JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AB42-X-2009-000006 El 21 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por esta Instancia Jurisdiccional mediante sentencia identificada con el Número 2008-01696, en fecha 1º de octubre de 2008, presentada por el abogado Mario Emilio Benítez Valdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 22.708, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE C.A., inscrita en el Registro de Empresas de Seguros, bajo el Número 80 del Libro llevado por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros del Ministerio de Finanzas, constituida mediante documento inscrito originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 18 de noviembre de 1975, bajo el Número 21, Tomo 115-A, con posteriores modificaciones en su denominación social, la primera inscrita por ante el mismo Registro Mercantil en fecha 18 de enero de 1988, bajo el Nº 56, Tomo 12-A Pro. y la segunda por ante el Registro mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de agosto de 1999, bajo el Nº 7, Tomo 335-A-Qto., mediante la cual esta Corte declaró admitida la demanda por ejecución de fianzas y procedente la medida cautelar de suspensión de efectos ejercida de forma conjunta con la aludida acción, interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A (EDELCA), sociedad domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de agosto de 2004, bajo el Nº 27, Tomo 127-A Sgo., publicada en el Repertorio Comercial Nº 528 de fecha 11 de agosto de 2004, contra la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., antes identificada. En fecha 5 de febrero de 2009, se recibió del abogado Mario Benítez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., escrito de promoción de pruebas. El 4 de marzo de 2009, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de que en fecha 26 de febrero de 2009, venció el lapso de ocho (08) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 6 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA Mediante decisión identificada con el Número 2008-01696, de fecha 1º de octubre de 2008, cuya oposición es objeto de estudio en el presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró en cuanto a la procedencia de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, lo siguiente: Que “(…) cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo”. En ese sentido, señaló que CALAMANDREI plantea “(…) que las medidas cautelares suponen ‘la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso’ (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32)”. Que “(…) el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas”. Al respecto, precisó “(…) con relación al primer requisito, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis”. Que “(…) en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.)”. Bajo las delimitaciones anteriores, esta Instancia Jurisdiccional observó que “(…) los apoderados judiciales de la demandante arguyen que su solicitud de cognición cautelar de embargo preventivo debe ser declarada con lugar, en razón de que ‘es evidente que los requisitos de procedibilidad (sic) establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos son, periculum in mora y fumus boni iuris, se cumplen a cabalidad. Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de [su] representada. De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianza, los cuales demuestran de manera clara y contundente la obligación asumida por la demandada al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de FIRMO”. En cuanto al primero de los requisitos –fumus boni iuris o apariencia del buen derecho-, analizó que “(…) se observa que a juicio de los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA), el mismo se encuentra satisfecho ‘(…) con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianza, los cuales demuestran de manera clara y contundente la obligación asumida por la demandada al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de FIRMO’. Ello así y, en virtud de la revisión del expediente este Tribunal Colegiado observa que la empresa demandante consignó los siguientes documentos: 1.- Contrato de Fianza de Anticipo, ‘AFIANZADO: FIRMO, C.A. ACREEDOR: CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA) SUMA AFIANZADA: Bs. 1.070.743.615,92’ (Vid. Folio 137 al 138). 2.- Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, ‘AFIANZADO: FIRMO, C.A. ACREEDOR: CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA) SUMA AFIANZADA: Bs.356.914.558, 64’ (Vid. Folios 140y 141).3.- Oficio número DPMG-0002/2007, de fecha 3 de enero de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a SEGUROS PIRAMIDE, C.A, Asunto: Pedido Nº 4600002522; Notificación de incumplimiento, a través del cual la empresa demandante ‘les [notificó] que CVG Electrificación del Caroní, C.A. (CVG EDELCA), dará inicio a un proceso de rescisión del Pedido por incumplimiento de EL CONTRATISTA, de conformidad con lo establecido en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTALES A EL CONTRATISTA’, del documento principal del referido Pedido y con el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual podría conllevar a la ejecución de los Contratos de Fianza en referencia’ (Vid. Folio 143). 4.- Oficio número DPMG-0854/2007, de fecha 30 de agosto de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a FIRMO, C.A., Asunto: Pedido Nº 4600002522: Rescisión del Pedido, a través de la cual la empresa ahora demandante ‘[cumplió] con informarles de conformidad con lo establecido en los Numerales 2 y 3 de la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA’ (…) y considerándose agotadas las gestiones para el reinicio de los trabajos correspondientes, habiéndose hecho manifiesta su decisión de no continuar con la ejecución de la Obra objeto del Pedido Nº 4600002522 ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE PLANTA GURI’ y trascurrido el plazo previsto en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA’ del documento principal del Pedido, sin que su representada notificase a CVG EDELCA razón alguna que alegar en su defensa, CVG EDELCA da por rescindido el Pedido pos las causales indicadas anteriormente. En consecuencia, CVG EDELCA procederá a reclamar las indemnizaciones previstas en el documento principal del referido Pedido, procediendo a la ejecución de las garantías otorgadas por FIRMO C.A., sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes (Vid. Folio144)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] los señalados documentos, prima facie se observa que la demandante celebró con la empresa Firmo, C.A., un contrato de obra para la ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ’, que el alcance de dicho contrato comprendía ‘la Adecuación de los Talleres de Mantenimiento Eléctrico, Servicios Generales y Mecánico, mediante las mejoras en fachadas, drenajes de techo, construcción de nuevos ambientes (oficinas, áreas de equipo), mejoras en las instalaciones eléctricas y sanitarias, instalación, pruebas y puesta en marcha de los sistemas de seguridad, aire acondicionado, ventilación forzada y aire comprimido para dichos talleres’, para lo cual se estableció un lapso de nueve (09) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio para la ejecución de la obra, el cual podía ser prorrogado ‘por un lapso prudencial’ siempre y cuando existiesen circunstancias no imputables a la empresa contratista - Firmo, C.A.- que a juicio de la empresa hoy demandante así lo aconsejasen” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, analizó que “[en] virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., y FIRMO, C.A., preliminarmente se observa que el contratista se obligó además de ejecutar la ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ’ a presentar una ‘Fianza de Anticipo’, una ‘Fianza de Fiel Cumplimiento’ y una ‘Fianza Laboral’, fianzas estas que la contratista constituyó con la empresa aseguradora Seguros Pirámide, C.A., las cuales de conformidad con lo estatuido en el artículo 1º de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y del contrato de fianza de fiel cumplimiento, indemnizaría a la hoy demandante por incumplimiento por falta imputable a él afianzado -Firmo, C.A-” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, expuso que “[en] este mismo sentido, observa prima facie este juzgador que a decir de la demandante para la fecha programada para la culminación definitiva de los trabajos, el monto total de la obra ejecutada ‘correspondía al 15,01% del monto contratado’ (Vid. Folio 5)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[asimismo], se aprecia prevenidamente que la demandante a través del oficio número DPMG-0002/2007, de fecha 3 de enero de 2007, notificó a la Afianzadora -Seguros Pirámide, C.A.- en cumplimiento con lo establecido en el artículo 4 del Condicionado General de los Contratos de Fianzas ‘Nº (s) 02-16-8001858’, dará inicio a un proceso de rescisión del Pedido por incumplimiento de EL CONTRATISTA, de conformidad con lo establecido en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTALES A EL CONTRATISTA’, del documento principal del referido Pedido y con el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual podría conllevar a la ejecución de los Contratos de Fianza en referencia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, esta Corte “(…) [observó] prima facie que la demandante posee el derecho de solicitar a la afianzadora la ejecución de las fianzas establecidas en razón del presunto incumplimiento de la empresa contratista –Firmo, C.A.-, materializándose así el buen derecho de la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., en solicitar a este Órgano Jurisdiccional la medida cautelar de embargo preventivo a la empresa aseguradora, vale decir, Seguros Pirámide, C.A.” [Corchetes de esta Corte]. Delimitado lo anterior, pasó este Órgano Jurisdiccional a “(…) revisar el otro de los requisitos de la cognición cautelar solicitada, vale decir, el periculum in mora, para lo cual resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma. Siendo esto así, la comprobación de la existencia del daño requiere de una actividad probatoria por parte de quien en virtud de la acción solicite la suspensión de los efectos, esto es, que pueda el recurrente comprobar que el daño es real, efectivo y de imposible o de difícil reparación”. En ese sentido, observó que “(…) el objeto del contrato de obra contraído entre la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., y Firmo, C.A., era la ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ’, en este sentido es necesario señalar que la empresa hoy demandante, es la empresa de generación hidroeléctrica más importante que posee Venezuela, forma parte del conglomerado industrial de la CVG ubicado en la región Guayana, conformado por las empresas básicas del aluminio, hierro, acero, carbón, bauxita y actividades afines; CVG Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) opera las Centrales Hidroeléctricas Simón Bolívar en Gurí, considerada la segunda en importancia en el mundo, la Central Hidroeléctrica Antonio José de Sucre en Macagua y Francisco de Miranda en Caruachi (Vid. http://www.edelca.com.ve/quienes/index.htm)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se evidencia que la empresa demandante realiza labores de importancia Nacional, que su objetivo es brindar un servicio público y que el presunto incumplimiento por parte del contratista -Firmo C.A.- del contrato establecido con la empresa C.V.G., Electrificación del Caroní, C.A., podría afectar el interés general del conglomerado Nacional, ocasionándole un daño a la colectividad en razón del servicio y el alcance de la referida empresa; razón por la cual, prima facie se observa que la ejecución de las fianzas establecidas a través del contrato de obra asumido por la demandante y la empresa contratista, podría resultar primordiales para la continuación de los trabajos de ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ’, hechos estos que a razón de esta Corte son suficientes para satisfacer el requisito referente al periculum in mora -daño en la mora-. Así se [decidió]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[en] virtud de las motivaciones que anteceden, y cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, esta Corte considera satisfecho el fumus boni iuris, y el periculum in mora, razón por la cual se declara procedente la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo. Así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[todo] lo anterior, adminiculado con la circunstancia de que el transcurso del tiempo opera de manera fatal y adversa, contra la naturaleza de la obra objeto del contrato administrativo de obras de ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE LA PLANTA GURÍ’, donde la fianza constituye un apéndice, lleva a este juzgador a DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la representación de la empresa C.V.G., ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A., (EDELCA), antes identificada” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En consecuencia, se ordenó “(…) el embargo preventivo de bienes propiedad de SEGUROS PIRAMIDE C.A., sociedad mercantil inscrita bajo el Nº 80 en el libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas constituida según documento originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 18 de noviembre de 1975, bajo el Nº 21, Tomo 115-A, con posteriores modificaciones en su denominación social, la primera inscrita por ante el mismo Registro Mercantil en fecha 18 de enero de 1988, bajo el Nº 56, Tomo 12-A Pro y la segunda por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de agosto de 1999, bajo el Nº 7, Tomo 335-A-Qto, por consolidarse como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa contratista; de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Aclarando en ese sentido, que “(…) se establece en la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 3.283.613,9), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir, en UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BsF 1.427.658,22), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concierne a las costas procesales, lo cual equivale a CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF 428.297,46). Así se [declaró]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “(…) esta Corte, con base a lo anterior y considerando lo señalado en la Sentencia Número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2009 de 2009, el abogado Mario Emilio Benitez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A, se opuso a la medida cautelar de embargo preventivo acordada en la decisión Número 2008-01696, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, publicada en fecha 1º de octubre de 2008, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Sobre la base del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, expuso que “(…) es constante, tanto en la doctrina nacional, como la jurisprudencia patria en sostener que aún cuando es potestad o facultad del Juez dictar decretos de medidas preventivas en base a un análisis subjetivo de los hechos, se hace necesario la concurrencia de los dos elementos fácticos establecidos en la citada norma, cuales son el humo de buen derecho –fumus boni iuris-, y la presunción grave de que pueda resultar ilusoria la ejecución de un futuro daño –periculum in mora-, y que el auto que decrete la medida deberá encontrarse la motivación que llevó al Juez al convencimiento de que se encuentran llenos los extremos de Ley”. Que “(…) en un ejercicio de lógica jurídica, podemos determinar como premisa mayor de un simple silogismo, la concurrencia de los dos requisitos que establece nuestro legislador para el decreto de las medidas preventivas de embargo y como premisa menor el hecho de que si en el siguiente caso se encuentran presentes estos requisitos, para concluir en la procedencia o no, del decreto de la medida preventiva solicitada”. En ese sentido, arguyó que “[con] relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-, de un análisis tanto del libelo de demanda, como de los recaudos que la acompañan se desprende su inexistencia, más aún tratándose [su] representada de una empresa de seguros debidamente constituida, que amen de prestar un servicio social, su actividad incluso se encuentra regulada y supervisada por el estado a través de la Superintendencia de Seguros. Al tratarse el presente caso de una reclamación de cantidades de dinero, es lógico pensar que el periculum in mora se encuentra en el hecho de que en el supuesto de que la demanda fuese declarada con lugar, la actora no pudiese cobrar las cantidades de dinero contenidas en la condenatoria o ejecutar la sentencia; por la característica misma de [su] representada y su reconocida solvencia, en ningún momento pudiera pensarse que existe, como de hecho no existe, el ánimo o intención alguna de insolventarse para eludir compromisos” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) es tal la solvencia que en principio puede presumirse de las empresas aseguradoras, que el Legislador, en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, las instituye, junto con las Instituciones Bancarias y establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, como las únicas empresas con facultad para otorgar fianzas para el decreto de medidas preventivas cuando no se encuentren llenos los extremos establecidos en el artículo 585, o su suspensión cuando estos se encuentren llenos. Tal disposición, adminiculada con la disposición legal contenida en el Artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros nos obliga a determinar lo extremadamente importante que es examinar con laboriosidad, si existe en [su] caso el periculum in mora para la procedencia de la medida” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, expuso que “[cabe] preguntarnos ¿Por qué? Además de los otros casos, podemos solidariamente argumentar que ello obedece fundamentalmente a lo excepcional de una empresa de Seguros. El estado, por medio de toda la legislación reguladora de la materia y la de sus órganos supervisorios (sic) (Superintendencia de Seguros), no tiene sino el único interés nacional de proteger al débil jurídico, ya que, todo lo que a ellos concierne (los del débil jurídico) podrían verse seriamente afectados si por ejemplo con medidas como las de marras tocan alguna de las reservas. Es preciso recordar el celo que seguramente tiene este honorable tribunal, en el análisis, en el caso de las medidas en su contra, pues básicamente todos sus activos responden a ese universo de personas cuyos riesgos pusieron en esas empresas, para evitar afectar esas necesidades sociales que deben ser protegidas. Por ello, el Estado en forma directa y permanente, por intermedio de la Superintendencia de Seguros tiene una sostenida vigilancia y control, y de allí precisamente la intervención del legislador a consagrar una ‘autorización o facultad legal’ de ser las ‘únicas’ que pueden sustituir una medida preventiva judicial y por ende y por contrario, contra las que no prospera o no puede afectársele con una medida preventiva, dado que puede decirse hay sobre ellas una presunción legal de solvencia, que tocaría demostrar al actor, no existe” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] estos tiempos debe tenerse muy en cuenta, además, la responsabilidad social que implica hoy por hoy, el protagonismo de las aseguradoras en el servicio de prestaciones sociales de accidentes, o de hospitalización o vida, por ejemplo. Pretende el actor pasar por alto tan esencial e importante previsión legal, tan es así que en su libelo, la parte actora al analizar al cumplimiento de este requisito se limita a argumentar que en nuestro sistema judicial el retardo procesal es la regla y que este retardo procesal se traduce en un supuesto de peligro de mora, bueno entonces estarán legislando porque eso no existe” [Corchetes de esta Corte]. Planteó que “(…) al analizar la existencia o no de este requisito, la ponencia en su motivación del decreto de la medida de embargo se refiere a que la empresa demandante realiza labores de importancia nacional, y que el presunto, y supuesto negado, incumplimiento de [su] representada de su obligación de pago, podría afectar el interés del conglomerado nacional ocasionándole una daño a la colectividad, argumento éste que, si bien es discutible, en todo caso se referiría el tercer requisito que añade nuestro Legislador para el decreto de medidas atípicas o innominadas como lo es el periculum in damni, pero en ningún caso este argumento puede traducirse en un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo (sic). No obstante se [reservan] el derecho de probar que en un supuesto y negado incumplimiento de las obligaciones asumidas por [su] representada en el contrato de fianza, en ningún caso podría afectar la operatividad de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI C.A., y mucho menos causar daños al colectivo nacional” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, con relación a la presunción de buen derecho, afirmó que “(…) de un simple análisis del Contrato de Fianza cuyo ejecución se demanda en el presente juicio, se desprende conforme a su cláusula Quinta trascurrido Un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación sin que se hubiere incoado la demanda, caducarán los derechos y acciones frente a [su] Representada” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[como] bien lo expresa la actora en su libelo [su] afianzada, la entidad mercantil FIRMO C.A., se obligó a realizar para la actora unos trabajos para la Adecuación de Talleres del Área Industrial Guri, los cuales debía concluir dentro de un plazo de nueve (09) meses contados a partir del 31 de marzo del año 2006, es decir que FIRMO C.A., debió entregar la obra culminada el día 31 de diciembre de 2006 (folio 5) (…). Es en este momento (…) cuando se configura el supuesto incumplimiento por parte de [su] afianzada ‘FIRMO C.A.’ y se produce el hecho que da origen a una reclamación en contra de [su] representada, y en consecuencia en aplicación de la cláusula Quinta del Contrato de Fianza debía la actora dentro del plazo de un año contado a partir del 31 de diciembre de 2006, la empresa FIRMO C.A., ya había incurrido en un supuesto incumplimiento de sus obligaciones cuando produjo la paralización indefinida de la obra, generando así hechos que pudieron dar origen a una reclamación contra [su] representada traducida en la ejecución de la fianza prestada” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[a] los folios 137 al 142, en fecha 31 de enero de 2006, se firma el Contrato de Fianza de Anticipo en la cual el Afianzado es FIRMO, C.A.; el Acreedor es EDELCA, y La Fiadora es PIRÁMIDE” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacó el contenido de la Cláusula contenida en el artículo 5 del Contrato de fianza, y señaló que al folio 5 “(…) [los] Accionantes señalan que el Contrato de Ejecución de la Obra se inicio el 31 de marzo de 2006, y terminaba o concluía el 31 de diciembre de 2006 (09 meses)” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que alega la EDELCA que “(…) FIRMO (Afianzado) incumplió, se retrasó y solo ejecuto (sic) el 15, 01 por ciento de la obra, en fecha 16 de octubre de 2006, la obra fue paralizada. (…) [que] ‘La no terminación de la obra en el plazo establecido y su abandono por parte de la contratista, obligo (sic) a CVG EDELCA a dar inicio al procedimiento de rescisión previsto en el contrato suscrito con FIRMO, lo cual oportunamente informado a PIRÁMIDE… en fecha 04 de enero de 2007 (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[al] folio 6, dicen los Accionantes (EDELCA) que ‘en fecha 30 de agosto 2006, fue rescindido definitivamente el contrato…mediante comunicación (anexo F) mediante el cual (sic) se configura jurídicamente el incumplimiento de FIRMO, haciéndose exigible las fianzas constituidas a favor de CVG EDELCA por SEGUROS PIRÁMIDE’” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, destacó que “[al] folio 143, en fecha 04 de enero de 2006, EDELCA notifica a PIRAMIDE ‘les notificamos que…EDELCA dará inicio a un proceso de rescisión del pedido por incumplimiento de EL CONTRATISTA…’. La notificación está contemplada en la Cláusula 4 del Contrato de Fianza que dice que la Notificación debe hacerse dentro de los 60 días hábiles siguientes al conocimiento de la ocurrencia del hecho que origina el reclamo” que “[al] folio 144, con fecha 30 de agosto de 2207 (sic), EDELCA le notifica a FIRMO que da por rescindido el contrato (…) [el] 14 de agosto de 2008, EDELCA Demanda por Incumplimiento de Contrato con medida de Embargo Preventivo a SEGUROS PIRÁMIDE” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[es] importante hacer el siguiente resumen de acuerdo a las fechas, ya que si el incumplimiento que da origen al reclamo comienza en: 1.- El 31 de diciembre de 2006, fecha de entregar la obra terminada, debía haber incoado la demanda a más tardar el 01 de enero de 2008. 2.- El 16 de octubre de 2006, fecha en que se paralizó la obra, debía haber incoado la demanda a más tardar el 17 de octubre de 2007. 3.- Si tomamos como fecha el 04 de enero de 2007, que es cuando EDELCA, formalmente notifica a SEGUROS PIRAMIDE, debía haber incoado la demanda a más tardar el 05 de enero de 2008” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) como podrán darse cuenta la Accionante no presentó el reclamo en el lapso convenido entre las partes, que era de Un (1) año, por lo tanto, perdió el derecho a reclamar indemnizaciones, ya que no actúo como un buen padre de familia, no fue diligente con sus responsabilidades, con el cuido y el celo que deben tener sobre todo los administradores de los recursos y el patrimonio del estado venezolano, es bueno preguntarse que hizo EDELCA, desde el 04 de enero del 2007 al 14 de agosto de 2008, fecha en que han transcurrido 19 meses y 10 días, no consta en el expediente que hayan hecho una sola gestión ni ante FIRMO, C.A., ni ante SEGUROS PIRÁMIDE, es cierto rescindieron el Contrato el 30 de agosto de 2007, pero es que ni siquiera la podemos tomar como fecha de inicio del reclamo de indemnizaciones ya que SEGUROS PIRÁMIDE no fue notificada de ese hecho, para [su] representada en virtud del silencio existente tanto por FIRMO como por EDELCA, [consideran] que para el 05 de enero de 2008, habían llegado a algún cuerdo (sic) entre ellos; [su] sorpresa es que 19 meses y 10 días después de notificados los hechos y contraviniendo lo contemplado en la Cláusula Quinta del Contrato de Póliza que reza que CADUCARÁN todos los derechos si transcurrido un (1) año no han incoado la demanda de reclamo, ahora nos preguntamos ¿Porque (sic) espero (sic) tanto EDELCA para rescindir el contrato? ¿Porque (sic) no demando (sic) en el lapso establecido en el contrato?, lamentablemente EDELCA, pretende que la fecha 30 de agosto 2007, en que se rescinde el contrato sea tomada como la fecha en que ocurre el hecho que da lugar a la Ejecución de Fianza que se pretende, eso no es así, la rescisión es un efecto del incumplimiento de lo pactado, como lo es el reclamo mismo, y el Contrato de Fianza de este caso concreto tiene fecha determinada, eso no es cuando se le ocurra al Accionante rescindir el Contrato por ejemplo en agosto del 2009, y pretender tener derecho a reclamar la indemnización en agosto 2010, pero bueno esas fianzas no son eternas, sencillamente no reclamaron en el tiempo establecido y nadie puede alegar su torpeza en defensa propia, en [su] humilde opinión el Artículo o Cláusula 4, es muy clara al respecto, que por cierto los accionantes por ningún lado la citan y a la letra dice: ‘El ACREEDOR deberá notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia’ (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[como] podrán darse cuenta la fecha de Notificación por parte de EDELCA a SEGUROS PIRÁMIDE, es el 04 de enero de 2007, y no la que pretende la accionante, lamentablemente accionaron fuera del lapso establecido en el Contrato que es un mandato expreso de la Ley de Seguros y Reaseguros vigente” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, señaló que “(…) si bien la caducidad de la acción que alego es una defensa perentoria de fondo que podrá el Juez analizar o no en la presente etapa del juicio, y la cual [se reservaron] el derecho de oponer en la oportunidad procesal correspondiente, con sus fundamentos tanto doctrinarios como jurisprudenciales. La posible existencia de la figura de la caducidad de la acción frente a [su] representada en el presente caso, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, enerva en todo caso el humo de buen derecho necesario para la procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada y decretada en el caso de autos” [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] todos y cada uno de los argumentos a lo largo del presente escrito [solicitó] (…) a esta Corte sea declarada con lugar la oposición formulada conforme a la normativa prevista en el Parágrafo Segundo del artículo 588, en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y sea revocada la medida preventiva de embargo decretada contra bienes de [su] representada, ‘SEGUROS PIRÁMIDE C.A.’ mediante sentencia de fecha 01 de octubre de 2008” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto el escrito de oposición presentado el 21 de enero de 2009, por el abogado Mario Benítez Váldez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., parte accionada en la presente causa, contra la medida de embargo preventivo decretada por esta Instancia Jurisdiccional mediante decisión de fecha 1º de octubre de 2008, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasar al análisis de la procedencia o no de la oposición en referencia, observando al respecto lo siguiente: En primer lugar, pasa este Órgano Jurisdiccional al estudio de las argumentaciones expuestas por la representación judicial de la parte oponente; ello así, se desprende del escrito contentivo de la oposición a la medida cautelar de autos, cursante a los folios Ciento Noventa y Seis (196) al Doscientos Nueve (209) del cuaderno separado, que en relación a la supuesta no configuración del requisito relativo al periculum in mora o peligro de daño de imposible o difícil reparación, esgrimió que el mismo es “inexistente”, pues, al tratarse su representada de una empresa de seguros, regulada por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, “(…) por la característica misma de [su] representada y su reconocida solvencia, en ningún momento pudiera pensarse que existe, como de hecho no existe, el ánimo o intención alguna de insolventarse para eludir compromisos” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la base de los artículos 590 del Código de Procedimiento Civil y el 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, precisó que “(…) el Estado en forma directa y permanente, por intermedio de la Superintendencia de Seguros tiene una sostenida vigilancia y control, y de allí precisamente la intervención del legislador a consagrar una ‘autorización o facultad legal’ de ser las ‘únicas’ que pueden sustituir una medida preventiva judicial y por ende y por contrario, contra las que no prospera o no puede afectársele con una medida preventiva, dado que puede decirse hay sobre ellas una presunción legal de solvencia, que tocaría demostrar al actor, no existe” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, que el legislador en aras de proteger al débil jurídico y que con medidas como éstas pudiesen verse afectados “si por ejemplo con medidas como las de marras tocan alguna de las reservas”; aunado a que -expuso- “en ningún caso podría afectar la operatividad de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI C.A., y mucho menos causar daños al colectivo nacional”. Al respecto, es pertinente para esta Corte indicar primeramente que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil. Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila). En ese sentido, se colige que el requisito del periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de la inminencia de un daño de difícil o imposible reparación, se erige como requisito fundamental y concurrente (conjuntamente con el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho) para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares en el sistema de protecciones anticipadas consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano. Así, aprecia este Juzgador que en el caso de marras, la constatación de la configuración del presupuesto in commento, se debió a la ponderación de los intereses colectivos realizada, donde se determinó la existencia del riesgo de que se produjese de forma real, efectiva y directa un daño o lesión a los derechos de la demandante así como del conglomerado nacional, en virtud de que la recurrente -como empresa del Estado venezolano-, cuyo objetivo principal es prestar un servicio público y, en virtud de que la empresa demandante, C.V.G., Electrificación del Caroní, se erige como la sociedad mercantil de generación hidroeléctrica más importante del Estado venezolano, filial de la Corporación Eléctrica Nacional, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, podría sufrir por el retardo o demora del presente juicio, importantes daños al resultar determinantes para la continuación de su normal y correcto funcionamiento, la “Adecuación de los Talleres del Área Industrial de la Planta Guri”, objeto del contrato de obra cuyo cumplimiento afianzó la empresa Seguros Pirámide, C.A. Ello así, adentrándonos al estudio de los razonamientos expuestos por el representante judicial de la ya identificada empresa aseguradora, considera pertinente esta Corte, traer a colación el contenido de los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, los cuales establecen expresamente lo siguiente: “Artículo 590: Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle. Artículo 91.- En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida” (Destacado nuestro). De los artículos transcritos ut supra, traídos a autos para analizar el alegato relativo a la supuesta existencia de una “presunción de solvencia” de las empresas aseguradoras, así como la interpretación realizada por el opositor a la medida cautelar acordada relativa a la imposibilidad de acordar medidas cautelares contra tales sociedades mercantiles, visto que el legislador previó que las mismas se encuentran autorizadas o facultadas para evitar la procedencia de medidas cautelares en sede jurisdiccional a través de la constitución de fianzas, entiende esta Corte que en todo caso, con respecto a la norma contenida en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, tal disposición viene a establecer la posibilidad en aquellos casos donde no se encuentren llenos los extremos para la declaratoria de procedencia de una protección anticipada presentar (la parte solicitante de dicha protección) una fianza a los fines de garantizar que, una vez obtenidas las resultas del proceso, se puedan resarcir los posibles daños causados por la obtención de una medida de embargo preventivo que se otorgó sin la titularidad del derecho de fondo, cuestión que en el presente caso no sería procedente al detentar la accionante como empresa que forma parte de la Corporación Venezolana de Guyana, la prerrogativa contenida en el 69 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, con respecto al artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, interpreta esta Corte que en virtud del control y seguimiento que de forma necesaria, constante y en aras de la protección a los débiles jurídicos (los ciudadanos contratantes de los servicios de las empresas aseguradoras) debe existir una notificación al Órgano competente en la materia, a saber, la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, de aquellas medidas preventivas acordadas contra empresas de seguros, a los fines de determinar sobre cuales bienes en particular podrán ejecutarse tales actuaciones judiciales. De lo anterior, deviene una interpretación lógica y, a su vez contraria a los alegatos expuestos por el representante judicial de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., concerniente a que al establecer expresamente el artículo 91 de la aludida Ley de Seguros, la necesaria notificación al Órgano competente en la materia de “alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros”, queda claramente asentada la posibilidad de que cualquier Tribunal integrante del Poder Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, cuando considere llenos los extremos legales para la declaratoria de procedencia de alguna medida cautelar, decrete tal protección que establece el ordenamiento jurídico venezolano no sólo contra alguna empresa de seguros sino en contra de cualquier persona jurídica, pública o privada. Así pues, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que aceptar la existencia de una supuesta “presunción” de imposibilidad de ejecutar medidas cautelares contra las empresas aseguradoras, resultaría absolutamente contraria a derecho, pues, implicaría reconocer prerrogativas o privilegios a estas empresas que ni siquiera para el Estado en cualesquiera de sus niveles político-territoriales consagra en el ordenamiento jurídico venezolano. Asimismo, con respecto al argumento relativo a la presunción de solvencia de las sociedades mercantiles cuyo objeto es la prestación de un servicio amparado y controlado por el Estado, debe asentarse que la misma no resulta ser absoluta, ya que si bien, tal solvencia es objeto de revisión y constatación por el Órgano estadal correspondiente, esto no implica que se considere existe una certeza absoluta de la imposibilidad de que las empresas aseguradoras en el ejercicio de sus funciones puedan quedar insolventes. Al respecto, resulta oportuno recordar acontecimientos que constituyen hechos notorios y comunicacionales, como lo son los casos de quiebra de las sociedades mercantiles “Freddie Mac” y “Fanie Mae”, empresas aseguradoras norteamericanas, que para finales del año 2007, constituyeron evaluadas y valoradas en conjunto por los activos en sus balances, la segunda mayor empresa de los Estados Unidos de Norteamérica, al obtener ingresos superiores al 1,7 billones de dólares estadounidenses, pero que en la actualidad pese a las decisiones tomadas por el Gobierno del referido país, destinadas al otorgamiento de ayudas financiero-económicas de variada naturaleza, se encuentran en situación de quiebra internacional (Al respecto, Vid. Información disponible en página web: http://www.economia.unam.mx/ola/pdfs/Marshall3OlaFAlicFin.pdf, última revisión el 20 de abril de 2009). Ello así, mal podría este Juzgador considerar que en el presente caso existe una certeza absoluta e inequívoca de que la empresa aseguradora en referencia, posea una solidez y fluidez positiva en sus balances que permita establecer con absoluta seguridad, que para el momento de la ejecución del fallo definitivo (si éste fuese contrario en derecho a ella en la presente causa) el Estado venezolano pudiese obtener un resarcimiento al daño que, en virtud de la demora del proceso podría materializarse no sólo sobre su esfera jurídica sino como se precisó en la sentencia bajo estudio, sobre el conglomerado nacional, pues, la Empresa demandante conjuntamente con el resto de las empresas que forman parte de la Corporación Eléctrica Nacional, ha aportado más del 70% de la producción nacional de electricidad, desempeñando un papel fundamental en el desarrollo económico y social de Venezuela. Así pues, resulta importante destacar que el aparente incumplimiento de su obligación por parte de la sociedad mercantil “Firmo, C.A.” empresa afianzada por la demandada en el caso de marras, constituye una falta grave o interferencia en la concreción de los fines del Estado, concretamente en el de garantizar un desarrollo armónico de la economía nacional. Lo anterior obedece a que al constituirse nuestro País en un Estado Social de Derecho y de Justicia, la empresa privada, como miembro activo de la sociedad que lo rodea, debe participar en la concreción y consolidación de los ejes o directrices que el Estado fije para el desarrollo de la sociedad; igualmente resulta prudente destacar lo contenido en el artículo 135 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 135. Las obligaciones que correspondan al Estado, conforme a esta Constitución y a la ley, en cumplimiento de los fines del bienestar social general, no excluyen las que, en virtud de la solidaridad y responsabilidad social y asistencia humanitaria, correspondan a los o a las particulares según su capacidad. La ley proveerá lo conducente para imponer el cumplimiento de estas obligaciones en los casos en que fuere necesario. Quienes aspiren al ejercicio de cualquier profesión, tienen el deber de prestar servicio a la comunidad durante el tiempo, lugar y condiciones que determine la ley”. Es decir, resulta lógico deducir que si bien el Estado garantiza una serie de derechos a los particulares, tales derechos acarrean consigo obligaciones, que no pueden ser ignoradas u obviadas por el carácter privado con que actúen los particulares, por lo cual, encuentra esta Corte prima facie, que la sociedad mercantil Firmo C.A., afianzada de la parte aquí demandan debía ejecutar lo pactado, a saber, cumplir con la “Adecuación de Talleres del Área industrial de Planta Guri”, salvo su mejor apreciación en la definitiva. En consecuencia, encuentra esta Instancia que la no adecuación y/o mejoramiento de los talleres de la Planta in commento compromete el erario público, toda vez que en caso que efectivamente se demuestre que no ha sido realizada tal adecuación y de ocurrir la insolvencia por parte de la demandada, el patrimonio público quedaría irremediablemente afectado (tal y como ha sido analizado por esta Corte en decisión identificada con el Número 2008-1777, de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico contra Estructura 2001, C.A), por lo que encuentra prudente esta Instancia considerar la configuración del requisito concerniente al periculum in mora o existencia de un riesgo de que se produzca en el transcurso del proceso un daño de difícil o de imposible reparación, por lo que en aras de salvaguardar el patrimonio público inmerso en la construcción de la obra del caso bajo estudio, esta Corte considera configurado el requisito sub judice. Así se declara. Ahora bien, con respecto al requisito del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, observa esta Corte que el apoderado judicial de la empresa Seguros Pirámide, C.A, planteó que “(…) de un simple análisis del Contrato de Fianza cuyo ejecución se demanda en el presente juicio, se desprende conforme a su cláusula Quinta trascurrido Un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación sin que se hubiere incoado la demanda, caducarán los derechos y acciones frente a [su] Representada” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, arguyó que “[como] bien lo expresa la actora en su libelo [su] afianzada, la entidad mercantil FIRMO C.A., se obligó a realizar para la actora unos trabajos para la Adecuación de Talleres del Área Industrial Guri, los cuales debía concluir dentro de un plazo de nueve (09) meses contados a partir del 31 de marzo del año 2006, es decir que FIRMO C.A., debió entregar la obra culminada el día 31 de diciembre de 2006 (folio 5) (…). Es en este momento (…) cuando se configura el supuesto incumplimiento por parte de [su] afianzada ‘FIRMO C.A.’ y se produce el hecho que da origen a una reclamación en contra de [su] representada, y en consecuencia en aplicación de la cláusula Quinta del Contrato de Fianza debía la actora dentro del plazo de un año contado a partir del 31 de diciembre de 2006, la empresa FIRMO C.A., ya había incurrido en un supuesto incumplimiento de sus obligaciones cuando produjo la paralización indefinida de la obra, generando así hechos que pudieron dar origen a una reclamación contra [su] representada traducida en la ejecución de la fianza prestada” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, expuso que en la causa de marras, se había verificado la caducidad de la acción, cuestión de fondo que, “podrá el Juez analizar o no en la presente etapa del juicio, y la cual [se reservaron] el derecho de oponer en la oportunidad procesal correspondiente, con sus fundamentos tanto doctrinarios como jurisprudenciales” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la apariencia de buen derecho detentada por la parte accionante se circunscribió en la sentencia objeto de estudio a la constatación por este Juzgador entre los anexos presentados de forma conjunta del escrito libelar, del Contrato de Fianza de Anticipo y del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento suscrito entre la Empresa Firmo C.A. (contratista) y Seguros Pirámide C.A. (accionada). Asimismo, de los anexos concernientes al “Oficio número DPMG-0002/2007, de fecha 3 de enero de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a SEGUROS PIRAMIDE, C.A, Asunto: Pedido Nº 4600002522; Notificación de incumplimiento, a través del cual la empresa demandante ‘les [notificó] que CVG Electrificación del Caroní, C.A. (CVG EDELCA), dará inicio a un proceso de rescisión del Pedido por incumplimiento de EL CONTRATISTA, de conformidad con lo establecido en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTALES A EL CONTRATISTA’, del documento principal del referido Pedido y con el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual podría conllevar a la ejecución de los Contratos de Fianza en referencia’ (Vid. Folio 143). 4.- Oficio número DPMG-0854/2007, de fecha 30 de agosto de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a FIRMO, C.A., Asunto: Pedido Nº 4600002522: Rescisión del Pedido, a través de la cual la empresa ahora demandante ‘[cumplió] con informarles de conformidad con lo establecido en los Numerales 2 y 3 de la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA’ (…) y considerándose agotadas las gestiones para el reinicio de los trabajos correspondientes, habiéndose hecho manifiesta su decisión de no continuar con la ejecución de la Obra objeto del Pedido Nº 4600002522 ‘ADECUACIÓN TALLERES DEL ÁREA INDUSTRIAL DE PLANTA GURI’ y trascurrido el plazo previsto en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA’ del documento principal del Pedido, sin que su representada notificase a CVG EDELCA razón alguna que alegar en su defensa, CVG EDELCA da por rescindido el Pedido pos las causales indicadas anteriormente. En consecuencia, CVG EDELCA procederá a reclamar las indemnizaciones previstas en el documento principal del referido Pedido, procediendo a la ejecución de las garantías otorgadas por FIRMO C.A., sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes (Vid. Folio144)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo anterior, precisó esta Corte que se observó prima facie que del contrato de obra suscrito entre la demandante y la sociedad mercantil Firmo, C.A., se estableció un lapso de nueve (9) meses que debían ser contados a partir de la firma del Acta de Inicio, que podían ser objeto de prórroga por un lapso prudencial cuando se produjesen circunstancias no imputables a la contratista. Ello así, se verificó en esta etapa del proceso que de conformidad con el artículo 1º de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y del contrato de fianza de fiel cumplimiento, se indemnizaría a la hoy demandante por incumplimiento por falta imputable a él afianzado -Firmo, C.A. Al respecto, observó este Juzgador en esta etapa del proceso, sobre el alegato expuesto por el demandante relativo a que para la culminación definitiva de los trabajos, el monto total de la obra ejecutada “correspondía al 15,01% del monto contratado” que éste “(…) a través del oficio número DPMG-0002/2007, de fecha 3 de enero de 2007, notificó a la Afianzadora -Seguros Pirámide, C.A.- en cumplimiento con lo establecido en el artículo 4 del Condicionado General de los Contratos de Fianzas ‘Nº (s) 02-16-8001858’, dará inicio a un proceso de rescisión del Pedido por incumplimiento de EL CONTRATISTA, de conformidad con lo establecido en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTALES A EL CONTRATISTA’, del documento principal del referido Pedido y con el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual podría conllevar a la ejecución de los Contratos de Fianza en referencia”, coligiendo la existencia del derecho de la accionante de solicitar a la afianzadora la ejecución de las fianzas constituidas derivado del incumplimiento de la contratista (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Vistas las consideraciones anteriores y, en virtud del alegato expuesto por el representante judicial de la sociedad mercantil Seguros Pirámide S.A. relativo a la “posible existencia de la figura de la caducidad de la acción frente a [su] representada”, por ser ésta una figura de orden público susceptible por tanto, de ser objeto de estudio y verificación en cualquier estado y grado del proceso. En ese sentido, debe destacarse que siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. La caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión que detenta un eminente carácter de orden público, que debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su sentencia Número 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Omar Enrique Gómez Denis, en la cual dispuso que: “(…) la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica”. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley o el contrato en cuestión, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, bien porque está dentro del lapso que la ley autoriza para ello en razón de su notificación, agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley. No obstante, constata esta Corte que de conformidad con los contratos de Fianza suscritos por la sociedad mercantil Firmo, C.A. y la Aseguradora Seguros Pirámide, C.A., de conformidad con la Cláusula Quinta de las condiciones generales de los aludidos contratos, el lapso de caducidad establecido por las partes, fue el señalado expresamente en dicha disposición, a saber: “Artículo 5.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, y sin que hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente “LA COMPAÑÍA”” (Destacado del original). Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes. En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone: “Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.” (Destacado de la Sala). Así, cabe destacar que ha sido criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisión Número 01621 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Miranda vs. Seguros Bancentro, que la caducidad pactada por las partes “en criterio de la Sala, si bien la figura jurídica in commento ha sido prevista por la referida ley, la misma es de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo ¬que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley” (Destacado nuestro). Ello así, esta Corte previo a un análisis de las actas que cursan al expediente observa que la demandante C.V.G. Electrificación del Caroní C.A. suscribió en fecha 7 de febrero de 2006 con la contratista, sociedad mercantil Firmo, C.A., Contrato de Obra cuyo objeto era realizar la “Adecuación de Talleres del Área Industrial de la Planta Guri” cursante en el expediente judicial a los folios Veinticinco (25) al Ciento Treinta y Seis (136). Asimismo, corre inserto a los folios Ciento Treinta y Siete (137) al Ciento Treinta y Ocho (138) Contrato de Fianza de Anticipo y a los folios Ciento Cuarenta (140) al Ciento Cuarenta y Uno (141) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento. En relación a lo anterior, entiende esta Corte que de conformidad con los alegatos expuestos por la representación judicial de Seguros Pirámide, C.A., el lapso para la reclamación de marras se encuentra caduco, en virtud de que el supuesto incumplimiento de la empresa contratista Firmo, C.A., se verificó el 31 de diciembre de 2006, cuando se cumplieron los nueve (9) meses establecidos en el Contrato de Obra suscrito con la demandante para la terminación de la obra pactada. Que a raíz de esta fecha comenzaba a computarse el año establecido en la aludida Cláusula Quinta de los Contratos y, siendo que la presente demanda se ejerció en fecha 14 de agosto de 2008, la presente demanda se encuentra caduca, pues, para la fecha del 31 de diciembre de 2006, ya se había verificado el presunto incumplimiento y, por ende, la Administración al constatar que no se había culminado la obra, se entendía se había generado el hecho que da lugar a la presente reclamación. Para pasar al análisis de los hechos anteriormente expuestos en concatenación con lo establecido por las partes en el Artículo Quinto de los aludidos Contratos de Fianza, resulta necesario traer a colación nuevamente, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, antes señalado, en la que se estableció con respecto al hecho que debe ser tomado en cuenta por el Juzgador a los fines del cómputo de la caducidad contractual, lo siguiente: “No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A.. Partiendo de lo antes dicho, se tiene entonces que la decisión por la cual la Alcaldía del municipio demandante resolvió de manera definitiva la rescisión del contrato de obra, confirmando el contenido de la Resolución No. 027/2000, fue emitida el 27 de abril de 2000. Es esta la fecha que marca el inicio del plazo en que debían ser ejercidas las acciones contra la sociedad mercantil Seguros Bancentro, C.A., de acuerdo a lo convenido en el contrato de fianza, so pena de operar su caducidad. Así, siendo interpuesta en fecha 26 de abril de 2001 la demanda contra dicha empresa, resulta forzoso desechar el alegato relativo a la caducidad de la acción, toda vez que la acción correspondiente fue ejercida en tiempo útil. Así [lo decidió]” (Destacado nuestro). De la revisión del criterio jurisprudencial parcialmente citado ut supra, se puede colegir palmariamente que el hecho que debe ser asumido por el Juzgador a los fines de la determinación del inicio del lapso de caducidad para el ejercicio de acciones como la de marras, lo constituye el acto administrativo definitivo mediante el cual la Administración decidió la rescisión unilateral del contrato de obra afianzado, pues, la simple paralización de la obra o el poco avance de la misma (sólo 15%) , si bien pudo ser advertida por la Administración para la fecha en que dichos trabajos debían ser entregados no se erigía como motivo por el cual tuviese que plantear necesariamente su reclamo. Así pues, en el caso de marras, previa revisión del expediente judicial, puede constatarse que inserto al Folio Ciento Cuarenta y Nueve (149) Oficio dirigido por la C.V.G. EDELCA, parte demandante en la presente causa, a la sociedad mercantil FIRMO, C.A., de fecha 30 de agosto de 2007, mediante el cual le notifica a dicha compañía que de conformidad con los artículos 2, 3 y 7 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza y, “considerándose agotadas las gestiones para el reinicio de los trabajos correspondientes, habiéndose hecho manifiesta su decisión de no continuar con la ejecución de la Obra (…) y transcurrido el plazo previsto en la Cláusula ‘TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA’ (…) sin que su representada notificase a CVG EDELCA razón alguna que alegar en su defensa, CVG EDELCA da por rescindido el Pedido por las causales indicadas anteriormente” (Destacado del original). Es decir, a partir del acto unilateral de rescisión del Contrato o Pedido materializado por la demandante en fecha 30 de agosto de 2007, fecha a partir de la cual debe computarse el lapso de caducidad de un (1) año prescrito en los correspondientes contratos de fianza. Ello así, observa esta Corte que la presente demanda por ejecución de Fianza de Anticipo y Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento, fue interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil C.V.G EDELCA, C.A., en fecha 14 de agosto de 2008, por lo que se colige que para el inicio de la presente reclamación no había transcurrido el año contado a partir del 30 de agosto de 2007, ergo, la presente acción no se encuentra caduca. Así se declara. Vista la declaración que antecede, concluye esta Corte que el requisito relativo al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho de la parte accionante, considerado lleno en la sentencia dictada por esta Instancia Jurisdiccional objeto de la presente revisión, continúa vigente, pues, en atención al análisis previo, el lapso para el ejercicio de la acción de autos, no se encontraba caduco y, viendo que cursan en autos los contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, esta Instancia Jurisdiccional considera configurados los requisitos de procedencia de la medida cautelar de embargo preventivo; en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA, la decisión identificada con el Número 2008-01696 dictada en fecha 1º de octubre de 2008. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar de embargo, formulada por el abogado Mario Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 22.708, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE C.A., contra la medida cautelar de preventivo acordada por esta Instancia Jurisdiccional mediante decisión identificada con el Número 2008-01696 de fecha 1º de octubre de 2008. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AB42-X-2009-000006 ERG/016 En fecha _____________ (__) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria.