TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-001649
En fecha 26 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 1764-07, de fecha 05 de octubre de 2007, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió expediente contentivo de la recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 6.523 y 33.463, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALY JOSÉ REYES PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.476.184, contra el acto administrativo Nº DGIAPEM/N/319/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Sonia de Luca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.445, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de julio de 2007, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
El día 08 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, en el entendido que una vez vencido el lapso de un (01) día continuo que se le concedió como término de la distancia, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de noviembre de 2007, la abogada Sonia de Luca, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 17 de diciembre de 2007, se dio inició al lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 16 de enero de 2008, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
En fecha 18 de enero de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día jueves diez (10) de julio de 2008, a las diez de la mañana (10:00 am), de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 10 de julio de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia que se encontraba presente la parte querellante asistido por sus apoderados judiciales sin que compareciera la parte querellada a dicho acto, presentando la parte querellante su escrito de informes.
Mediante auto de fecha 11 de julio de 2008, se dijo “Vistos”.
El 14 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de abril de 2009, la abogada Sonia de Luca, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia en el presente caso.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha de 13 de diciembre de 2006, los abogados Henrique Meier Echeverría e Irma Gómez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 6.523 y 33.463, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Aly José Reyes Pérez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº DGIAPEM/N/319/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual el querellante fue removido del cargo de Supervisor General con la jerarquía de Comisario, adscrito a la Dirección de Personal, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que su representado, “(…) ingresó al servicio policial en la Policía del Estado Miranda en fecha 16 de enero de 1988, lo cual se evidencia de documento suscrito por el Abg. José Gregorio Barrios, Director de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, pero había ingresado inicialmente en la Policía del Estado Falcón (…) desde el 01 de septiembre de 1980 hasta el 15 de enero de 1988 (…)”.
Ello así señalaron que, “(…) En fecha 04 de julio de 2005 luego de cubiertos los requisitos exigidos por la ley y habiendo estado 25 años de manera ininterrumpida al servicio policial en estas instituciones, ya identificadas, [su] representado solicitó ante el órgano competente de la Policía de Miranda, la tramitación de su pase o retiro o jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda (…)”.[Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, agregaron que su representado obtuvo respuesta por parte de la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda a la solicitud planteada expresándole cuales eran los requisitos que debía presentar para la debida tramitación de su pase a retiro o jubilación, igualmente expresaron en su escrito que la Directora de Personal de la Policía indicó lo siguiente “(…) me dirijo a usted en oportunidad de mencionarle los recaudos que deberá consignar a la brevedad posible, esto con la finalidad de procesar su beneficio de jubilación ya que cumple con los requisitos establecidos en la ley de jubilaciones y pensiones del Estado Miranda en su artículo 4to (sic), veinte (20) años de servicio y cuarenta y cinco (45) años de edad (…)”.
Igualmente, adujeron que, “(…) de manera sorpresiva y contra toda lógica y sentido común y las normas que rigen la relación jurídico-administrativa entre los funcionarios públicos y la Administración Pública [su] representado fue notificado de su RETIRO DEFINITIVO de la entidad (…)”.(Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].
Ello así expresaron que el acto recurrido viola de manera patente y ostensible el derecho a la jubilación de su representado y que el mismo constituye un derecho humano basado en lo siguiente: “(…) aunque la Constitución Nacional vigente (1999), haya obviado la garantía de la jubilación o retiro como un derecho humano de índole social, no cabe la menor duda que tal derecho puede considerarse como un derecho inherente a la persona de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 constitucional (…)”.
Aludiendo así, que “(…) La cláusula social del Estado o la dimensión social del Estado Democrático de Derecho postula a la protección de las personas y de los trabajadores en particular, contra todos los riesgos derivados de la enfermedad, la invalidez, el desempleo, la vejez, etc (…). De manera que a la luz dicha cláusula, el derecho a la jubilación ha de ser interpretado como un derecho humano de igual jerarquía y valor que el resto de los derechos articulados al hecho social del trabajo objeto de protección especial por parte del Estado (…)”.
Asimismo expresaron que, “(…) El derecho a la jubilación, es un derecho adquirido por virtud de la ley, [así pues, afirmó que], en efecto, es un derecho inherente a la persona del trabajador público o privado para que pueda constituirse el pase a retiro o jubilación (…) que se configuren en la relación laboral clásica o en la de servicio público las condiciones o requisitos que las leyes en materia establecen para esos efectos (…)”.
En este sentido indicó que, “(…) cuando los extremos de ley correspondiente se satisfacen según consta en el documento público administrativo marcado como DIPER-DAP- Nº 008-05, el trabajador adquiere ope juris, es decir, por efecto directo de la ley, por voluntad del legislador con fundamento en la Constitución, el derecho a ser jubilado. Por tanto, se trata de un derecho adquirido por mandato de la ley y no por voluntad de la empresa o del órgano estatal correspondiente (…)” (Resaltado del Original).
Aunado a lo expresado anteriormente indicaron, que la Directora de Personal de la Policía del Estado Miranda al dar respuesta a su solicitud de derecho a la jubilación reconoce la existencia de ese derecho adquirido a favor de su representado, visto que “(…) la mencionada autoridad administrativa al abrir el procedimiento de ley para sustanciar o tramitar la petición de nuestro representado, reconoce que su competencia se limita a constatar si los extremos de ley se cumplieron en el caso concreto toda vez que carece de potestad discrecional para decidir si conviene o no al interés público otorgarle el beneficio de la jubilación al peticionario (…)”.
Igualmente adujeron que, “(…) se trata de un mero procedimiento de verificación, de una actividad de constancia. En el supuesto, cual es el caso de [su] representado como se evidencia de los recaudos probatorios consignados, de que el peticionario presente la exigencias de ley LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA NO TIENE OTRA ALTERNATIVA U OPCIÓN, QUE DICTAR EL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL DECLARA EL DERECHO A LA JUBILACIÓN DEL SOLICITANTE CON LA ASIGNACIÓN DEL MONTO MENSUAL CORRESPONDIENTE. Pedimos así se declare (…)” (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, la parte querellante indicó que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por encontrarse dentro del supuesto de abuso o exceso de poder y que se encuentra basado en falso supuesto, todo ello bajo los siguientes argumentos: “(…) El abuso o exceso de poder, de acuerdo a la doctrina de los tribunales contenciosos-administrativos, consiste en el ejercicio de una determinada potestad administrativa sin que se hubieren configurado en la realidad los hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia (…)”.
Que, “(…) Toda autoridad administrativa se halla vinculada por el principio de legalidad en sentido positivo, lo que implica que únicamente puede actuar de acuerdo a las potestades atribuidas por ley (…)”.
Que, en tal sentido “(…) ningún funcionario está autorizado a aplicar los efectos de una norma atributiva de competencia en cualquier supuesto, sino única y exclusivamente en los supuestos y causales previstos de manera reglada en dicha norma (…) Entre los elementos que forman parte de los requisitos de validez de todo acto administrativo figura la causa o motivo, es decir, las circunstancias de hecho que justifican o legitimen el ejercicio de una medida de potestad o poder jurídico de actuación (…)”.
Que “(…) en los casos en que un funcionario público dicte un acto prescindiendo de ese requisito, es decir, cuando los hechos que legitiman el ejercicio de la potestad NO EXISTEN (ABUSO DE PODER), SON DISTORCIONADOS O MANIPULADOS (ABUSO DE PODER), O SON ERRONEAMENTE CALIFICADOS (FALSO SUPUESTO) SE PRODUCE UN VICIO EN LA CAUSA DE TAL ACTO QUE LO AFECTA IRREMEDIABLEMENTE DE NULIDAD ABSOLUTA (…) fundamentándose tal nulidad en el principio de la legalidad causal (…)”. (Mayúsculas del original).
Que, “(…) en el caso de [su] representado, es evidente y manifiesto que nunca se dieron las circunstancias de hecho que legitiman el ejercicio de la potestad para destituirlo del cargo que ocupaba en la función o servicio policial de esa Institución ya que se hallaba al momento de adoptar esa decisión en una situación incompatible con dicha destitución (…) y desde el momento en que satisface los requisitos de ley para beneficiarse del pase a retiro o jubilación, es titular de un derecho subjetivo adquirido irrevocable por ningún acto administrativo. Un derecho humano objeto de tutela judicial (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) en ese sentido desde que se abre el procedimiento de verificación o constatación de tal derecho, el funcionario solicitante queda en una situación jurídica especial de espera hasta tanto se produzca la decisión correspondiente. No puede la administración decidir algo diferente a la declaratoria o no del derecho a la jubilación, luego de la verificación de los recaudos presentados por el solicitante (…)”.
Que en el presente caso, el funcionario autor del acto recurrido el autor decidió, sin fundamento y base legal, destituirlo de un cargo cuando el procedimiento en curso no era el de destitución, es decir el procedimiento previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el de verificación de los requisitos para declarar o no el pase a retiro o jubilación de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 y 8 y siguientes de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Mirandino, instrumento legal vigente para el momento de la solicitud del beneficio de publicación (sic), como expresamente se reconoce en el documento DIPER-DAP Nº 008-05 (…)”.
En lo que respecta a los alegatos en los cuales argumentan el supuesto de la desviación de poder, la parte querellante alegó que, “(…) La desviación de poder afecta la legalidad teleológica del acto así dictado, puesto que no le es dado a ninguna autoridad administrativa ejercer sus potestades para realizar cualquier fin o finalidad que se le ocurra al autor del acto, sino la finalidad expresa y previamente establecida en la norma atributiva de competencia (…)”.

Que, “(…) se evidencia la intención del autor del acto al destituirlo de un supuesto cargo de confianza, no es otra cosa que violarle su derecho adquirido al pase a retiro o jubilación, perjudicándolo ostensiblemente, haciéndole perder por razones inexcusables, reñidas con el derecho y la justicia, años de servicio y sacrificios en una actividad mal remunerada, sacrificada y llena de riesgos constantes como lo es la actividad policial (…)”.

En tal sentido indicó que, “(…) hay allí una motivación contraria a derecho, que va más allá de la ignorancia o el error en la interpretación del derecho (…)”.

Finalmente solicitó que, “(…) 1. Se declare la nulidad absoluta del acto DEGIAPEM/Nº 319/2006 dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 06 de octubre de 2006 y por tanto la extinción de sus efectos tanto para el pasado como para el futuro. (…) 2. Que como consecuencia de lo anterior y a fin de restablecer la situación jurídica infringida a [su] representado, ordene al mencionado funcionario reponer el procedimiento de constatación o verificación de los recaudos presentados por [su] representado para la declaratoria de su derecho a pase a retiro o jubilación con los efectos jurídicos correspondientes (…)”.[Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de julio de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó, que el fundamento principal de la parte querellante en la presente causa fue, “(…) la pretendida nulidad del acto administrativo signado DGIAPEM/Nº 319 de fecha 06 de octubre de 2006, emitido por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda Dirección General, mediante el cual le notifica al querellante la decisión de REMOVERLO del cargo de Supervisor General con la jerarquía de Comisario, adscrito a la Dirección de Personal, por cuanto dicha remoción viola la garantía de la Seguridad Social establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
En este sentido, señaló que “(…) la parte querellante alega que para la fecha en que fue removido de la administración tenía todos los extremos de ley satisfechos para el otorgamiento de la jubilación (…) En virtud de tal alegato se hace necesario para esta juzgadora pasar a transcribir textualmente el documento que riela al folio 21:
“… Me dirijo a usted en la oportunidad de mencionarle los recaudos que deberá consignar a la brevedad posible, esto con la finalidad de procesar su beneficio de jubilación ya cumple con los requisitos establecidos en la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Miranda en su artículo 4to, veinte años de servicio y cuarenta y cinco (45) de edad en los cuales se especifican a continuación:- Copia legible de la cédula de identidad; - Declaración jurada de no estar jubilado o pensionado por otros organismos (la cual se anexa, la misma debe ser notariada); - Original de la partida de nacimiento, con un lapso de expedición no mayor de seis (06) meses; - Oficio de la solicitud de jubilación al Director Presidente; - Original del antecedente del servicio militar …”.

Ello así, expresó que “(…) la parte querellada niega, rechaza y contradice la supuesta violación del derecho al trabajo, a la igualdad frente a los demás trabajadores y a la jubilación, pues la remoción de un funcionario, es una forma legal de terminación de la relación funcionarial y no se le ha negado el derecho a la jubilación que le correspondan por el tiempo de servicio prestado en el IAPEM y en la Administración Pública donde haya trabajado (…)”.
Aludiendo así, que “(…) ante tales alegatos, es evidente que el organismo querellado no desconoce el derecho que tiene el querellante a la jubilación, y siendo que el beneficio de la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes de la administración pública nacional, el cual es concedido para que el funcionario cuente con un sustento para mantener la calidad de vida y garantice su ancianidad. Dicho beneficio es otorgado a solicitud del interesado o de oficio, según se establece en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…)”.
En el mismo sentido, indicó que, “(…) Vista la esencia de la solicitud, se hace necesario invocar los principios fundamentales del estado Venezolano, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al respecto [debe] señalar que la Nación Venezolana, define en el texto de su Constitución la organización jurídico-política, como un estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna el bienestar de los Venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, en procura de la igualdad de oportunidades que permitan a todos los ciudadanos desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar de los derechos humanos y buscar su felicidad. Principio que se corresponde con la exposición de motivos explanada en el texto constitucional, en la cual se establece que: “… El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana; con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación entra las naciones (…)”. (Subrayado y negritas del original).
Adicionalmente, alude que “(…) otra formulación teórica referencial, es la de Rawls (1993), teoría de la justicia y en concreto de la justicia social, considerada como aquella que proporciona, en principio, la pauta para realizar la evaluación de los aspectos distributivos de la estructura básica de la sociedad y que constituye un ideal social que se conecta internamente con el modo, en el que se conciben los fines y propósitos de la cooperación social, de forma que se pueda lograr la asignación dentro de la sociedad de derechos y deberes y la división correcta de las ventajas sociales. Define la justica como “…los principios que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad como definitorias de los términos fundamentales de su asociación (…) Esto es lo que se denomina justicia con imparcialidad (…)”.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto el autor citado sostiene que “(…) no hay justicia cuando algunos obtengan más provecho que otros, con tal que esto mejore la situación de las personas menos afortunadas. La cuestión estriba en lograr un esquema de cooperación que constituya la condición necesaria para el bienestar de todos (…)”
En tal sentido señaló que, “(…) sobre la base de la premisa antes señalada y de los fines del estado venezolano, [esa] sentenciadora debe señalar que en el caso de autos, la administración mantuvo una actitud muy distante de los preceptos constitucionales por cuanto antes de proceder a la remoción del funcionario, debió analizar el caso concreto a los fines de no vulnerar derechos constitucionales como el derecho a la seguridad social (…)”.
Aunado a lo anterior el a quo señaló que, “(…) a los fines de verificar la procedencia del otorgamiento del beneficio de la jubilación, en procura de garantizar el derecho vitalicio e irrenunciable a la jubilación y por consecuencia, el de la Seguridad Social, [ese] Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo signado con la nomenclatura DGIAPEM/Nº 319 de fecha 06 de octubre de 2006, emitido por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda Dirección General, mediante la cual se le notifica al querellante la decisión de removerlo del cargo de Supervisor General, con la Jerarquía de Comisario, adscrito a la Dirección de Personal y ordenar la reincorporación del mismo a los fines de que se verifique si cumple con los requisitos exigidos por la Ley para el otorgamiento de la jubilación (…)”.
Finalmente, el a quo declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta y ordenó al organismo querellado que procediera a la reincorporación del querellante a los fines de que se verifique si cumple con los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la jubilación.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

La parte querellada presentó su escrito de fundamentación a la apelación bajo los siguientes argumentos:
Indicó que, “(…) De la motivación que sustenta el dispositivo de la sentencia recurrida puede apreciarse con meridiana claridad que la pretensión del querellante al recurrir ante los órganos jurisdiccionales no escapa de la intención de que le sea otorgado el beneficio de jubilación tan es así que los argumentos planteados y contenidos en el recurso de impugnación se limitan a establecer o no el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia o no del referido beneficio de jubilación (…)”.
En tal sentido expresó que, “(…) es preciso señalar que para el momento en que se produjo la remoción del ex funcionario ALY JOSÉ REYES PÉREZ, (…) esto es el 06 de octubre de 2006, se encontraba ya vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, aplicable a los funcionarios adscritos a los Institutos Autónomos, como bien lo establece en su artículo 2 numeral 7 (…)”.
Igualmente, indicó que, “(…) Establecido el ámbito de competencia y aplicabilidad de la ley en comento, la misma contempla en su artículo 3 los requisitos para la procedencia del beneficio de jubilación y en tal sentido dice, en el caso de los hombres para el otorgamiento de dicho beneficio este debe haber alcanzado la edad de sesenta (60) años y haber cumplido mínimo veinticinco (25) años de servicio o independientemente de la edad, esto mujer u hombre, treinta y cinco (35) años de servicio (…)”.
En ese sentido arguyó que, “(…) de manera que si el ciudadano ALY JOSÉ REYES PÉREZ, ingresó a la función pública el 01 de septiembre de 1980, ciertamente tiene más de veinticinco (25) años de servicio, pero no alcanza los treinta y cinco (35) años de servicio, por lo que la ley exige el cumplimiento del otro extremo, siendo indispensable para que proceda el beneficio tantas veces citado, cual es la edad y habiendo nacido en fecha 21 de enero de 1959, de una simple operación aritmética se puede evidenciar que no tiene derecho al beneficio de jubilación toda vez que no cuenta con sesenta (60) años (…)”.
Finalmente, la parte querellada solicitó que, “(…) en virtud de lo anterior, considerando que la ley vigente para el otorgamiento de la jubilación es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios y no como erróneamente señala el querellante, la ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, solicitó en nombre de [su] representado sea declarado con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia sea revocada la decisión del a quo, toda vez que, si bien es cierto que el ciudadano mencionado no cumple con los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio pretendido, también es cierto que ejercía funciones de Seguridad de Estado y en virtud de ello [era] funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”.
V
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se encuentra ajustado a derecho.
Ello así, el a quo indicó que, “(…) es evidente que el organismo querellado no desconoce el derecho que tiene el querellante a la jubilación y siendo que el beneficio a la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes de la administración pública nacional, el cual es concedido para que el funcionario cuente con un sustento para mantener la calidad de vida, y garantice su ancianidad. Dicho beneficio es otorgado a solicitud del interesado o de oficio, según se establece en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…)”.
Igualmente, indicó que, “(…) Vista la esencia de la solicitud se hace necesario invocar los principios de los fundamentales del Estado Venezolano, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana y al respecto debemos señalar que la Nación Venezolana, define en el texto de su Constitución la organización jurídico-política, como un estado democrático social de derecho y de justicia, que propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, en procura de igualdad de oportunidades que permitan a todos los ciudadanos desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar de los derechos humanos y buscar su felicidad (…)”.
Asimismo, señaló que, “(…) esta sentenciadora debe señalar que en el caso de autos, la administración mantuvo una actitud muy distante de los preceptos constitucionales, por cuanto antes de proceder a la remoción del funcionario, debió analizar el caso en concreto a los fines de no vulnerar derechos constitucionales como el derecho a la seguridad social. Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia del otorgamiento del beneficio a la jubilación, en procura de garantizar el derecho vitalicio e irrenunciable a la jubilación y por consecuencia el de Seguridad Social, [ese] Tribunal, debe declarar la nulidad del acto administrativo (…)”.
Por su parte, alude la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación que para el momento en el cual, el querellante fue removido de su cargo, esto es el, 06 de octubre de 2006, se encontraba vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Bajo tales premisas, consideró entonces que la ley vigente para el otorgamiento de la jubilación al ciudadano Aly José Pérez Reyes, es la referida ley, y no como erróneamente lo señaló el querellante en su escrito recursivo, según el cual era la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios al Servicio del Poder Público del Estado Miranda.
Aunado a lo anteriormente expuesto, la representación judicial de la parte querellada agregó que para el momento en que el ciudadano Aly José Pérez Reyes fue removido, este no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que es preciso analizar la vigencia y ámbito de aplicación de las leyes alegadas por las partes, para el momento en el cual el querellante solicitó el beneficio de la jubilación en los siguientes términos:
- Del la Ley vigente y aplicable para la verificación de los requisitos exigidos a los fines del otorgamiento de la jubilación.

Así las cosas, resulta oportuno para esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la Jubilación como parte del derecho a la seguridad social, partiendo de que a la luz de la Constitución de 1999, el Estado Venezolano se constituyó en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; en virtud de tales valores superiores, tiene entre sus fines esenciales la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo.
Como Estado Social que tiene por fin primordial el bienestar del pueblo, garantiza un sistema de seguridad social, el cual debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público -sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado; cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones.
Dentro de esta perspectiva la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 01533 de fecha 14 de junio de 2006, señaló que:
“(…) el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado (...)”.

En razón de lo anteriormente expuesto, es que se considera que el Régimen de Jubilaciones es materia de reserva legal nacional, la cual implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal nacional es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que se le han reservado; sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Número 1415 de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la cual señaló “(…) corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sublegal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser respetadas (…)”(Vid. Sentencias Números 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004).

Aunado a lo anteriormente señalado, es necesario advertir que en fecha 18 de julio de 1986, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, la cual en su artículo 2 establece cuales son los órganos y entes sometidos a dicha Ley, siendo que se encuentran dentro de estos los Estados y sus órganos descentralizados, Institutos Autónomos, entre otros, cabe destacar que dicha ley fue promulgada encontrándose en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual señalaba que la materia de jubilaciones para los funcionarios públicos estaba atribuida al Poder Nacional, lo cual fue reproducido en la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, el artículo 147 de la Carta Magna, en su tercer aparte, señala que: “…La ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales…”, de dicha norma se colige que el legislador pretende unificar el régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

Por otra parte, el artículo 156, numerales 22 y 32 de la misma, establece que es competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social; asimismo, el artículo 187 numeral 1 ejusdem dispone que le corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional, en materia de previsión y seguridad social, le corresponde a la Asamblea Nacional, y en consecuencia, sobre el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, pues forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social.

En tal sentido, la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Extraordinaria N° 85.0186 de fecha 15 de febrero de 1995, por ser el derecho a la jubilación, un derecho social materia de reserva legal y competencia del Poder Público Nacional, tal y como se expresó anteriormente, esta Corte considera que la misma no es aplicable al caso de autos.

En consecuencia, la ley vigente y aplicable al momento de la solicitud de jubilación por parte del querellante, es decir en fecha 04 de julio de 2005 tal y como se evidencia de documento que riela al folio dieciocho (18) del expediente, era la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda. Así se declara.

Una vez dilucidado el punto previo sobre la Ley vigente y aplicable para la verificación de los requisitos exigidos a los fines del otorgamiento de la jubilación al querellante, esta Corte estima necesario verificar si el mismo cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de dicho beneficio, de acuerdo a lo establecido en la ley aplicable para el presente caso.

- De los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación.

Ahora bien, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados del Poder Público Nacional, de los Estados y los Municipios, establece en su artículo 3 los requisitos que deben cumplirse para adquirir el derecho a la jubilación, así pues, el literal “a” de la norma in comento establece: “Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o de 55 si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos 25 años de servicio”.

En tal sentido, esta Corte estima necesario destacar que en el caso de autos, se desprende del folio dieciocho (18) del expediente, comunicación de fecha 04 de julio de 2005, dirigida al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la cual el querellante solicitó el beneficio de la jubilación, ya que tenía veinticinco (25) años de servicio ininterrumpidos en dicha institución y cuarenta y seis (46) años de edad.

Al folio veintiuno (21) del expediente, riela Oficio signado DIPER-DAP Nº 008-05 de fecha 17 de febrero de 2005, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda mediante el cual, comunicó al querellante que debía consignar una serie de recaudos, con la finalidad de procesar su beneficio a la jubilación, ya que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda en su artículo 4, veinte (20) años de servicio y cuarenta y cinco (45) de edad.

Una vez analizado el documento anteriormente mencionado esta Corte, estima conveniente mencionar que si bien es cierto que la Administración reconoció que el querellante tenía derecho al beneficio de la jubilación; no obstante, dicha apreciación se hizo bajo el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, la cual como quedó sentado up-supra, no era la ley aplicable, para el otorgamiento de la jubilación al querellado, ya que, viola de manera flagrante la reserva legal al legislar sobre materia de jubilación, pues esta es competencia exclusiva del legislador nacional, y contraviene lo previsto en la Ley Nacional que establece como requisitos para el otorgamiento del beneficio de Jubilación haber cumplido por lo menos 25 años de servicio, y tener 60 años de edad en el caso de los hombres, en razón de todo ello es imposible ordenar la aplicación del artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, y como consecuencia de esto, debe desestimarse la solicitud planteada por el querellante en la presente causa, con respecto a la solicitud del otorgamiento del beneficio a la jubilación.

Ahora bien, se evidencia del expediente que riela al folio trece (13) del mismo, Oficio signado DGIAPEM/Nº 319/2006 de fecha 06 de octubre de 2006, mediante el cual le notificaron al querellante la remoción del cargo de Supervisor General, con la Jerarquía de Comisario, adscrito a la Dirección de Personal, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, del análisis de la notificación del acto mediante la cual se remueve al querellante de su cargo, no se evidencia que en ese momento se hayan revisado los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados del Poder Público Nacional, de los Estados y los Municipios, y así verificar si le correspondía o no el beneficio de la jubilación.

En este sentido, esta Corte se ha pronunciado con respecto a que la Administración Pública al momento de retirar al funcionario de su cargo, esta debe revisar si dicho funcionario cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de la jubilación, mediante sentencia Nº 2007-1067 de fecha 19 de junio de 2007, caso: Pastor Ery Laurens contra el Estado Guárico, cuando estableció que:

“… Omissis…”
“… A este respecto, debe esta Corte empezar por señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

En criterio de este Órgano Jurisdiccional, el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental…”.

En tal sentido, esta Corte considera pertinente mencionar que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, específicamente los folios quince (15) al diecisiete (17) y vuelto del folio doce (12), se evidencia que para el momento de la remoción del querellante del cargo de Supervisor General con la Jerarquía de Comisario adscrito a la Dirección de Personal (06 de octubre de 2006), contaba con cuarenta y siete (47) años de edad y veintiséis (26) años, un (01) mes y cinco (05) días de servicio ininterrumpidos en la Administración Pública, siendo pues, que el querellante al momento de su remoción-retiro no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley respectiva. Así se declara.

Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que, en el seno de un Estado Social de Derecho y de Justicia, lo responsable era que Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, procediera a dar respuesta expresa, oportuna y adecuada a la solicitud de jubilación del querellante, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto, antes de retirarlo del servicio; más aún cuando dicho instituto reconoce que el querellante había formulado tal solicitud.

No obstante, a las consideraciones anteriormente realizadas, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente dejar claro, que la pretensión del querellante se circunscribió a la declaratoria de, “(…) nulidad absoluta del acto administrativo DGIAPEM/Nº 319/2006, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 06 de 2006 (…) y que como consecuencia de lo anterior y a fin de restablecer la situación jurídica infringida a [su] representado, se [ordenara] al mencionado funcionario reponer el procedimiento de constatación o verificación de los recaudos presentados por [su] representado para la declaratoria de su derecho a pase de retiro o jubilación con los efectos jurídicos correspondientes (…)”.

Ahora bien, siendo aclarada la pretensión del querellante y por cuanto, de los razonamientos esbozados precedentemente se evidenció que el mismo no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley correspondiente, en el momento de su remoción-retiro, para el efectivo otorgamiento del beneficio de jubilación, mal puede esta Corte, violar lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios dictando una sentencia, en la cual se otorgue la jubilación solicitada por el querellante.

Por todas las consideraciones expuestas, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2007, por la abogada Sonia de Luca, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de julio de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; revoca la decisión dictada por el a quo; en consecuencia, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Aly José Pérez Reyes, antes identificado, en fecha 13 de diciembre de 2006 . Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 13 de agosto de 2007, por la abogada Sonia de Luca, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de julio de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en el Oficio DGIAPEM/Nº 319/2006 del 6 de octubre de 2006, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda .

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Sonia de Luca, el 13 de agosto de 2007, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada.

3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de julio de 2007.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Aly José Pérez Reyes, antes identificado, en fecha 13 de diciembre de 2006.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los ___________ días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-R-2007-001649
ERG/005
En fecha ______________ ( ), de ___________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.

La Secretaria