultades que le otorgan los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 88, numerales 1, 2, 7 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 78, numeral 5 de la misma Ley, resuelve RETI[rarla] del cargo de Asistente Oficinista I [sic].” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] existe una reveladora contradicción, entre el Informe Técnico y los nuevos cargos creados; así como también la incorporación paralela, durante el mismo ejercicio fiscal de nuevos funcionarios […]”
Manifestó que el Informe Técnico hace énfasis primeramente en la necesidad de la reducción de personal por cuanto existe una marcada crisis económica y financiera.
Expresó que la decisión de retirarla del desempeño de sus funciones se toma en el mes de diciembre, cuando ya se había ejecutado casi en su totalidad el presupuesto para el año 2006.
Alegó que en “la Resolución Nº 055-06 del 6-12-06 [sic], a través de la cual se [le] retira del desempeño de la función pública, se dice que [ella] ocupaba el cargo de Asistente Oficinista I; sin embargo, el cargo que ocupaba era el de Secretaría III, adscrita al Instituto de Transporte y Servicios Públicos del Municipio Acevedo y que había ingresado como funcionaria de carrera desde el 01-02-1991 [sic].” (Corchetes de esta Corte).
Que “durante el ejercicio fiscal 2006, se crearon no menos de 71 nuevos cargos y también se incorporaron nuevas personas a la función pública del Municipio […]”
Alegó que el acto administrativo a través del cual se le retiró de su cargo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto administrativo de “retiro” no expresó, ni de manera sucinta, las razones de hecho y de derecho por las cuales se le “removió”, por lo que el acto debe ser declarado nulo por inmotivado, y por vulnerar su derecho a la defensa.
Señaló que “est[án] en presencia de un Acto administrativo VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, por ilegal, porque carece de real correspondencia, entre el derecho alegado por la administración municipal, con el hecho inmerso en el fondo sustancial, el resolutorio de su Acto Administrativo, …Esta irregularidad se configura también en el momento de la apreciación y calificación de los hechos y consiste en la errónea aplicación de la norma a un supuesto no previsto en la misma. […]” (negritas y mayúsculas del escrito)
Alegó que “a través de ese Acto Administrativo de Retiro, se [le] cercen[ó] [su] derecho a la defensa, dada la ilegal inmotivación de ese acto Administrativo, con lo cual se violenta el precepto establecido en el artículo 49 de la vigente Constitución; […]”
Señaló que a través del Acuerdo Nro. 052-2006, de fecha 1º de noviembre de 2006, emanado del Concejo Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, mediante el cual se autoriza para la aplicación de las medidas de reducción de personal previstas en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se usurpó funciones que correspondían al Alcalde del citado municipio, además que no realizó el procedimiento establecido en el Titulo III, Capítulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual vicia la citada resolución de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Finalmente solicitó se declare la nulidad del acto a través del cual se le retiró de su cargo, se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente retirada, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos habidos durante el transcurso del tiempo, así como pago de las bonificaciones de fin de año, de las remuneraciones especiales y demás beneficios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta cuando sea efectivamente reincorporado en su cargo, más la indexación por la disminución en el valor de la moneda.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 14 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Yulissa Sánchez, asistida por el abogado Gustavo Pinto Guaramato, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“En primer lugar debe es[e] Juzgado pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la parte querellante con respecto al vicio de usurpación de funciones del que -según su decir- se encuentra revestido el Acuerdo Nº 052-2006, por cuanto, según su decir el Concejo Municipal se atribuyó funciones propias del Alcalde del Municipio, a los efectos se observa:
Tal y como lo señaló la parte recurrente, el Acuerdo en referencia fue dictado en fecha 01 de noviembre de 2006, y siendo que el [sic] querellante ejerció el presente recurso en fecha 05 de marzo de 2007, es decir, un (1) mes y cuatro (4) días luego de transcurrido el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre cualquier vicio del que pudiera estar afectado el Acuerdo, ante la inercia de la parte actora operó la caducidad para el ejercicio de la acción, siendo la misma improponible, en razón de lo cual es[e] Juzgado desestima el alegato en referencia. Así se decide.
Alega la parte querellante que el acto administrativo a través del cual fue removida de su cargo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto administrativo de retiro no expresa, ni de manera sucinta, las razones de hecho y de derecho por las cuales fue removida de su cargo, por lo que el acto debe ser declarado nulo por inmotivado, y por vulnerar su derecho a la defensa, en tal sentido se observa:
Cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración Pública se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley y en el reglamento respectivo, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, debe necesariamente proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados.
Así, una vez determinados los cargos y los funcionarios que serán afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos antes los cuales recurrir en contra de la decisión, y verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.
En el caso de autos, la querellante alega que el acto de retiro debe ser declarado nulo por cuanto no expresa, ni de manera sucinta, las razones de hecho y de derecho por las cuales fue removida de su cargo, en este sentido debe aclarar este Juzgado que, como se señaló, en el acto de retiro la Administración no esta [sic] obligada a indicar los motivos por los cuales se decidió remover al funcionario, por cuanto una vez removido, cumplido el mes de disponibilidad, y efectuadas las gestiones reubicatorias, lo que resta es declarar el retiro del querellante en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, tal y como sucedió en el presente caso.
A mayor abundamiento, y dado que la querellante mediante el presente recurso procedió a impugnar únicamente el acto de retiro, no puede en este estado alegar vicios que en todo caso debió alegar en contra del acto de remoción, como es el señalamiento de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron su remoción del cargo. En consecuencia resulta forzoso para es[e] Juzgado declarar improcedente el alegato de la parte querellante en este sentido. Así se decide.
En virtud de lo anterior, y por cuanto el querellante no presentó ningún otro alegato en contra del acto de retiro impugnado, así como la no existencia de vicios que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, se declara sin lugar la presente querella, por lo que resulta inoficioso pronunciarse con respecto al resto de los pedimentos expuestos por la parte querellante. Así se decide.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 20 de junio de 2008, el abogado Gustavo Pinto Guaramato, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yulissa Sánchez, consignó escrito de fundamentación de la apelación en el cual expresó:
Que interpuso recurso de apelación contra “…la decisión con carácter de definitiva que emitiera el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de enero del 2008, [sic] la que declaró ‘Sin Lugar’ el recurso de nulidad que interpusiera [su] representada, en contra de la resolución Nº 055-06 de fecha 6 de Diciembre de 2006, dictada por el Alcalde de Municipio Acevedo del Estado Miranda, con la cual [le] retiró del cargo de Carrera [sic], que desempeñaba en esa Alcaldía, apelación que interpus[ó] contra esa sentencia, por considerar que la decisión ha debido ser la que declarara la nulidad del referido acto, y que acordara la reincorporación a su cargo, con los demás pedimentos hechos en la demanda.”
Que “En el libelo de la demanda que aquí [da] por reproducida en su totalidad como formando parte de es[e] escrito de formalización, están claros los argumentos de hecho y de derecho, que hiciera [su] representada como fundamento de su querella, es ese libelo que explana, también la supuesta razón que llevó al Alcalde a decretar una reestructuración, que conllevó a una reducción de personal basada en un ‘Informe Técnico’, que a la postre determinó, la remoción y posterior retiro de funcionarios de carrera de esa Alcaldía entre ellos [su] representada.”
Indicó que el Alcalde motivó que la “…reestructuración atendía a que el gasto de esa Alcaldía para ese ejercicio fiscal del año 2006, presentaba un aumento considerable como resultado de la vigencia de las Convenciones Colectivas de años anteriores y de los Decretos emanados del ejecutivo Nacional y que las estimaciones del gasto en materia de personal para el año 2006, eran deficitarias.” Igualmente indicó que “ Es[o] que aduce el Alcalde, no tiene correspondencia con la racionalidad, pues si un déficit económico le surgía para ese año fiscal 2006, tal como lo sostuvo para fundamentar su reestructuración y posterior reducción de personal, como es que el retiro de [su] representada y de muchos otros que allí fueron afectados por esa medida, se produce el 6 de diciembre de 2006, justo cuando ya el presupuesto para ese año 2006, había sido ejecutado; esto no tiene sentido lógico, por ello en ese acto y todos los que derivaron de esa reestructuración, no tienen espacio real en la verdad, esto es lo que se denomina en derecho administrativo ‘La Causa Falsa’.”
Agregó que entre, “las denuncias que se hacen en la querella, está la violación al debido proceso y […]; el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, es un derecho de rango constitucional contemplado en el artículo 93 de la Constitución Nacional [sic], esto no significa que la Administración Pública no pueda prescindir de los servicios de algunos de sus funcionarios, pues, si puede hacerlo, solo que debe observar un procedimiento que está contemplado en un conjunto de normas, es decir, seguir un debido proceso; dentro de los pasos de ese procedimiento que tiene varias etapas, está uno que es sumamente importante como es la ‘Reubicación’ del funcionario, porque de resultar reubicado, una vez que se haya en período de disponibilidad, no es retirado de su cargo, […] por lo que la ‘reubicación’ es determinante.”
Que “[…] por ello en él debe observarse, en Primer lugar; que el mismo se haga, Segundo; que se haga con la sinceridad y el ánimo positivo de reubicar al funcionario con el objeto de garantizarle su derecho a la estabilidad, a que siga laborando, lejos de ser despedido lo que constituye un descalabro para él y su familia, Tercero: Que [sic] nadie mas [sic] confiable que la propia administración para garantizarle ese derecho, y velar que todo en ese proceso ocurra con la mayor lealtad y nobleza, […] para que no sea despedido de la administración con violación a sus derechos. […]”
Que “[…] En el caso que nos ocupa todo ese proceso se hizo en flagrante violación a los derechos de [su] representada, sobre todo este paso de la ‘Reubicación’ el Alcalde de una manera violatoria de los derechos de [su] representada afectó a la Alcaldía del Municipio Brión del estado [sic] Miranda, presentándole un listado de más de veinte (20) personas removidas, señalándole y preguntándole si tenían vacantes para ellos sin indicar un perfil o nivel profesional de cada uno de ellos […]”.
Señaló que […] esto es violatorio del debido proceso, que se denunció y el debido proceso debe observarse en todo actos [sic] de la Administración Pública, y está contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, [sic] y no es ‘orden Público’, por ello no ent[ienden] como se dice en la sentencia que no existe vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio. Pues si existe tal vicio, y no es de oficio, se denunció la violación al debido proceso, y aquí lo h[a] evidenciado. […]”
Solicitó que “[…] sea revisad[a] la causa en su totalidad, para que se observe en el libelo que se interpuso, los vicios denunciados, que se revise lo presentado por la parte querellada como, gestión de reubicación, y muy especialmente lo que sobre este tema [ha] expuesto, reiter[a] que d[a] por reproducido el libelo de la querella como formando parte de [ese] escrito de formalización.”
Finalmente solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta se revoque la sentencia recurrida y se acuerde lo pedido en el libelo de la querella a favor de su representada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta contra la decisión dictada el 14 de noviembre de 2007 por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
Determinada la competencia, corresponde a esta Alzada examinar si el fallo apelado está ajustado conforme a derecho.
Como punto previo, esta Corte considera pertinente revisar la caducidad de la presente acción por ser materia que interesa al orden público, y al respecto se observa, que desde la fecha en que se dictó y notificó -6 de noviembre de 2006-el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº DAAMA-0514-11-06 de fecha 6 de noviembre de 2006, (folios 8 y 9 del expediente administrativo) y hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 5 de marzo de 2007, había transcurrido el lapso de tres (3) meses, que tenía el querellante para interponer el respectivo recurso de nulidad el referido acto de remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de habérsele indicado en el referido acto que disponía de tal lapso, tal como se transcribe a continuación:
“(…) Me dirijo a usted. De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle que el Consejo del Municipio Acevedo del estado Miranda, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante Acuerdo Nº 044 y Acuerdo Nº 052, de fecha 26-09-2006 y 01-11-2006 [sic] […] aprobó la solicitud de la reducción de personal presentada por la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, debido a limitaciones financieras. Por tal motivo, plenamente facultado por los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumplo en participarle su REMOCIÓN por reducción de personal del cargo de SECRETARIA III, adscrito a INTRASERMA de este organismo
[…Omissis…]
En consecuencia, por cuanto usted posee la condición de funcionario de carrera, queda en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la presente notificación. Durante el lapso mencionado la Dirección de Recursos Humanos tomará todas las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel al que ocupa.

De considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su notificación, conforme con lo dispuesto en el Artículo 94 del Estatuto de la Función Pública.” (Negrillas de esta Corte)
Dentro de este contexto, cabe mencionar una vez más que el legislador ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las referidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional.
En atención a lo indicado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto a la caducidad, señalando lo siguiente:
“…la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley…”. (Vid. Sentencia N° 01621 de fecha 22 de octubre de 2003).

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Ahora bien, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, y debiéndose aplicar la norma que lo establezca, esta Corte evidencia que en cuanto al acto de remoción, antes referido, opero la caducidad para interponer la acción. Así se declara.
Ello así, y en virtud de la declaratoria anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido, que el recurrente erróneamente pretendió a través de la impugnación del acto de retiro, conminar al Órgano jurisdiccional, a pronunciarse en relación a la legalidad del acto de remoción para lograr así su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, no obstante, de estar en conocimiento, que este último, se encontraba caduco, precisamente, porque no ejerció de manera oportuna (3 meses siguientes a su notificación) el recurso previsto en la norma antes mencionada.

Ahora bien, una vez precisado lo anterior y declarada caduca la interposición del recurso contra el acto de remoción, esta Corte entra a conocer de la validez del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 055-06, notificada mediante Oficio N° DAAMA-0528-12-06 del 6 de diciembre de 2006.
En este sentido, tenemos que este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dictó el acto de retiro-6 de diciembre de 2006- y notificada en esa misma fecha- y hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 5 de marzo de 2007, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte determina que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.
Ello así, se observa en primer término que el acto de retiro impugnado es del tenor que sigue:
“(…) Me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle el contenido de la Resolución No 055-06, de fecha 06-12-2006, [sic] mediante la cual se le retira del cargo de Asistente Oficinista I [sic] […]
Actuando en mi carácter de Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que [le] confieren los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 88, numerales 1, 2, 7 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de conformidad con las facultades que me otorgan los artículos 4 y 5, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 78, numeral 5, de la misma Ley; por cuanto realizadas las gestiones pertinentes ante otros organismos municipales y estadales para la reubicación de la Ciudadana SÁNCHEZ YULISSA, no ha sido posible su reubicación en un cargo de similar o superior nivel al que ocupaba, resuelv[e] RETIRAR a la Ciudadana SÁNCHEZ YULISSA identificada con la Cédula de Identidad No 10.692.129, del cargo de SECRETARIA III, adscrita al Instituto de Transporte y Servicios Públicos del Municipio Acevedo (INTRASERMA), quien ha sido objeto de una medida de reducción de personal, a partir de la fecha de su notificación, y ordeno incorporarlo al registro de elegible de esta Alcaldía. Notifíquese al interesado, con la indicación expresa del recurso que puede ejercer contra el presente acto, el órgano ante el cual interponerlo y los lapsos para ejercerlo.
[…Omissis…]
En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, ante un Tribunal con competencia en lo contencioso administrativo, dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su notificación, conforme con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”. (Resaltado del acto administrativo).

En el caso de autos, como se acotó anteriormente la recurrente fue puesta en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Dirección de Recursos Humanos de dicho Municipio según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En este sentido, y en aplicación del criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.410 del 2 de noviembre de 2000, expresó que:
“(…) la Administración tiene la obligación de realizar las gestiones tendientes a la reubicación de los funcionarios de carrera que han sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de que le sea protegido su derecho a la estabilidad, …omissis… y de no ser posible su reubicación debe proceder a dictarse el acto de retiro correspondiente (…).”

Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) (…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255). “

Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se puede apreciar que al estar frente a un procedimiento de reducción de personal, resulta vital revisar el expediente administrativo formado por la Alcaldía querellada, del cual puede apreciarse que constan a los folios 64 al 72, Oficios dirigidos al Gobernador del Estado Miranda; Corporación de Desarrollo Agrícola de Miranda y Alcalde del Municipio Brión del Estado Miranda respectivamente, en los cuales se dejó constancia de la realización de las gestiones reubicatorias de todos los funcionarios afectados por la reducción de personal (incluyendo a la querellante).
Observa esta Corte que la Administración mediante el oficio Nº DAAMA-0514-11-06 de fecha 6 de noviembre de 2006, le notificó a la recurrente del acto administrativo contentivo de la decisión de removerla del cargo de Secretaria III, asimismo se observa que ha sido demostrado en autos, que la querellante se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción al momento que la administración dicta el acto, siendo entonces reconocida su condición de funcionario de carrera concediéndole el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto es el siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado de esta Corte).
De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera removido del cargo por ser éste de naturaleza de libre nombramiento y remoción, se requiere que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad. (Vid. Sentencias de esta Corte Nº 2008-339 de fecha 28 de febrero de 2008, caso Edgar José Sánchez Ramos contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, y Nº 2008-247 de fecha 21 de febrero de 2008, caso Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda)
En el caso de autos, la querellante fue puesta en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, en este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En conexión con lo anterior, advierte esta Corte que de las actas procesales que conforman el presente expediente, sólo se evidencia que corren insertos a los folios 64 al 72, oficios dirigidos a varios entes pertenecientes a la Administración Municipal y Regional, pero no consta en autos que la referida Alcaldía haya dejado transcurrir el mes de disponibilidad establecido en la Ley, a los fines de recibir respuesta por parte de los organismos a los cuales se les solicito la verificación de las vacantes para la reubicación de los funcionarios; no evidenciándose que conste en actas ninguna respuesta por parte de estos a la citada Alcaldía, siendo que no basta que se realicen actos tendientes a la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la administración, sino que debe constar en actas las respuestas dadas por estos de no poseer un cargo de igual o de superior jerarquía en los cuales reubicar a la querellante, para declarar que tales gestiones han sido infructuosas.
Por ello, este Órgano Jurisdiccional determina que no existen pruebas que demuestren la realización efectiva de las gestiones reubicatorias del accionante, contrariamente y de manera errada a lo establecido por el Juzgado A-quo en el fallo apelado, al señalar que se había retirado a la querellante luego de haberse cumplido el mes de disponibilidad y las gestiones reubicatorias. Por tanto, la Administración al haber removido a la funcionaria sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 055-06, notificada mediante Oficio N° DAAMA-0528-12-06 del 6 de diciembre de 2006, debiendo ser reincorporada la querellante por el lapso de un (1) mes a fin que la Administración de cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
Finalmente en cuanto a lo peticionado por la querellante, sobre el pago de las bonificaciones de fin de año, de las remuneraciones especiales y demás beneficios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta cuando sea efectivamente reincorporado en su cargo, más la indexación por la disminución en el valor de la moneda, esta Corte observa que tal pedimento es impreciso, pues las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial deben se requeridas de manera precisa y discriminada, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades solicitadas, por cuanto constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto esta Corte declara con lugar la apelación incoada contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, intentado por la ciudadana Yulissa Sánchez, asistida por el abogado Gustavo Pinto Guaramato, contra la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, se revoca el fallo apelado, y se declara parcialmente con lugar el precitado recurso funcionarial, ordenándose reincorporar a la ciudadana Yulissa Sánchez al cargo por ella desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 22 de noviembre de 2007 por el abogado Gustavo Pinto Guaramato, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YULISSA SÁNCHEZ, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre del mismo año, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- se REVOCA la sentencia apelada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
5.- SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, reincorporar a la ciudadana Yulissa Sánchez al cargo por ella desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

ASV/i
Exp. Nº AP42-R-2008-000935

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________
La Secretaria,