JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-R-2008-000421
En fecha 05 de marzo de 2008, se recibió del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región del Sur Oriental, oficio número 278 de fecha 17 de enero de 2008, adjunto al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL JOSÉ D’ LACOSTE MUJICA, titular de la cédula de identidad número 10.300.033, asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.654 y 27.918, respectivamente, contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión, se realizó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de enero de 2008 por el querellante, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión proferida por el referido Tribunal en fecha 28 de noviembre de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
Por auto de fecha 1º de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte, indicándose que vencidos los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 19 apartes 18 y siguientes de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En igual fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.
En fecha 17 de abril de 2008, el abogado Miguel José D` Lacoste Mujica, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 22 de julio de 2008, a los fines de verificar los lapsos establecidos en la presente causa, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de abril de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente, hasta el día 14 de mayo 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio, dejándose constancia de los días transcurridos como término de distancia. Ello así, la Secretaría Accidental de esta Corte certificó: “que desde el día primero (01) de abril de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día siete (07) de abril de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondiente a los días 02, 03, 04, 05, 06 y 07 de abril de ocho (2008), relativos al término de la distancia (…)”.
Así mismo, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó “(…) constancia que desde el día ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de abril de 2008 y desde el día veintinueve (29) de abril de 2008, fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día siete (07) de mayo de 2008, ambos inclusive, fecha en la cual concluy[ó] dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de abril de 2008, y 05, 06 y 07 de mayo de 2008, asimismo, desde el día 08 de mayo de 2008, fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 14 de mayo de 2008, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 12, 13 y 14 de mayo de 2008.” [Corchetes de esta Corte].
En igual fecha, vencido el lapso probatorio en la presente causa, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 02 de abril de 2009, siendo la oportunidad para la celebración del acto de informes, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 06 de abril de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 07 de abril de 2009, se pasó el presente expediente el ciudadano Juez ponente.
Revisadas como han sido la totalidad de las actas procesales integrantes del presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 19 de diciembre de 2005, el ciudadano Miguel José D’ La Coste Mujica, asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, antes identificados en autos, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, conforme a las siguientes consideraciones de hecho y derecho:
Arguyó que “desde el primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), [desempeñó] el cargo de Abogado contratado en la Sindicatura Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas (…) [que] luego pasó a ser Abogado I adscrito a la Sindicatura (…), luego siguió escalando posición de carrera y llegó [al] escalafón de Abogado II, (…) de igual forma [fue] encargado de la Sindicatura Municipal en varias ocasiones (…), [estando] encargado por último hasta que se nombró al Sindico Procurador actual (…), prestando sus servicios por más de cinco (5) años, en la Administración Municipal.” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].
Ello así, expresó que “(…) el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), (…) se [le hizo] entrega de la resolución Nº A 555 de 2.005, donde se [le destituyó] del cargo [porque] supuestamente no [era funcionario] de carrera por no haber concursado (…) siendo [a su criterio lo dicho por la Administración] falso ya que [entró] a la carrera funcionarial de acuerdo a la Ley de Régimen Municipal vigente y a la Constitución de 1.961.” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, señaló que “(…) las funciones que desempeñó desdicen de lo que constituye un cargo de confianza, entre las cuales [enunció]: Revisar expedientes, atender público, revisar recaudos para las compras de terrenos, si estaban vendidos o hipotecados, si son los propietarios los solicitantes, etc”. En consecuencia, señaló que no dirigió personal, ni manejó información que se pueda calificar de confidencial. [Corchetes de esta Corte].
Así, indicó que no es un funcionario de confianza como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que tiene derecho a la estabilidad de acuerdo a lo establecido en artículo 30 ejusdem.
Conforme a lo ut supra señalado, solicitó la nulidad del acto administrativo, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 84, de fecha 27 d septiembre de 2005, emanado de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de Abogado II, adscrito a la Sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, en consecuencia, solicitó su reincorporación, así como el pago de los salarios caídos.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo incoado por el ciudadano Miguel José D’ Lacoste Mujica, asistido por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, identificados en autos contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, con base en las siguientes razones:
En principio, el iudex a quo realizó ciertas consideraciones respecto a la carrera administrativa, indicando lo establecido por las derogadas Constitución de 1.961, Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento.
En tal sentido, señaló que durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos y que tales candidatos debían ser evaluados en un lapso de seis (6) meses, siendo que, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido dicho período no se hubiere evaluado, ya que el funcionario no podía cargar con la inactividad de la administración.
Aunado a ello, manifestó que la nueva Constitución en su artículo 146 señala que los cargos en la Administración Pública son de carrera, y que dicha calificación se obtiene previo concurso público. Asimismo, indicó lo establecido en los artículos 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a los funcionarios públicos de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, el Sentenciador de Instancia consideró examinar si el recurrente podría ser tenido como funcionario de carrera. Ello así, indicó que el querellante ingresó en la Administración en fecha 1º de septiembre de 1999, por lo que sus seis (6) meses en el cargo se cumplieron en fecha 1º de marzo de 2000, fecha en la cual debía verificarse la evaluación para ratificarlo en el cargo o no, conforme lo dispuesto en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En este orden de ideas, manifestó que para el momento que se cumplieron los seis (6) meses, entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose en la Carta Magna que el ingreso a la carrera es por concurso público, y que con su entrada en vigencia quedaban derogadas las anteriores leyes, de allí que, concluyó el Sentenciador de Instancia que, si bien el recurrente se desempeñó en la Administración no tuvo la cualidad de funcionario de carrera y por tanto, no gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, el iudex a quo en relación a la legalidad del acto administrativo impugnado expresó que, es un acto de destitución del cual no se evidencia que la Administración haya realizado algún procedimiento disciplinario destitutorio para determinar alguna falta en el ejercicio de las funciones del querellante, “(…) sino más bien la sanción está dirigida a señalar que el funcionario no tenía la estabilidad de un funcionario de carrera. Sin embargo, al concluir en la aplicación de una sanción disciplinaria bajo la motivación realizada, [entró] en una profunda contradicción del propio acto administrativo, pues concluy[ó] en la aplicación de la sanción, sin haber comprobado previamente la comisión de una falta, violándose no solamente al debido proceso en general y al derecho a la defensa, sino muy específicamente la presunción de inocencia.” [Corchetes de esta Corte].
De allí que, indicó “Si ciertamente el funcionario recurrente no era funcionario de carrera la administración podía unilateralmente dar por terminada la relación de empleo que pudo haber surgido entre las partes, sin necesidad de proceder a aplicarle una sanción (…)”.
Siendo las cosas así, señaló que el recurrente fue destituido sin habérsele aperturado procedimiento alguno, ni probársele la comisión de una falta, por lo cual, anuló el acto administrativo contendido en la Resolución Nº A-555, de fecha 27 de septiembre de 2005.
En atención a lo anterior, precisó que “(…) el recurrente no [tuvo] la estabilidad en el cargo y que su salida de la Administración obedec[ió] a la aplicación de una sanción de destitución mediante la aplicación de un acto administrativo, acto éste que quedó igualmente anulado, pero sin embargo [agregó que] la consecuencia de tal nulidad no podr[ía] ser el reingreso a la Administración de manera automática, puesto que (…) el funcionario no era funcionario de carrera con derecho a la estabilidad, si no que (…) la consecuencia [era] la de hacer desaparecer de su expediente administrativo el acto sancionatorio para evitar las consecuencias que la ley y el reglamento establece [a] las personas que prestan servicios a la Administración Pública, [que han] sido destituidos. En consecuencia [expresó que] la Administración Pública deberá (…) en el expediente administrativo del recurrente [eliminar] el acto de destitución.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, consideró el Juez de Instancia que “(…) es mediante la decisión que quede definitivamente firme sobre la nulidad intentada por el recurrente, que se determinará si éste tenía o no derecho a la reincorporación a la Administración naciendo el derecho al cobro de las prestaciones que se deben cancelar a la terminación de la relación de empleo a partir del momento que tal decisión [quede] firme.” [Corchetes de esta Corte].
Por lo anterior, anuló el acto administrativo impugnado, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y ordenó a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, la incorporación de la presente decisión al expediente administrativo del funcionario, con la finalidad de eliminar la sanción administrativa de destitución que le fuera aplicada en salvaguarda de los derechos funcionariales del recurrente.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 05 de marzo de 2009, el abogado Miguel José D` Lacoste Mujica, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta en la presente causa, expresando lo siguiente:
Alegó que la decisión objeto de apelación indicó “(…) dentro de las consideraciones para decidir, que si bien el recurrente se desempañaba en la Administración Municipal, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza[ba] de estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conclusión a la que [llegó] basada en la fecha de ingreso del funcionario (01 de Septiembre de 1999) y la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que no era lo que [a su criterio] principalmente debía ventilarse en el presente juicio, sino la Nulidad de un Acto Administrativo, contenido en la Resolución Nº A-555, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Maturín, a todas luces ilegal, por cuanto tal y como lo [señaló la sentencia apelada] el funcionario recurrente no era funcionario de carrera, y la administración tenía dos vías a seguir, la primera, unilateralmente dar por terminada la relación de empleo público, a través de un acto de remoción, o en caso de que el funcionario haya incurrido en alguna falta prevista en el Ley Funcionarial que amerite destitución, previo la sustanciación del expediente administrativo (…)”. Siendo que, fue destituido sin previo procedimiento destitutorio, sin comprobársele falta alguna, lo que hizo nulo el acto administrativo impugnado, como así lo declaró el Juez de Instancia.
No obstante lo anterior, expresó que “(…) con la declaratoria de nulidad de la referida resolución, el efecto jurídico inmediato debió ser la reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando el recurrente, por cuanto el presupuesto para su salida de la administración municipal era la existencia del referido acto administrativo, y al declararse su nulidad, desaparece la causa que lo excluye del ejercicio de la función pública, y debe ser reincorporado a su puesto de trabajo.” Por lo que, la sentencia objeto del presente recurso es contradictoria, conforme lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. (Destacado de esta Corte).
Aunado a lo antes dicho, expresó que la sentencia presenta una condición, al señalar el Juez de Instancia en su decisión que “(…) es mediante la decisión que quede definitivamente firme sobre la nulidad intentada, …`que se determinara si tenía o no derecho a la reincorporación a la administración…`, evidentemente condicionamiento del fallo que lo vicia de forma clara de nulidad, de acuerdo a lo dispuesto el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Ello así, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación incoado.
IV
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Miguel José D` Lacoste Mujica, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 28 de noviembre de 2007, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas.
En principio, evidencia este Órgano Colegiado que la parte recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación incoada, señaló una serie de vicios de la sentencia, derivados de la inobservancia de los requisitos intrínsecos de forma que debe contener la misma, los cuales producen su nulidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, concretamente respecto a: i) Contradicción de la sentencia, por cuanto la sentencia recurrida declaró que el querellante fue destituido sin habérsele aperturado procedimiento alguno, ni probársele la comisión de una falta, por lo cual, anuló el acto administrativo contendido en la Resolución Nº A-555, de fecha 27 de septiembre de 2005, sin embargo, señaló que no tenía derecho a su reincorporación inmediata al cargo que venía ejerciendo, y ii) Sentencia condicional, al considerar el Juez de Instancia que “(…) es mediante la decisión que quede definitivamente firme sobre la nulidad intentada por el recurrente, que se determinará si éste tenía o no derecho a la reincorporación a la Administración naciendo el derecho al cobro de las prestaciones que se deben cancelar a la terminación de la relación de empleo a partir del momento que tal decisión [quede] firme.” (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].
PRIMERO: Observa esta Corte que el recurrente denunció que la sentencia apelada es contradictoria. Ello así, el artículo 244 del Código Adjetivo Civil dispone:
“...Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita...”. (Negrillas de esta Corte).
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00909, de fecha 28 de julio de 2004, recaída en el (caso: Newton Francisco Mata Guevara vs. Universidad Experimental Sur del Lago “Jesús María Semprum”), criterio igualmente sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 07-0425, de fecha 24 de abril de 2008, recaída en el (caso: Francisco Antonio Carrasquero López vs. Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora), expresó:
“(…) debe la Sala precisar que el vicio de contradicción puede encontrarse tanto en la parte dispositiva como en la motivación del fallo, de suerte que lo haga inejecutable. También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.
El primero de los vicios señalados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
La contradicción concentrada en la parte dispositiva de la sentencia configura este vicio, de manera que la hace inejecutable o tan incierta que no puede entenderse cuál es la resolución del conflicto, en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica, en que contiene varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra.
En el segundo de los casos, esto es, la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia.
Una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto.”
En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 2273, de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Ferro de Venezuela C.A vs. Contraloría General de la República), ratificada posteriormente, en Sentencia Número 1930, de fecha 27 de julio de 2006 (caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar), manifestó lo siguiente:
“La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.
En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto de actividad, denominado silencio de prueba” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, entiende esta Corte que existe tanto el vicio de contradicción, que se produce en el dispositivo de la sentencia, como el de motivación contradictoria, éste último originado en los motivos del fallo, los cuales al ser opuestos se destruyen, haciendo carente de fundamentos a la sentencia, lo que produce la infracción de lo establecido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Conforme a lo mencionado ut supra, advierte esta Alzada que el vicio denunciado por la parte apelante se refiere al vicio de motivación contradictoria de la sentencia, el cual constituye una de las modalidades del vicio de inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan entre sí, se desnaturalizan o destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.
Ello así, de la sentencia objeto de apelación se evidencia (Vid. Folio 292 del expediente) que el iudex a quo declaró: el acto administrativo de destitución impugnado es nulo, por cuanto la Administración no demostró una falta cometida en el ejercicio del cargo detentado por el recurrente, y no le siguió un procedimiento disciplinario de destitución como lo establece la Ley, sin embargo, indicó que de tal negativa no se origina la reincorporación al cargo -la cual fue solicitada por el hoy recurrente- ya que a criterio del Juzgador de Instancia, no era un funcionario de carrera. No obstante, más adelante señala que “(…) es mediante la decisión que quede definitivamente firme sobre la nulidad intentada por el recurrente, que se determinará si éste tenía o no derecho a la reincorporación a la Administración.” (Destacados de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en lo anterior, (i) anuló el acto administrativo impugnado, (ii) declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y (iii) ordenó a la Administración la incorporación de la presente decisión al expediente administrativo del funcionario, con la finalidad de eliminar la sanción administrativa de destitución que le fue aplicada en salvaguarda de los derechos funcionariales del recurrente.
En este sentido, se observa que el Juez de Instancia entre los motivos del fallo adujo en principio que, el acto administrativo impugnado es nulo, y que no procedía la reincorporación del recurrente al cargo de Abogado II, que ejercía en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, pero igualmente señala que, mediante sentencia definitivamente firme que declare la nulidad del mismo acto administrativo se resolverá si el recurrente tenía o no derecho a la reincorporación, de donde esta Corte denota la desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y la pretensión de la parte recurrente (nulidad del acto administrativo impugnado y su consecuente, reincorporación al cargo), en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
Ahora bien, visto el alegato expuesto por la parte apelante en su escrito, así como la sentencia interlocutoria recurrida, esta Corte evidencia que en el caso de marras, efectivamente, como bien fue alegado, el mismo adolece del vicio de contradicción en los motivos, ya que por una parte, en la motiva de la sentencia, declara la nulidad del acto impugnado, señalando que no procede la reincorporación del querellante y más adelante señala que dicha reincorporación dependerá de una sentencia definitivamente firme que se pronunciara sobre la nulidad del acto administrativo, siendo que, en la parte dispositiva declara nulo el acto administrativo impugnado y parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, (sentencia que se pronuncia respecto a la nulidad del acto administrativo impugnado), de donde se extrae que existe total contradicción en la sentencia, equivalente, a la aludida inmotivación, vicio éste que se desprende al momento de cotejar la motiva y la dispositiva del mismo.
Así las cosas, con el pronunciamiento del iudex a quo, se produce la destrucción recíproca de los fundamentos desarrollados a los fines de declarar nulo el acto impugnado y parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, produciéndose en consecuencia el vicio de motivación contradictoria. En consecuencia, esta Corte estima procedente el vicio alegado por el apelante, en razón de lo cual se declara con lugar el recurso de apelación, en consecuencia, nula la sentencia objeto de apelación. Así se declara.
Resuelto lo anterior, por razones de economía procesal se hace innecesario revisar el otro vicio denunciado contra la sentencia apelada, de allí que esta Instancia Jurisdiccional, pasa a conocer el fondo de la controversia planteada.
SEGUNDO: Conociendo del fondo del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, observa esta Corte que el querellante en su escrito de querella funcionarial arguyó su condición de funcionario de carrera, toda vez que “desde el primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), [desempeñó] el cargo de Abogado contratado en la Sindicatura Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas (…) [que] luego pasó a ser Abogado I adscrito a la Sindicatura (…), luego siguió escalando posición de carrera y llegó [al] escalafón de Abogado II, (…) de igual forma [fue] encargado de la Sindicatura Municipal en varias ocasiones (…), [estando] encargado por último hasta que se nombró al Sindico Procurador actual (…), prestando sus servicios por más de cinco (5) años, en la Administración Municipal.” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, señaló que “(…) las funciones que desempeñó desdicen de lo que constituye un cargo de confianza, entre las cuales [enunció]: Revisar expedientes, atender público, revisar recaudos para las compras de terrenos, si estaban vendidos o hipotecados, si son los propietarios los solicitantes, etc”. En consecuencia, señaló que no dirigió personal, ni manejó información que se pueda calificar de confidencial. [Corchetes de esta Corte].
Ello así, expresó que “(…) el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), (…) se [le hizo] entrega de la resolución Nº A 555 de 2.005, donde se [le destituyó] del cargo [porque] supuestamente no [es funcionario] de carrera por no haber concursado (…) siendo [a su criterio lo dicho por la Administración] falso ya que [entró] a la carrera funcionarial de acuerdo a la Ley de Régimen Municipal vigente y a la Constitución de 1.961.” Por lo que, solicitó la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº A-555, de fecha 27 de septiembre de 2005, emanada de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de Abogado II, adscrito a la Sindicatura Municipal, en consecuencia, solicitó su reincorporación, así como el pago de los salarios caídos.
Así las cosas, observa esta Corte que el querellante señaló que prestó servicios a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el día 1º de septiembre de 1999, hasta el día 27 de septiembre de 2005, como así se evidencia de los documentos cursantes en autos (Vid. Folios 263 al 277), en el cargo de Abogado, en principio contratado desde el 1º de septiembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2000, siendo que, pasó a ingreso fijo en fecha 30 de abril de 2000, período durante el cual ascendió progresivamente previo nombramiento a los cargos de Abogado I y Abogado II, adscrito a la Sindicatura Municipal, último cargo del cual fue removido.
Visto de esta forma, que la pretensión del querellante es la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución, por ser -a su criterio- un funcionario de carrera, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Abogado II, del cual fue destituido sin procedimiento disciplinario destitutorio previo, esta Alzada señala que a los fines de dilucidar la pretensión del hoy recurrente, considera necesario determinar si efectivamente, poseía la condición de funcionario público de carrera o si, por el contrario, como afirmó la Administración, en el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº A-555/2005, de fecha 27 de septiembre de 2005, (Vid. Folios 22 y 23), no era funcionario público de carrera, por no haber cumplido con el concurso público y en consecuencia no tenía estabilidad (Vid. Folio 23)
En primer lugar, es necesario para esta Corte precisar que dentro del sistema estatutario de la función pública venezolana, contemplado en la derogada Ley de Carrera Administrativa y ahora, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”. Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
De allí que, en nuestro sistema de función pública se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.
Así las cosas, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.
“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte)
De las normas citadas, se observa que la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, imponía como requisito previo para que un funcionario público ocupara un cargo de carrera, la presentación y aprobación del respectivo concurso público de oposición, por medio del cual todos los aspirantes en condiciones de igualdad son evaluados en relación al cargo que pretenden optar.
Ello así, es pertinente señalar que desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, es el concurso público.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, la Administración Pública, permitió el ingreso de funcionarios públicos por medio de figuras diferentes al concurso público, considerando a tales funcionarios públicos, situación producida por la cantidad de funcionarios contratados o de funcionarios que adquirían un nombramiento en un cargo, para el cual nunca concursaron.
En este orden de ideas, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas, que cumplieran estos requisitos: (i) Que las labores desempeñadas por la persona contratada, tuviesen correspondencia con un cargo de los establecidos en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que el contratado cumpliera los horarios, recibiera remuneraciones y estuviese en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo; (iii) Que existiera continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios; (iv) Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo, se considerarían funcionarios públicos, ya que se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, (Tesis del ingreso simulado, o Tesis de la simulación contractual, o bien, Tesis del funcionario de hecho). (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000, Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras).
Lo anterior, a consideración de esta Alzada fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la Administración, es decir, el concurso público de oposición.
Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la tesis en comento fue abandonada, como así lo preciso esta Instancia Jurisdiccional mediante sentencia N° 2006-02481 de fecha 1° de agosto de 2006, la cual es del siguiente tenor:
“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Destacado de esta Corte).
Ello así, para esta Corte es menester destacar que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público de oposición, que el funcionario que ingrese a la Administración Pública disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa. (Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Adicionalmente, estableció que en principio todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, de forma tal de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, por parte de la Administración Pública.
Así lo dispone el 146 constitucional, al señalar que “(…) “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, (…)”. (Destacado de esta Corte)
De la norma transcrita se evidencia que, el legislador patrio destacó que el ingreso a la carrera administrativa sería exclusivamente por concurso público, a los fines de garantizar la selección de los funcionarios mejor preparados dentro de la Administración y destinados al servicio público, de allí que, el concurso público, se fundamente en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
Así mismo, de dicha norma se extrae que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción, es la excepción. Por ello, toda consideración que sea contraria a lo establecido constitucionalmente como ha señalado ut supra esta Corte sería inconstitucional. Asimismo, se precisa que el concurso es la única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, nace la estabilidad de los funcionarios públicos.
Ello así, se reitera que bajo la visión normativa de la Carta Magna no se puede acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el concurso público, por ende, tampoco se podría adquirir estabilidad y demás derechos que pertenecen a los funcionarios públicos de carrera. Por cuanto, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, según lo dispone el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, esta Corte señala que la realización del concurso es una carga de la Administración, (Artículo 41 de la Ley ejudem) de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos y entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de esta Corte, de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el (caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO CONTRA EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, desarrollado por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO CONTRA EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS), cuya decisión señaló:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original).
De la decisión mencionada, se extrae que dicha estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Así mismo, de conformidad con la Tesis de la estabilidad provisional o transitoria, precisa este Órgano Jurisdiccional que “(…) no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO CONTRA EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS).
Ahora bien, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, por lo que la Administración tiene el deber de considerara el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo.
En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de estudio, tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, solo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurre en el caso de marras, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: (i) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, (ii) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Así las cosas, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-555, de fecha 27 de septiembre de 2005, emanada del Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante el cual se resolvió la destitución del querellante del cargo de Abogado II, adscrito a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas.
Ello así, esta Corte observa que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº A-555/2005 de fecha 27 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 84, resolvió “Destituir al ciudadano MIGUEL JOSE D` LACOSTE, del cargo de Abogado II, Adscrito a la sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín a partir de su notificación (…)”. Toda vez que el querellante prestó servicios a la dependencia de la Sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín “(…) sin haber cumplido con los requisitos exigidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Estatuto de la Función Pública para gozar de la estabilidad que le otorga al acceso a la Administración Pública por Concurso Público”. (Vid. Folios 22 y 23 del expediente). Conforme a lo cual el querellante solicitó su reincorporación y los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro.
Visto lo anterior, la fundamentación legal de la Administración para destituir al querellante, fue que el mismo no cumplió con el requisito de ingreso a través de la figura del concurso público, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior, esta Alzada destaca como lo señaló anteriormente que siendo el argumento empleado por la Administración para destituir al querellante del cargo de Abogado II, la falta de concurso, esta no es una circunstancia que dependa del querellante, ya que es una carga de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicha Administración Pública, conforme a la cual esta Instancia Jurisdiccional verificara si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no al querellante.
Así, en primer término se observa que el recurrente ocupaba el cargo de Abogado II, y al respecto, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se desprende que el cargo de “Abogado II” se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de “Alto Nivel”.
Asimismo, en cuanto a la calificación de cargos de Confianza, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, en atención a las funciones desempeñadas por el querellante, entre las cuales se evidencian: “(…) Revisar expedientes, atender público, revisar recaudos para las compras de terrenos, si estaban vendidos o hipotecados, si son los propietarios los solicitantes, etc”. (Vid. Folios 61 al 190), funciones éstas de las cuales no se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, no constando en autos el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante.
Ello así, en cónsona aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, la situación del querellante no encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, Administración Pública donde ingresó y egresó el querellante, sea una Administración a la cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual conlleva a que no se verifique la segunda excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
En segundo término, no consta de las actas procesales que el recurrente haya ingresado al cargo de Abogado II, a través de un concurso y que, posterior a ello, no haya superado el período de prueba respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de la segunda excepción.
En último término, de igual forma no observa este Órgano Jurisdiccional que el ingreso del querellante al cargo de Abogado II, se haya verificado bajo la figura del contrato, siendo que de los documentos probatorios aportados por el querellante y antecedentes administrativos consignados por la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas cursantes en autos, se constata lo siguiente:
• Contrato de fecha 02 de septiembre de 1999, para prestar servicios profesionales en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en el Departamento de Asesoría y Representación Jurídica adscrito a la Sindicatura, como Abogado, desde el 01 de septiembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, en un horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 m y de 2:30 pm a 6:00 pm. (Vid. Folios 273 y 274).
• Comunicación de fecha 16 de septiembre de 1999, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Maturín, en la cual se expresa: “(…) la Alcaldía Contrató al profesional del derecho D’LACOSTE MIGUAL JOSE, (…) y [lo] ubicó en la Sindicatura para reforzar en la parte laboral que está atendida por un solo Abogado.” [Corchetes de esta Corte]. (Vid. Folio 277).
• Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, donde se indica la Fecha de ingreso: 01/09/99. (Vid. Folio 272).
• Contrato de fecha 03 de enero de 2000, para prestar servicios profesionales en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en el Departamento de Asesoría y Representación Jurídica adscrito a la Sindicatura, como Abogado, desde el 03 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, en un horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 m y de 2:30 pm a 6:00 pm. (Vid. Folios 270 y 271).
• Comunicación de fecha 12 de abril de 2000, suscrita por el Secretario General Municipal dirigida al ciudadano Síndico Procurador Municipal, en la cual manifestó que “(…) la CAMARA MUNICIPAL, en Sesión Ordinaria de fecha 12/04/2000, aprobó la creación del cargo de Abogado I, adscrito a la Sindicatura Municipal (…). De igual manera se le inform[ó] que dicho cargo [sería] ocupado por el Abogado MIGUEL D’LACOSTE (…)”. (Destacado del original), [Corchetes de esta Corte]. (Vid. Folio 263).
• Comunicación de fecha 11 de mayo de 2000, suscrita por el querellante, recibida por la Contraloría General del Estado Monagas, en la cual manifestó que “(…) el día 12 de Abril del año 2000 [tomo] posesión del cargo de Abogado I en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Maturín del Estado Monagas (…)”. (Vid. Folio 265).
• Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, donde se indica la Fecha de ingreso: 03/01/00. Fecha de egreso: 31/12/00. Motivo de egreso: Pasó a ingreso fijo. (Vid. Folio 269).
• Comunicación de fecha 10 de abril de 2000, suscrita por el ciudadano Síndico Procurador Municipal, dirigida al Vicepresidente e Ilustres Concejales del Municipio Maturín, en la cual expresó lo siguiente: “(…) solicito (…) la creación de un cargo para Abogado I el cual sería ocupado previa autorización por el Abogado Miguel D’Lacoste, (…) por estar este contratado en los actuales momentos. De igual forma es necesario hacer mención al hecho de que en el Proyecto de Presupuesto presentado por [esa] Dependencia a la Alcaldía se incluy[ó] [ese] cargo en virtud de la necesidad imperante tomando en consideración el cúmulo de trabajo (…)”. (Vid. Folio 264).
• Constancia de trabajo de fecha 22 de abril de 2000, donde consta que el querellante prestó servicios a la Alcaldía del Municipio Maturín en el cargo de Abogado II, desde el 01 de mayo de 2000. (Vid. Folio 7).
• Oficio Nº SG.412, de fecha 28 de mayo de 2001, suscrito por la ciudadana Síndica Procuradora Municipal, dirigido al Presidente y demás Miembros de la Cámara Municipal, en el cual se le notificó en la oportunidad de postular para el cargo de Abogado II al querellante. (Vid. Folio 81).
• Oficio Nº SG.583/2001, de fecha 30 de mayo de 2001, suscrito por el Secretario General Municipal dirigido a la ciudadana Síndica Procuradora Municipal, en el cual se le notificó que “(…) la Cámara Municipal en Sesión Ordinaria de fecha 29/05/2.001 aprobó el Acta de Comisión de Mesa de fecha 28/05/2.001, donde se acordó el nombramiento [del ciudadano] MIGUEL DE LA COSTE MUJICA, como Abogado II (…). Esto como resultado de la postulación efectuada (…)”. (Vid. Folio 80).
• Planilla de Recursos Humanos, en la cual se expresa casilla Nº 2 Clasificación del cargo: ABOGADO II, Nº de Código 406. Tipo de contrato: FIJO. (Vid. Folio 82).
Ello así, si bien es cierto que el hoy recurrente ingresó bajo la figura del contrato el 1º de septiembre de 1999, cuyo primer contrato como se evidencia duró tres (03) meses, y luego existió un segundo contrato por un periodo de un (01) año, comprendido desde el 03 de enero de 2000, hasta el 31 de diciembre del mismo año, cuando en fecha 30 de abril de 2000, pasó a ser fijo (Vid. Folio 26 Planilla de liquidación de prestaciones sociales), indica esta Corte que para el momento de su remoción, era personal fijo de la Alcaldía y ocupaba el cargo de Abogado II, para el cual fue nombrado en fecha 30 de mayo de 2001, de acuerdo a lo señalado por la Cámara Municipal en Sesión Ordinaria de fecha 29/05/2.001 quien aprobó el Acta de Comisión de Mesa de fecha 28/05/2.001, donde se acordó el nombramiento [del ciudadano] MIGUEL DE LA COSTE MUJICA, como Abogado II (Vid. Folio 80), de lo cual emerge la falta de cumplimiento de la cuarta excepción.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las disposiciones normativas establecidas en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras menoscabo lo dispuesto en las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes al ingreso del personal a la Administración (artículos 40 y siguientes), al indicar que el querellante fue (destituido) del cargo de Abogado II, por no cumplir con el concurso público, cuando el artículo 41 de la Ley ejusdem señala que, la realización de los concursos públicos, es una obligación de las oficinas de Recursos Humanos de los órganos y demás entes de la Administración Pública, obviando la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas con la fundamentación del acto administrativo impugnado su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Abogado II, adscrito a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas a través de la figura del concurso público. De manera tal que la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente.
En consecuencia, para evitar casos como el presente en lo sucesivo, se EXHORTA a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas acatar lo establecido en la Constitución Nacional (artículos 144 y 146) y en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y siguientes), que consagran la forma de ingreso a la carrera administrativa y que los cargos de carrera serán por concurso público.
Ello trae como consecuencia que este Órgano Jurisdiccional declare CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-555/2005 de fecha 27 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 84, que resolvió “Destituir al ciudadano MIGUEL JOSE D` LACOSTE, del cargo de Abogado II, Adscrito a la sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín a partir de su notificación (…)”.
En consecuencia, conforme a lo anteriormente señalado se ORDENA su reincorporación al cargo de Abogado II, hasta que sea provisto el mismo mediante concurso público, en el cual el recurrente tendrá derecho a participar, siempre que cumpla los requisitos exigidos por la Ley para el cargo, dando así la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas cumplimiento a lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Asimismo, vista la declaración anterior, se ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por otra parte, observa esta Corte, que el acto administrativo calificado por la Administración Pública, como una destitución, (Vid. Folios 22 y 23) el cual se ratifica no estuvo precedido de un procedimiento disciplinario conforme lo dispuesto en el Título VI denominado de las “Responsabilidades y Régimen Disciplinario”, Capítulo II Régimen Disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública, connota realmente un acto de retiro, por cuanto la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, considerando que no era el querellante un funcionario público de carrera, procedió a retirar al querellante del cargo de Abogado II.
Así las cosas, destaca esta Instancia Jurisdiccional que en los recursos contencioso administrativo funcionarial interpuestos con ocasión a la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en el caso de marras debe tenerse presente la norma establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto como se señaló anteriormente el cargo ostentado por el querellante puede ser considerado prima facie de carrera. Así pues, siendo que el querellante, funcionario público como quedó demostrado no detentó un cargo de libre nombramiento y remoción, condición que debió demostrar la Administración, por ser su carga procesal probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo, indica este Órgano Colegiado que al no demostrarse en sede administrativa a través del acto administrativo impugnado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata prima facie de un funcionario de carrera al que se le dio en apariencia el tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
Ahora bien, evidenciado el error en que incurrió la Administración Pública al calificar una destitución, siendo un acto de retiro, esta Corte considera necesario diferenciar los actos administrativos de Destitución y Retiro. Así, la destitución, implica la cesantía del funcionario del cargo, por cuanto se encuentra incurso en una casual de destitución de las señaladas taxativamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso sub iudice, el querellante como bien señaló ut supra esta Corte, fue destituido por la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, sin que la Administración realizara un procedimiento disciplinario, de donde se infiere efectivamente que la Administración calificó de forma errónea el acto conforme al cual termino la relación existente entre éste y la Administración, siendo realmente un acto de retiro.
En relación al acto administrativo de retiro este Órgano Jurisdiccional, en Sentencias Nros. 2007-244 del 6 de febrero de 2007 y 2007-2262 del 17 de febrero de 2007, expresó que el acto de retiro, “(…) implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. “
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional destaca el error material en que incurrió la Administración al señalar en el acto administrativo impugnado que “Destituye” al querellante, cuando lo correcto era, expresar que el funcionario era objeto de una medida de retiro, razón por la cual esta Corte EXHORTA, a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, para que en lo sucesivo sea más cuidadosa en el empleo de los términos utilizados para calificar el acto administrativo de terminación de la relación funcionarial con sus empleados públicos. Así se decide.
En este sentido, esta Corte señala que verificado el hecho de que el querellante ostentó la condición de funcionario público de carrera, mal podría la Administración retirarlo del cargo que desempañaba en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas (Abogado II), sin previo procedimiento disciplinario para determinar las responsabilidades inherentes al ejercicio de las funciones cometidas por el funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que esta Corte evidencia que la Administración menoscabó lo establecido en dichos preceptos normativos.
Con fundamento en lo señalado anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara, con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel José D’ Lacoste Mujica, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 28 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. Se declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado MIGUEL JOSÉ D’ LACOSTE MUJICA, titular de la cédula de identidad número 10.300.033, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 28 de noviembre de 2007 que declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS;
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- NULO el fallo apelado;
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo incoado, en consecuencia;
5.- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A-555/2005 de fecha 27 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 84, dictado por el Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, que resolvió “Destituir al ciudadano MIGUEL JOSE D` LACOSTE, del cargo de Abogado II, Adscrito a la sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín a partir de su notificación (…)”.
6.-ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Abogado II, adscrito a la Sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, hasta que sea provisto el mismo mediante concurso público, en el cual el recurrente tendrá derecho a participar, siempre que cumpla los requisitos exigidos por la Ley para el cargo, dando así la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas cumplimiento a lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
7.-ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) del mes de ____________ dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria
YESIKA ARREDONDO GARRIDO
ERG/13
Expediente Número AP42-N-2008-000421
En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria.
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