TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000397

En fecha 18 de septiembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1651-08, de fecha 08 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano ELVIS GOVEA, titular de la cédula de identidad Nº 7.757.737, debidamente asistido por el abogado Luis Alberto Prieto Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 112.259, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado supra mencionado en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra Resolución Nº 403-05, de fecha 18 de agosto de 2005.

El 24 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó el pasar el expediente en virtud de la Consulta de Ley .

El 06 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 16 de noviembre de 2005, el ciudadano Elvis Govea, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el acto administrativo contenido e identificado en la Resolución Nº 403-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) soy Funcionario Público de Carrera. Ingresé a la Administración Pública Estadal con fecha 01 de Enero de 1.988, ocupando permanentemente el cargo de OFICIAL DE POLÍCIA ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA REGIONAL, organismo adscrito a la SECRETARÍA DE SEGURIDAD Y DEFENSA DEL EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).

Arguye el recurrente que “(…) El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la RESOLUCIÓN No. 403-05, de fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, adolece de vicios de inconstitucionalidad que violentan los principios de ‘legalidad, reserva legal’ y lesionan la garantía de ‘igualdad ante la ley’ (…)”. (Destacado del original).

Que “(…) Las normas relacionadas con el beneficio de jubilación tienen rango constitucional y por ello son de orden público, de conformidad a la interpretación de los artículos 89 numeral 2º de la vigente Constitución de la República y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo referentes a que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan o concedan derechos subjetivos a los trabajadores, obviamente sin excluir las relativas a la jubilación (…)”. (Destacado del original).

Señaló que “(…) Es competencia del Poder Nacional todo lo relativo a la previsión y seguridad social, y que el beneficio de jubilación constituye materia de reserva legal, lo que trae como consecuencia que sólo puede ser regulado mediante ley formal, es decir, mediante un acto dictado por la Asamblea Nacional, conforme al procedimiento establecido en la Carta Magna, y por vía de excepción por el Presidente de la República en Consejo de Ministros (…)”. (Destacado del original)

Expuso el recurrente “(…) El Acto Administrativo impugnado, invoca como norma autorizante el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”. (Subrayado del original).

Arguyó que “(…) ciertamente la ‘jubilación por vía excepcional’ está tipificada en el artículo 5 de la precitada Ley (…), la citada ‘ut supra’, otorga facultades, exclusivas y excluyentes, al Presidente de la República, para que en Consejo de Ministros, conceda ‘jubilaciones por vía de excepción’. (…) El Gobernador del Estado Zulia, al invocar y aplicar el artículo 5 (…), para conceder jubilaciones excepcionales, incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativo a la edad y años de servicios prestados (…) violenta los principios constitucionales de ‘legalidad’ y ‘reserva legal’, por invadir y usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los Órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional”. (Destacado del original).

En consecuencia, arguyó el recurrente que “(…) el Acto Administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 403-05, es nulo e ineficaz (…)”. (Destacado y subrayado del original).

Que “(…) Para ser beneficiado por el ‘Derecho de Jubilación’, es necesario cumplir con los requisitos concurrentes que están tipificados en el literal ‘a’ o el requisito único del ‘b’ del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) con base en las consideraciones expuestas, es necesario concluir que el Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se concede el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas diecisiete (17) años de servicios, cuarenta y dos (42) de edad, violenta el principio constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’, y por consecuencia, crea desigualdad y discriminación, por cuanto el funcionario público estadal jubilado sin cumplir con los requisitos de Ley, obtiene el beneficio de jubilación con ventajas sobre otros funcionarios (…)”. (Destacado y subrayado del original).

Que “La Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado Zulia, desconoció toda regulación que rige sobre la materia de jubilaciones que se encontraba vigente para ese momento en que fue resuelta de oficio mi jubilación (…)”.
Señaló que “(…) para poder otorgarme de oficio la jubilación, le correspondía al organismo público (…) verificar que se cumplieron los requisitos que exige la Ley para la jubilación (…)”. (Subrayado del original).

Expuso el recurrente que “(…) Es improcedente desde una falsa o errada aplicación e interpretación de las normas jurídicas sobre la seguridad social, de rango constitucional y legal, establecer y obligar la jubilación del funcionario que no la ha solicitado (…)”.

Arguyó que “(…) Se me concedió el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas diecisiete (17) años de servicios y cuarenta y dos (42) años de edad; sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad”. (Destacado y subrayado del original).

Por lo que el recurrente considera que su “(…) jubilación no se concedió ‘de conformidad con la Ley’, (…), se evidencia un error de Derecho, por la incorrecta interpretación y aplicación de los artículos 3 y 5 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”.

En tal sentido señaló que “(…) el Acto Administrativo de efectos particulares identificado e impugnado en esta querella, es absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y falsa aplicación de normas jurídicas, por crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley”. (Destacado del original).
El recurrente conjuntamente a su escrito recursivo interpuso “(…) ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL fundamentada en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 27, del artículo 49 (encabezamiento) del artículo 87 todos de la Constitución (…) en contra de la resolución (…)”. (Destacado del original).

El recurrente señaló como garantías constitucionales infringidas el “(…) debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución (…), y en especial, la garantía del Derecho al trabajo consagrada en el artículo 87 eiusdem (…)”. (Subrayado del original).

Arguyó que “(…) una vez emitido el acto cuya nulidad se impetra en el caso ‘sub iudice’, vulneró el derecho al trabajo que me asiste, mucho más por ser un funcionario de carrera, con titularidad policial (…) el acto violó todo lo relativo al ‘debido proceso’ al ser ejecutado ya que, no observó las mínimas normas administrativas para hacerlo tal como se señaló y ni siquiera cumplió con la normativa nacional que sobre jubilaciones existe en la República (…)”.

Asimismo, señaló que “El acto (…) es totalmente desmedido, desconsiderado e ilegal ya que los supuestos establecidos en la ley, que se deben aplicar (…) constituye una flagrante violación al debido proceso que me asiste en cuanto a disposiciones administrativas (…). Por lo tanto, al llegar el dictamen ilegal de un acto como éste, de inmediato vulnera la garantía del derecho al trabajo que me asiste y aquel no puede ser convalidable por ser un acto irrito e inconstitucional (…)”.

Por lo que el recurrente solicitó que la acción de amparo fuera admitida y ordenara de manera inmediata la reincorporación al cargo del cual era titular.
II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 18 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Señaló el a quo que “(…) ha sido plenamente demostrado (…) que el querellante ingresó en fecha 01 de enero de 1988 en la Policía Regional del Estado Zulia, hasta el día 18 de agosto de 2005 cuando fue jubilado por Resolución Nº 403-05, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia, siendo su último cargo de Comisario Jefe (…). En consecuencia, tenía una antigüedad de 17 años de servicios para la fecha en que fue jubilado (…)”.

Que el querellante “(…) el día 18 de agosto de 2005 fue notificado de la Resolución Nº 403-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa el Tribunal que la (…) resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución nacional en la cual se le atribuye al Gobernador del Estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1º del artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las demás leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional (…)”.

El A quo estableció que “(…) el Estado Zulia, quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica del querellante (…) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial (…) en la cual aparezca publicado el alegato ‘Régimen Especial’ invocado por el Gobernador del Estado Zulia, para acordar la jubilación del querellante”.

Que “(…).no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un ´régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distinto a los previstos en la Ley de Estatutos sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (…), ni las razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgo de salud que fueron invocadas como fundamento de derecho por el Estado Zulia (…)”.

Señaló el a quo que “(…) la Administración pública Estadal confunde en la motivación del acto impugnado dos supuestos de derecho establecido en el artículo 5 de la Ley comentada prevé la posibilidad de establecer régimen de jubilaciones especiales para organismos y categoría de funcionarios cuya prestación de servicio se efectúe bajo ciertas características excepcionales que implique a todo ese grupo de funcionarios riesgos para la salud y por ello, ameriten el establecimiento distinto de requisitos de edad y tiempo de servicios funcionarios públicos (…). En cambio, la posibilidad discrecional de otorgar una jubilación por vía de excepción a empleados o funcionarios con más de quince años de servicios prestados, (…) contenida en el artículo 6 de la citada Ley, conlleva a entender que éstas circunstancias sean de índole personal, que imposibiliten a un determinado funcionario continuar prestando sus servicios en las mejores condiciones (…)”. (Destacado del original).

Concluyendo el a quo “El Gobernador del Estado Zulia, haciendo una errónea interpretación del derecho, pretendió subsumir en ambos supuestos jurídicos la jubilación del funcionario ELVIS GOVEA, alegando que la función de policía comporta como característica permanente un riesgo a la integridad personal; ignorando que cuando se trate de jubilaciones excepcionales, no basta que se invoque de manera genérica (…) el ‘riesgo a la integridad personal que implica la función policial’, sino que, (…) deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas (…) supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada, configurándose de este modo el vicio de falso supuesto (…) En consecuencia, (…) considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas del original).

Por último, señaló que “(…) alega la parte querellada que el ciudadano Elvis Govea le fue entregado en la misma fecha de su jubilación un cheque por la suma (…) (Bs. 51.943.342.36) como pago total de las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta (…). En ese sentido, observa ésta juzgadora que el Acta a que hace referencia la parte querellada no fue consignada (…) por lo que se desestima la defensa planteada (…) y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador debe ser impuestas a un adelanto de prestaciones sociales (…)”.

Por lo que el a quo” (…) declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 403-05, (…) y se ordena reincorporación del recurrente al cargo de COMISARIO JEFE (…). A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalentes al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de ésta sentencia (…)”. (Mayúscula del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por lo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Dirección General de Recursos Humano de la Gobernación del Estado Zulia, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 18 de octubre de 2007, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:

En primer término, es necesario indicar que en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial el ciudadano Elvis Govea, contra la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Elvis Govea, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 18 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Ello así, dichos aspectos que resultaron desfavorables concretamente en el presente caso, fueron los siguientes dos puntos esenciales contenidos en el escrito de contestación presentado por la parte querellada, como lo son los aspectos referidos a: i) La nulidad absoluta de la Resolución Nº 403-05 de fecha 18 de agosto de 2005, mediante la cual se ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia; y, ii) El pago de la diferencia de sueldo equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir el querellante desde la fecha de su jubilación hasta el día de publicación de la sentencia.

Clarificado los puntos anteriores, esta Corte establece la necesidad de pronunciarse en lo concerniente a los alegatos mencionados con anterioridad, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

1.- De la nulidad absoluta de la Resolución Nº 403-05 de fecha 18 de agosto de 2005

Arguye el recurrente que “(…) El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la RESOLUCIÓN No. 403-05, de fecha dieciocho (18) de Agosto del 2.005, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, adolece de vicios de inconstitucionalidad que violentan los principios de ‘legalidad, reserva legal’ y lesionan la garantía de ‘igualdad ante la ley’ (…)”.

Asimismo, expuso el recurrente que “(…) el Acto Administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 403-05, es nulo e ineficaz (…)”, en virtud de que a través de la misma le fue otorgado el Derecho de Jubilación, sin cumplir con los requisitos concurrentes que están tipificados en el literal ‘a’ o el requisito único del ‘b’ del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pues le fue concedido el beneficio de la jubilación por vía de excepción, de conformidad con el artículo 5 de la precitada Ley, el cual otorga facultades, exclusivas y excluyentes, al Presidente de la República, para que en Consejo de Ministros, conceda jubilaciones por vía de excepción, y que “(…) El Gobernador del Estado Zulia, al invocar y aplicar el artículo 5 (…), está incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativo a la edad y años de servicios prestados (…)”.

Ahora bien, debe esta Corte precisar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.

Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestruturación del Sistema Judicial).

La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución. (Vid. Sentencia Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007).

La base del argumento expuesto por el recurrente en su escrito recursivo, lo sustenta el de hecho de que para la fecha en que le fue otorgado el beneficio de jubilación contaba con apenas diecisiete (17) años de servicio, y cuarenta y dos (42) de edad, no reunía por tanto los requisitos establecidos en la Ley para el otorgamiento de dicho beneficio.

Por lo antes expuesto, debe esta Corte entrar a analizar si la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda actuó conforme a la Ley y al Derecho que rige en nuestro ordenamiento jurídico, para ello es necesario determinar si, para la fecha de retiro del servicio del querellante (18 de agosto de 2005), se encontraba vigente algún régimen de jubilación especial para que por vía de excepción le fuera otorgado el beneficio de jubilación al querellante por orden del Ejecutivo Nacional, según el contenido de la Resolución objeto de impugnación, lo cual claramente evidencia esta Corte que nunca fue probado por la representación judicial de la querellada, ni tampoco fueron demostradas las circunstancias excepcionales -derivadas de la características del servicio o riesgo para la salud- que acompañarían dicho otorgamiento, razón por la que se considera no ha lugar a la procedencia del beneficio al menos no por el supuesto establecido en el artículo 5 de la Ley supra referida, pues esta es una facultad que únicamente le fue atribuida por Ley al Presidente de la República en Consejo de Ministros, y no a los Gobernadores de los respectivos Estados, por tal razón considera esta Corte que la autoridad que dictó el acto objeto de impugnación es incompetente, y así se declara.

Ahora bien, considera esta Corte necesario entrar a analizar si el ciudadano Elvis Govea, cumplía con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedor de una jubilación, es decir, debe esta Corte entrar a revisar si el querellante cumplía con lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios cuyo artículo 3 establece que el derecho a la jubilación se adquiría mediante el cumplimiento de estos requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos veinticinco (25) años de servicio; o b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

En lo que respecta a la edad, aprecia esta Corte que del folio setenta y uno (71) del expediente, hoja de servicio del funcionario Elvis Govea, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulias, mediante la cual señalan los datos personales del querellante, así como, los datos relativos al cargo que ocupaba dentro del ente , de lo que podemos evidenciar que para la fecha del otorgamiento de la jubilación el referido ciudadano ingreso al cargo de Comisario Jefe de la Policía Regional del Estado Zulia, el 01 de Enero de 1988, lo que demuestra que para la fecha en la que le fue otorgado el beneficio de jubilación de Salud de Salud , es decir, 18 de agosto de 2005, tenía diecisiete (17) años de servicio, dato éste que, fue admitido por el querellado en su contestación -folio 30-, cuando señaló de manera expresa “(…) Evidentemente el análisis matemático que realizó el recurrente es correcto, en cuanto a que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la Ley para la procedencia de la Jubilación Ordinaria (…)”, motivo por el cual esta Corte considera que el caso de marras no encuadra en el requisito contemplado en la Ley, relativo a los 35 años de servicios. Así se declara.

En cuanto al requisito de la edad, el recurrente para el momento en que le fue otorgado el beneficio tenía la edad de 42 años; es decir, que aún no había alcanzado la edad necesaria -60 años si es hombre- para la procedencia del requisito contenido en el literal a) del artículo supra referido, según se evidencia de la propia Resolución cuando señaló textualmente “(…) Conceder el beneficio de JUBILACIÓN , al ciudadano GOVEA ELVIS, (…) de 42 años de edad (…)”, lo cual no fue desvirtuado por la querellada, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar que el querellante no cumplía con el requisito relativo a la edad. Así se declara.

En consecuencia, a entender de esta Corte que –para la fecha de la jubilación (18 de agosto de 2005)- el querellante no cumplía con los requisito para la procedencia de la jubilación ordinaria, y que tampoco se evidencia de autos que el efectivamente el otorgamiento de la referida jubilación se hiciera por vía de excepción concedida directamente por el Ejecutivo Nacional. Así se declara.

b.- Del pago de la diferencia de sueldo equivalente al quince por ciento (15%) dejados de percibir desde la fecha de la jubilación hasta el día de publicación de la sentencia

Finalmente, pasa este Alzada a pronunciarse acerca del pago de la diferencia de sueldo equivalente al quince por ciento (15%) dejados de percibir por el querellante desde la fecha de la jubilación hasta el día de publicación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en base a las siguientes consideraciones:

Esta Corte advierte que el iudex a quo observó que en el fallo aquí consultado, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró “(…) la nulidad absoluta de la Resolución Nº 403-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del querellante y se ordena la reincorporación del mismo al cargo de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de ésta (…)”. (Mayúsculas del original).

Observa esta Corte que la Resolución Nº 403-05, emanada del Gobernador del Estado Zulia, resolvió otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano Elvis Govea, concediéndole una Pensión por la cantidad de “(…) UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON 56/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.292.583,56), mensuales y corresponde al 85% en base al último sueldo devengado (Bs. 1.520.686,54) (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).

Al respecto considera esta Corte traer a colación lo establecido en la Ley del Estatuto en su artículo 9, pues el referido artículo establece el monto que por concepto de jubilación le corresponde ser pagado al funcionario o empleado, el cual no debe exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, lo que evidencia que en el caso de marras, dicha pensión fue otorgada por un monto superior al establecido en Ley, es decir, por un ochenta y cinco (85%) por ciento, contrariando de esta manera la normativa supra indicada.

Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos la pensión de jubilación cuyo nulidad se solicita fue otorgada al recurrente el 18 de agosto de 2005, fecha para la cual éste tenía cuarenta y dos (42) años de edad, y que había prestado un total de diecisiete (17) años de servicio, según se desprende de los autos, tiempo de servicio que en ningún momento ha sido controvertido en el presente proceso, razón por la cual esta Corte lo asume como un hecho probado, y dado que a su entender el querellante -para la fecha de la jubilación (18 de agosto de 2005)- no cumplía con los requisito para la procedencia de la jubilación ordinaria, la misma es invalidad en su totalidad, este Órgano Jurisdiccional considera ajustado a derecho otorgar a título de indemnización el pago de la diferencia de sueldo o salarios que haya dejado de percibir el recurrente, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación del presente fallo, y a tal efecto se ordena realizar experticia complementaria, y así determinar el monto que debe ser pagado al querellante, y así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que, la jubilación que le fue otorgada por vía de excepción al ciudadano Elvis Govea, le fue otorgada por una autoridad manifiestamente incompetente, y por cuanto se comprobó que para la fecha de su retiro, el querellante tampoco cumplía –en efecto- con los requisitos legalmente establecidos para obtener una jubilación ordinaria con base a la Ley del Estatuto, se declara la invalidez de la Resolución Nº 403-05, de fecha 18 de agosto de 2005, dictada por el Gobernador del Estado Zulia, en consecuencia, se ordena reincorporar al referido ciudadano a su respectivo cargo, y a su vez le sea pagado a título de indemnización la diferencia de sueldo o salarios que haya dejado de percibir el recurrente, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación del presente fallo, lo cual será determinado por experticia complementaria, razón ésta por lo que se confirma parcialmente en los términos aquí expuestos la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 18 de octubre de 2007, y así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-SU COMPETENCIA conocer en consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 18 de octubre de 2007, que declaró CON LUGAR del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELVIS GOVEA contra la Resolución Nº 403-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA;

2.- CONFIRMA PARCIALMENTE en los términos aquí expuestos, por efecto de la consulta de ley, establecida en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 18 de agosto de 2005.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _________________ (___) del mes de _______________ dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-N-2008-00397
ERG/010

En fecha _______________ ( ) de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria