TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001872
En fecha 3 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-2641 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.220, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA, titular de la cédula de identidad Nº 10.035.222, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por la abogada Evelys García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.141, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 26 de enero de 2009, la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 9 de febrero de 2009, el abogado Ricardo Baroni, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de febrero de 2009, se inició el lapso de promoción de pruebas, venciendo el 19 de febrero de 2009.
Por auto de fecha 25 de febrero de 2009, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas presentado en fecha 18 de febrero de 2009, por la representación judicial de la recurrente.
El 25 de febrero de 2009, se inició el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2009, venció el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, en consecuencia, ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 12 de marzo de 2009, la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), consignó diligencia mediante la cual desisten de la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 19 de marzo de 2009, esta Corte dejó sin efecto el auto de fecha 3 de marzo de 2009, y ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 7 de noviembre de 2006, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que mediante oficio Nº GRH/CDP/1849/2006 de fecha 28 de abril de 2006, la Gerencia de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), le informó a su representada que ocuparía el cargo de Especialista Financiero II, adscrito a la Gerencia de Tesorería.
Adujo, que mediante Providencia Administrativa Nº 006969 de fecha 9 de junio de 2006, el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), removió del cargo que desempeñaba a su representada como Especialista Financiero 2, fundamentado en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ordenó conceder el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Expuso, que mediante comunicación Nº 8203 de fecha 9 de septiembre de 2006, el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), procedió a retirar a su representada del cargo que ocupaba en virtud de que habían sido infructuosas las gestiones tendentes a su reubicación dentro de la Administración Pública.
Alegó, que la Providencia Administrativa N° PRE-006969 de fecha 9 de julio de 2006, mediante el cual el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), procedió a remover a su representada del cargo que ocupaba “(…) es absolutamente nulo por adolecer del vicio de falso supuesto; por ser de ilegal ejecución, ya que el mismo fue dictado en franca contravención a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por violar a mi representada su derecho a la defensa y por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”.
Expresó, que la Providencia Administrativa N° PRE-006969 de fecha 9 de julio de 2006, adolece del vicio de falso supuesto “(…) en sus dos modalidades, es decir, el falso supuesto de hecho y de derecho, ya que veremos que el cargo del cual fue removida no era un cargo de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa, amen (sic) de poseer la condición de funcionaria de carrera”, ya que “(…) mi representada dirigió en fecha 02/08/05 a la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES el Memorando GLC-S/N (…) mediante el cual le hizo sabe (sic) a esa Gerencia de su deseo de participar en el Concurso de Credenciales para cubrir cargos vacantes en la Gerencia de Tesorería, específicamente para concursar para el cargo de Especialista Financiero 3 o en su defecto para el cargo de Especialista Financiero 2”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del texto).
Adujo, que mediante el oficio N° 002640 de fecha 24 de agosto de 2005 “(…) la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES le informó a mi representada que de acuerdo con los resultados obtenidos en el Concurso de Cargos Vacantes de las distintas unidades del Banco, la misma había calificado para ocupar el cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería de la Vicepresidencia de Finanzas. En virtud de lo antes expuesto, el Presidente del BANDES aprobó, mediante el Punto de Cuenta N° 343 del 22/08/05, la promoción de mi representada al referido cargo (…)”, por lo que “(…) para el momento en que la misma fue removida del cargo de Especialista Financiera 2, era de carrera, no de libre nombramiento y remoción; configurándose, así el vicio de falso supuesto de hecho denunciado en este escrito, lo cual origina vía de consecuencia el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el BANDES sustentó la Providencia Administrativa No. PRE-006969 en lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 19 y artículo 84 del Reglamento (sic) de la Ley Carrera Administrativa, normas éstas que prevén supuestos no le son aplicables a mi representada por su doble condición de funcionaria de carrera ejerciendo un cargo de carrera”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del texto).
Agregó, que la mencionada Providencia Administrativa Nº PRE-006969 se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, norma que “(…) tampoco le es aplicable a mi representada, ya que la disponibilidad es un privilegio que ciertamente es exclusivo de los funcionarios de carrera, que se manifiesta en dos situaciones, a saber: la primera, cuando el funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no sucede en el caso de marras por las razones antes explicadas; y la segunda, cuando el funcionario de carrera es afectado por una reducción de personal, lo cual tampoco sucede en el caso de marras (…)”.
Manifestó, que la mencionada Providencia Administrativa Nº PRE-006969, es nula de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) ya que la misma fue dictada en franca, burda y grosera violación de lo dispuesto en los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que esa Providencia se erige como un acto que desconoció el derecho de mi representada a la estabilidad en el ejercicio de la carrera administrativa consagrados en los artículos antes mencionados”, toda vez que “(…) desconoció su derecho a la estabilidad, ya que en todo caso, el BANDES para poder retirar a mi representada de ese cargo o la retiraba como consecuencia de una reducción de personal, lo cual no sucede en el caso de marras, o la ha debido destituir de existir causales para ello, previa apertura de un procedimiento administrativo, lo cual tampoco sucedió en el presente caso (…)”.
Refirió, que la Providencia impugnada es nula de conformidad con lo establecido en los numerales l y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) por haber sido dictada en violación del derecho al debido proceso y a la defensa de mi representada en sede administrativa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, ya que fue removida del cargo de Especialista Financiera 2 adscrita a la Gerencia de Tesorería del BANDES, sin que se diese inicio a un procedimiento administrativo garantístico (sic) de su derecho a la defensa, cuando lo conducente en todo caso es que hubiese sido destituida, en el supuesto de que ello fuese procedente, por alguna de las causas establecidas en la ley y mediante el empleo del procedimiento legal destinado para ello, en el que se le hubiese garantizado a mi representada un contradictorio”.
Señaló, que “(…) en el supuesto negado que el cargo ocupado por mi representada fuese de libre nombramiento y remoción, en todo caso el mismo sería igualmente nulo ya que no se hizo mención ni referencia en su texto a la norma legal o reglamentaria a través del cual se califica al cargo de Especialista Financiero 2 como de libre nombramiento y remoción”.
Por otra parte, adujo que la Comunicación N° 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, mediante la cual se procedió a retirar a su representada del cargo que ocupaba “(…) es absolutamente nula por adolecer del vicio de falso supuesto y por encontrarse incursa en las causales de nulidad previstas en los numerales 1°, 3º y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que esa Comunicación, al igual que la Providencia Administrativa No. PRE-06969, parte del supuesto falso de que mi representada ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que la misma fue removida de su cargo, cuando lo cierto es que ese era y es un cargo de carrera (…)”.
Agregó, que “(…) en el supuesto negado que el cargo ocupado por mi representada hubiese sido de libre nombramiento y remoción, en todo caso el acto de retiro sería nulo de toda nulidad, por cuanto no fueron agotadas por el ente competente las gestiones reubicatorias de mi representada (…)”.
Señaló, que “(…) en el supuesto negado que los actos administrativos impugnados mediante este escrito sean confirmados por ese Honorable Tribunal, con sumo respeto solicitamos que el BANDES sea condenado a cancelar a mí representada sus prestaciones sociales y demás beneficios”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Observa en primer termino (sic) el Tribunal que la pretensión de la recurrente comprende, por una parte, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, mediante la cual fue removida del cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANDES, y por la otra, la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación Nº 8203 de fecha 09 de agosto de 2006, notificada en fecha 15 de agosto de 2006, mediante el cual fue retirada de dicho cargo.
Ahora bien, dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a la institución procesal de la caducidad cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al prever para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, en consecuencia, éste (sic) elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso
En tal sentido, en cuanto al acto administrativo de remoción, resulta un hecho no controvertido entre las partes que la notificación de la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006, mediante la cual se materializó la remoción de la recurrente del cargo que desempeñaba se hizo efectiva el mismo día en que fue dictada tal como se desprende de libelo de demanda, y del escrito de contestación a la querella.
Asimismo, cursa a los folios 24 y 25 del expediente, Oficio Nº GRH/002248 de fecha 09 de junio de 2006, mediante el cual le fue notificado a la recurrente su remoción de cuyo contenido se aprecia que la Administración le indicó al querellante ‘que de usted considerar lesionados sus intereses particulares tendrá derecho a ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de la presente notificación, por ante los Tribunales Competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial.’
De lo anterior, resulta claro que el ente querellado le indicó correctamente al querellante el recurso del que disponía para impugnar el acto administrativo que ordenó su remoción, en caso que estimar lesionada su esfera de derechos subjetivos, así como, el lapso de interposición del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual, el caso bajo análisis escapa del supuesto previsto en los artículos 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que regulan lo concerniente a las notificaciones defectuosas y a la imposibilidad de que sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde la notificación, cuando el interesado intentare equívocamente algún procedimiento inducido por la información errónea contenida en la notificación del acto administrativo que estimare perjudicial.
Ello así, tomando como cierta la fecha en que se hizo efectiva la notificación del acto de remoción señalada por ambas partes, esto es, el 09 de junio de 2006, se observa que contado desde entonces, a la fecha de interposición de la querella, esto es, el 07 de noviembre de 2006, había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y veintinueve (29) días, excediendo con ello el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, por lo que la querella fue incoada extemporáneamente respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006 notificada a la recurrente en esa misma fecha, por haber operado la caducidad de la acción. Así se declara.
En cuanto al acto de retiro, se aprecia que la querella contra el mismo fue interpuesta en tiempo hábil, toda vez que, tal como lo señalaron las partes, la respectiva notificación fue recibida por el querellante en fecha 15 de agosto de 2006, extinguiéndose el lapso útil de tres (3) meses para recurrir, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el 15 de noviembre de 2006, y el recurrente interpuso la querella en fecha 07 de noviembre de 2006, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, recibió el libelo de demanda, razón por la que debe este Órgano Jurisdiccional descender al análisis de la situación planteada en torno a dicho acto administrativo a los fines de resolver la presente controversia.
(…omissis…)
(…) Conforme a lo expuesto en el presente caso cursa al folio 31 copia de la manifestación que hiciera la recurrente a la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES, de su deseo de participar en el concurso de Credenciales auspiciado por esa Institución; igualmente cursa al folio 32 comunicación que hizo la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES a la recurrente a través de la cual le es notificado que de acuerdo a los resultados obtenidos en el referido concurso fue calificada para ocupar el cargo de Especialista Financiero 2, documentos a los cuales este Tribunal le otorga todo el valor jurídico probatorio al no haber sido impugnados por el Instituto querellado, de lo que se evidencia que su permanencia en el Instituto fue gracias a la realización de un concurso de credenciales lo que le atribuye, en consecuencia la condición de funcionaria de carrera de tal manera que solo podía ser retirada de su cargo a través de un procedimiento administrativo previo (…).
(…omissis…)
De lo antes expuesto se concluye que al ser la recurrente una funcionaria de carrera solo (sic) es procedente el retiro previo a la realización de un procedimiento administrativo sancionatorio, en consecuencia en ausencia de tal se produce la violación del debido proceso de la recurrente, lo que hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Sin embargo, y a mayor abundamiento debe este Tribunal fijar su atención en el señalamiento que hace el apoderado del ente querellado en el escrito de contestación cuando señala que la recurrente ingresó a ese ente como funcionaria de libre nombramiento y remoción nombrada por órgano de su Presidente en pleno ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 5º del artículo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES) concatenado con el artículo 28 eiusdem, razón por la cual resulta contrario al ordenamiento jurídico considerar que tales funcionarios se encuentren amparados por la estabilidad funcionarial referida en la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que están exceptuados por disposición de la Ley y conforme a la norma contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, los cargos de libre nombramiento y remoción así como los demás que determine la Ley, resultan exceptuados del régimen de carrera administrativa o estabilidad funcionarial.
Considera el Tribunal pertinente señalar que los referidos artículos 27 y 28 de Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES), no constituyeron la fundamentación del acto administrativo objeto de impugnación, sin embargo es de hacer notar que el artículo 146 Constitucional ciertamente habilita al legislador para que determine cuáles cargos deben constituirse como de libre nombramiento y remoción, los cuales constituirán la excepción al principio de la estabilidad, en ese sentido el artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES), faculta a las autoridades administrativas, en este caso a la Asamblea General del Instituto querellado para dictar normas especiales en cuanto a la administración del personal (…).
(…omissis…)
De cuya lectura y análisis se desprende que el referido artículo no tiene como finalidad consagrar la exclusión de la Carrera Administrativa a los todos los funcionarios de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ni intenta subsumir todos los cargos de dicho ente en la categoría de cargos de Libre Nombramiento y Remoción, sino sólo aquellos que por la naturaleza de sus funciones así sea determinado, dejando a discreción de la Asamblea General a través de las normas que dicten las características y condiciones que deberán tener los referidos cargos.
Siguiendo este orden de ideas, corre inserto a los folios 141 al 143, Acta contentiva de la VIII (08) Reunión de la Asamblea General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, donde se establecieron las normas que definen la naturaleza de las funciones de los funcionarios del BANDES (…).
(…omissis…)
De lo que se infiere la franca violación de este artículo de rango sub legal en cuanto a una de las garantías de los funcionarios públicos establecida constitucionalmente, vale decir, a la estabilidad en la carrera administrativa, puesto que si bien es cierto que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se encontraba habilitado legalmente conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (BANDES), para determinar cuales (sic) de los cargos según la naturaleza de sus funciones podían ser de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que hay una prohibición legal de que en un determinado organismo o ente de la Administración Pública todos sus cargos sean de libre nombramiento y remoción pues sería contrario a la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
En consecuencia se denota que hubo una errada interpretación por parte de la Asamblea General de BANDES, en relación a los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 28 de la Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, al pretender considerar que a través de estas normas era posible la exclusión general de sus funcionarios de la carrera administrativa, lo que conlleva a la inconstitucionalidad de la norma comprendida en el artículo 1 dictada por dicha Asamblea General, razón por la cual este Tribunal de acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe desaplicarla por control difuso dicha norma por inconstitucional. Así se decide.
(…omissis…)
Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho y a ordenar la reparación de los daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. En relación al pago efectuado en fecha 01 de septiembre de 2006, según Planilla de Liquidación de Pago que corre inserta al folio 18 del expediente administrativo, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, el mismo se considerará como un adelanto a las prestaciones sociales de la actora. Así se decide”. (Mayúsculas y subrayado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 26 de enero de 2009, la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Señaló, que el Juzgador de Instancia “(…) no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículo 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, debido a que el sentenciador le corresponde decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, así como también, indagar y analizar todos los recaudos que conforman las actas del proceso, con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama”, por lo que “(…) debió analizar y tomar en cuenta las razones que motivaron al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) para remover y retirar a la querellante del Cargo de Especialista Financiero 2 (…)”.
Refirió, que el cargo ocupado por la recurrente tiene como principal responsabilidad la toma de decisiones, lo que le confiere una condición de “altísimo compromiso” y “alto grado de confidencialidad” “(…) motivo por el cual, dado la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción, se procedió a la remoción y retiro de la querellante”.
Agregó, que “(…) el sentenciador de Primera Instancia al momento de decidir el caso, no apreció ni consideró en su totalidad los elementos que debió analizar, referidos a las funciones de confianza que analizaba la querellante (…)”, ya que “(…) quedó perfectamente demostrado que el cargo que desempeñaba la recurrente en el órgano querellado, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que, existían suficientes razones de hecho y de derecho para que la administración decidiera dictar los actos administrativos de remoción y retiro respectivamente”.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación presentada, la revocatoria de la sentencia dictada en primera instancia y la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 9 de febrero de 2009, el abogado Ricardo Baroni, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) en el presente caso la representación judicial del BANDES denuncia la comisión por parte del a-quo de la señalada infracción a la norma adjetiva de los artículos 12 y 243, 5º del Código de Procedimiento Civil”, por lo que “(…) le bastara a esa Honorable Corte Segunda revisar el contenido de nuestra querella funcionarial, así como el contenido del escrito de contestación a la misma presentado por la representación judicial del BANDES, para verificar ciertamente que el a-quo se pronunció sobre todo los alegatos hechos por las partes en el devenir del juicio en la primera instancia”.
En relación a los alegatos expuestos por la parte querellada referidos a: i) “(…) de que mi representada no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, sino que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual fue precisamente el hecho controvertido entre las partes en torno al cual giró el presente juicio (…)”, ii) “(…) que mi representada no era una funcionaria de carrera en virtud de lo establecido en el artículo 28 de Decreto Nº 1274, con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FIV en BANDES (…)”, iii) “(…) en cuanto a que si los argumentos anteriores eran negados, en el caso de mi representada había operado el decaimiento de la acción de estabilidad, por el hecho de que la misma de manera voluntaria había recibido el pago de sus prestaciones sociales (…)”, adujo, que “(…) es falso lo alegado por la representación judicial del BANDES, de que el a-quo no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando, según su dicho, los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, ya que se ha demostrado plenamente que el a-quo sí se pronunció sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes (…)”. (Mayúsculas del texto.
Sobre el alegato referido a que “(…) el a-quo debió analizar y tomar en cuenta las razones que motivaron al BANDES para remover y retirar a mi representada del cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería”, agregó que “(…) que el a-quo de manera exhaustiva entró a analizar y determinar si tanto mi representada, como el cargo del cual fue injustamente removida, eran de carrera, o si por el contrario, eran de libre nombramiento remoción, razón por la cual esa denuncia de la parte formalizante, al igual que la anterior, también debe ser desestimada”.
Respecto al alegato explanado por la representación judicial del BANDES referido a que “(…) las funciones del cargo de Especialista Financiero 2 adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANDES, tiene como principal responsabilidad la toma de decisiones, el establecer procedimientos para proyectos de trabajo que afectan directamente a la calidad y cantidad de resultados, generación de productos, administración de recursos, así como también, al manejo de información confidencial de la institución”, manifestó que “(…) el a-quo en la sentencia apelada había advertido esa situación, cuando señalo (sic) que: ‘Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la recurrente, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de un funcionario de libre nombramiento y remoción o de carrera, en consecuencia la carga procesal de probar en sede judicial la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo tenía la Administración Pública y al no demostrarlo debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere’”.
Refirió, que “(…) la formalizante silencia toda mención al concurso que el BANDES hizo para proveer el cargo vacante de Especialista Financiero 2 adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANDES”, toda vez que “(…) cursa al folio 31 del expediente, copia de la manifestación que hiciera mi representada a la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES, de su deseo de participar en el concurso de Credenciales auspiciado por esa Institución; igualmente cursa al folio 32 del expediente, la comunicación que hizo la Gerencia de Recursos Humanos del BANDES a mi representada, a través de la cual le notificó que de acuerdo a los resultados obtenidos en el referido concurso fue calificada para ocupar el cargo de Especialista Financiero 2, documentos a los cuales el a-quo les otorgó todo el valor jurídico probatorio al no haber sido impugnados por el ente querellado, de lo que se evidencia que su permanencia en el BANDES fue gracias a la realización de un concurso de credenciales lo que le atribuye, en consecuencia, no solo (sic) la condición de funcionaria de carrera, sino que el cargo de Especialista 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANDES, es un cargo de carrera (…)”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(…) el formalizante pretende que por las funciones que ejerce la Gerencia de Tesorería, ello convierte a mi representada en una funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando en todo caso ese sería un argumento valedero en relación al Gerente de Tesorería, no en relación al personal subalterno de éste. Pero es que además, ese alegato debe ser desestimado, ya que la formalizante no ha presentado una sola prueba que demuestra que esas sean las atribuciones de esa Gerencia de Tesorería”.
Finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 16 de septiembre de 2008, y en consecuencia, sea confirmada la misma.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes de pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa a resolver como punto previo la solicitud de fecha 12 de marzo de 2009, presentada por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la expuso:
“Nosotros, EVELYS GARCIA (sic) VILLASANA (…) actuando con el carácter apoderado judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), parte querellada en el presente proceso, (…) por una parte; y por la otra, la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA (…) asistida en este acto por ciudadano RICARDO BARONI UZCATEGUI (sic), parte querellante en la presente causa, ante ustedes con el debido respeto ocurren a fin de exponer: En virtud de conversaciones que hemos sostenido ambas partes, en aras de llegar a un arreglo amigable sobre la materia a la que se refiere este juicio, el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), ha decidido de manera voluntaria dar cumplimiento a la sentencia dictada en fecha 16/09/08 por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, y en tal sentido procede a reincorporar en el cargo de Especialista Financiero 2, adscrita a la Coordinación de Análisis y Seguimiento Financiero a la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIN LOZADA, antes identificada con fecha efectiva del 01 de marzo de 2009, y procede igualmente en este acto a hacerle entrega a la ciudadana antes mencionada, de un cheque de gerencia N° 00384937 del Banco Banfoandes por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA (sic) DOS BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. F 351.362,57), por concepto de pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva y definitiva reincorporación. Por su parte, la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIN LOZADA, antes identificada manifiesta estar conforme con la reincorporación al cargo ya indicado a partir del 1º de marzo de 2009 y recibe a su entera y cabal satisfacción el cheque antes mencionado y declara su conformidad plena con el monto y los conceptos que mediante el mismo le son cancelados y en consecuencia declara que nada tiene que reclamar al querellado por ese concepto ni por ningún otro vinculado con sueldos y demás beneficios de naturaleza laboral y funcionarial. En este sentido, el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES) y la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA convienen en dar por concluido en este acto el presente juicio y por consiguiente BANDES desiste de la apelación que ejerció ante esta Corte, contra la sentencia dictada por el a-quo. Ambas partes solicitamos de esta Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que proceda a HOMOLOGAR el presente acuerdo (…).” (Negrillas y mayúsculas del original).
Siendo ello así, resulta preciso destacar que en sentencia de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.” (Resaltado de esta Corte).
Así, el desistimiento constituye un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Ahora bien, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.”
En tal sentido, resulta preciso destacar que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia N° 2003-10 del 16 de enero de 2003, caso: Rodelsi, C.A. contra la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda).
Visto lo anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido que el Juzgado a quo, al pronunciarse sobre los actos administrativos impugnados, ello son, la Providencia Administrativa Nº PRE-006969, de fecha 9 de junio de 2006, mediante la cual fue removida del cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del BANDES, y la Comunicación Nº 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, notificada en fecha 15 de agosto de 2006, mediante el cual fue retirada de dicho cargo, señaló con respecto al primero de los actos mencionados lo siguiente:
“(…) tomando como cierta la fecha en que se hizo efectiva la notificación del acto de remoción señalada por ambas partes, esto es, el 09 de junio de 2006, se observa que contado desde entonces, a la fecha de interposición de la querella, esto es, el 07 de noviembre de 2006, había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y veintinueve (29) días, excediendo con ello el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, por lo que la querella fue incoada extemporáneamente respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969 de fecha 09 de junio de 2006 notificada a la recurrente en esa misma fecha, por haber operado la caducidad de la acción. Así se declara”.
No obstante lo anterior, el Juzgador de Instancia al pronunciarse sobre el acto administrativo impugnado contenido en la Comunicación Nº 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, notificada en fecha 15 de agosto de 2006, mediante la cual fue retirada del cargo que ocupaba la recurrente, consideró que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil “(…) razón por la que debe este Órgano Jurisdiccional descender al análisis de la situación planteada en torno a dicho acto administrativo a los fines de resolver la presente controversia”, realizando un estudio pormenorizado de la condición de funcionario de carrera de la recurrente, para concluir que “(…) al ser la recurrente una funcionaria de carrera solo (sic) es procedente el retiro previo a la realización de un procedimiento administrativo sancionatorio, en consecuencia en ausencia de tal se produce la violación del debido proceso de la recurrente, lo que hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”, y “(…) a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho y a ordenar la reparación de los daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. En relación al pago efectuado en fecha 01 de septiembre de 2006, según Planilla de Liquidación de Pago que corre inserta al folio 18 del expediente administrativo, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, el mismo se considerará como un adelanto a las prestaciones sociales de la actora (…)”.
Ahora bien, observa esta Corte que el análisis utilizado por el Juzgador de Instancia para declarar la nulidad de la Comunicación Nº 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, se fundamentó en el estudio pormenorizado de la condición de funcionario de carrera de la recurrente, para concluir que la recurrente es una funcionaria de carrera y que sólo es procedente el retiro previo a la realización de un procedimiento administrativo sancionatorio, punto éste que se encuentra debatido en el acto de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-006969, de fecha 9 de junio de 2006, declarado caduco por el Juzgador de Instancia, tal y como se evidenció en líneas anteriores, revistiendo el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse respecto al mismo, siendo lo correcto pronunciarse respecto a la validez del acto de retiro (interpuesto en tiempo hábil), por lo que estima este Órgano Jurisdiccional que los fundamentos utilizados por el Tribunal de la causa para enervar el acto de retiro, sólo proceden para descalificar un acto de remoción, (que en el caso de autos fue declarado caduco).
Sobre el particular, debe esta Alzada señalar que ha sido establecido de manera reiterada por la jurisprudencia, entendiendo que los actos de remoción y retiro como diferentes, que producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así, la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Así, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado.
Ahora bien, esta Corte observa que las consideraciones arriba señaladas sobre la diferencia entre el acto de remoción y retiro han sido desconocidas por el Juzgador de Instancia, motivo por el cual “(…) ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista Financiero 2, adscrito a la Gerencia de Tesorería del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación (…)”.
Siendo esto así, debe esta Corte señalar que siendo que la acción contra el acto de remoción fue declarada caduca, no podía el Juzgador de Instancia, realizar consideraciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, menos aun sobre el concurso de cargos vacantes al que según alegatos de la misma fue partícipe, y mucho menos ordenar pagos íntimamente relacionados con dicho acto, pagos que estima esta Corte no correspondían a la accionante dada la declaratoria de caducidad de la que fue objeto -tal y como se explicó en líneas anteriores-, razón por la que esta Órgano Jurisdiccional debe señalar que el fallo proferido por el Juzgador de Instancia podría generar un daño a los interés patrimoniales de la República, pues es evidente que tal pago no afectaría de manera inmediata o directa a la recurrente, sino que en todo caso, afectaría al patrimonio de la Nación.
Siendo ello así, se observa que la decisión dictada por el Juzgado a quo quebranta normas de orden público, requisito fundamental para la eventual homologación del desistimiento, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte negar la solicitud realizada en fecha 12 de marzo de 2009, por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual solicitó la homologación del desistimiento de la apelación interpuesta, y en consecuencia, debe revocar el fallo dictado en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, ello es, la revocatoria de la que fue objeto el fallo apelado, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte recurrida, en consecuencia, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, observa esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe la solicitud de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Providencia Administrativa Nº 006969 de fecha 9 de junio de 2006, mediante la cual el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), removió del cargo que desempeñaba la accionante como Especialista Financiero 2, fundamentado en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la nulidad de la Comunicación Nº 8203 de fecha 9 de septiembre de 2006, mediante la cual el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), procedió a retirarla del referido cargo en virtud de que habían sido infructuosas las gestiones tendentes a su reubicación dentro de la Administración Pública.
En tal sentido, pasa esta Corte a verificar si el presente recurso fue presentado tempestivamente en virtud de que la caducidad es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso.
Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. (Resaltado de la Corte)
Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“(...) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(...) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S. C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S. C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(...omissis...)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades ‘per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”. (Resaltado de la Corte).
En lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
En atención a lo dispuesto anteriormente, y con el objeto de determinar el hecho que produjo la lesión en el caso de marras, se observa que riela a los folios 121 al 123 del expediente judicial copia de la Providencia Administrativa Nº 006969 de fecha 9 de junio de 2006, mediante la cual el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), removió del cargo que desempeñaba la accionante como Especialista Financiero 2, y copia de la Comunicación Nº GRH/002248 de igual fecha, mediante la cual le notifica de la referida Providencia Administrativa Nº 006969, en las cuales se constata que la accionante firmó como recibidos dichos actos, a saber, el acto de remoción y su notificación, en fecha 12 de junio de 2006.
Ello así, esta Alzada evidencia que la fecha válida para comenzar a contar el lapso de tres (3) meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y verificar con ello el hecho que dio lugar a la interposición de la presente acción, comenzó a partir del 12 de junio de 2006, fecha en la cual fue notificada la querellante de su remoción del Cargo que ocupaba, y hasta la fecha en que la ciudadana Diana Carolina Hazin Lozada, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, 7 de noviembre de 2006, se evidencia que transcurrió un lapso de 4 meses y veinticinco (25) días, lo cual supera el lapso de tres (3) meses consagrado en el artículo artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, se constata que operó la caducidad de la querella funcionarial con respecto al acto de remoción, revistiendo aquél el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse respecto a la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante. Así se decide.
Por otra parte, esta Corte observa que desde el 15 de agosto de 2006 (fecha en que se dio por notificada la accionante del acto de retiro), hasta el 7 de noviembre de 2006, fecha en la cual intentó la presente acción funcionarial; se evidencia que transcurrió poco menos de tres (3) meses; por lo que se constata que la presente acción se interpuso tempestivamente contra el referido acto de retiro. Así se decide.
No obstante la declaratoria anterior, considera pertinente esta Corte hacer referencia que en el presente caso aún cuando el acto de remoción está caduco, ello no quiere decir que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tenga la misma suerte, pues, como se observa del petitorio de la misma, el recurrente pretende la nulidad de dos actos, el de remoción y el de retiro, y subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales, y ello se debe a que tanto el acto de remoción y el acto de retiro, son dos actos diferenciados, pues tal y como se explicó en líneas anteriores, el primero dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios público, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre otros. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en el supuesto anterior, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba.
En cambio, el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos –entre otros- en que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento normativo aun vigente.
Ello sí, se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
En consecuencia, declarada como ha sido la caducidad del acto de remoción, cabe precisar que el análisis del presente asunto queda reducido al estudio de la legalidad del acto administrativo de retiro.
Ahora bien, observa esta Corte que la parte accionante en su escrito recursivo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación N° 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, toda vez que “(…) es absolutamente nula por adolecer del vicio de falso supuesto y por encontrarse incursa en las causales de nulidad previstas en los numerales 1°, 3º y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que esa Comunicación, al igual que la Providencia Administrativa No. PRE-06969, parte del supuesto falso de que mi representada ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que la misma fue removida de su cargo, cuando lo cierto es que ese era y es un cargo de carrera (…)”, y que “(…) en el supuesto negado que el cargo ocupado por mi representada hubiese sido de libre nombramiento y remoción, en todo caso el acto de retiro sería nulo de toda nulidad, por cuanto no fueron agotadas por el ente competente las gestiones reubicatorias de mi representada (…)”.
Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
Jurisprudencialmente, el referido vicio ha sido definido por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial), de la siguiente manera:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
El anterior fallo ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia N° 1069 de fecha 02 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República.
Ahora bien, destaca esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas a saber, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada.
Así, de acuerdo a los hechos narrados por la parte recurrente, nos encontramos que ésta alega que la Administración para retirarla de la Administración se fundamentó en que “(…) al igual que la Providencia Administrativa No. PRE-06969, parte del supuesto falso de que mi representada ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que la misma fue removida de su cargo, cuando lo cierto es que ese era y es un cargo de carrera (…)”, y que “(…) en el supuesto negado que el cargo ocupado por mi representada hubiese sido de libre nombramiento y remoción, en todo caso el acto de retiro sería nulo de toda nulidad, por cuanto no fueron agotadas por el ente competente las gestiones reubicatorias de mi representada (…)”.
Ahora bien, resulta necesario para esta Corte reiterar una vez más que entendiendo que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas y se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles, razón por la que se advierte que el momento para determinar si el cargo que ocupaba la recurrente era de carrera o de libre nombramiento y remoción, se verifica cuando se estudia el acto de remoción, sin embargo, visto que esta Corte lo declaró caduco, no puede pronunciarse respecto al mismo, ello en virtud del carácter de definitivamente firme del cual está revestido, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el alegato referido a que el acto administrativo de retiro “(…) parte del supuesto falso de que mi representada ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que la misma fue removida de su cargo, cuando lo cierto es que ese era y es un cargo de carrera (…)”.
Respecto al alegato explanado por la parte recurrente, referido a que “(…) el acto de retiro sería nulo de toda nulidad, por cuanto no fueron agotadas por el ente competente las gestiones reubicatorias de mi representada (…)”, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse previo al acto de retiro, y al que tenía derecho la querellante, por ser haber sido una funcionaria de carrera, tal como lo afirmó la Administración y según se evidencia de la copia simple del Oficio Nº 7934, de fecha 20 de julio de 2006, suscrito por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, consignada por la parte querellada (folio 124).
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Ahora bien, pasa esta Corte a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que al folio 124 del presente expediente, corre inserto en copia simple, Oficio Nº 7934, de fecha 20 de julio de 2006, suscrito por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, a través del cual solicitó se procediera a realizar las gestiones reubicatorias de la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada, en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Analista Financiero V, el cual resultaba el equivalente al cargo de Analista de Procesos Financieros Integral, ocupado por la misma en el Fondo de Inversiones de Venezuela.
Siendo esto así, observa esta Corte que mediante oficio N° 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), procedió a retirar del cargo de Especialista Financiero 2, “(…) en virtud de que han sido infructuosas las gestiones tendentes a su reubicación dentro de la Administración (…)”, sin que haya habido respuesta por parte de la Administración sobre la solicitud que hiciere el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) mediante el referido Oficio Nº 7934, de fecha 20 de julio de 2006, a los fines de verificar si se realizaron las gestiones reubicatorias, por lo que resulta evidente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el Banco recurrido no realizó las gestiones reubicatorias externas, ni mucho menos internas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben tratar de cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no fueron suficientes las gestiones reubicatorias realizadas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria removida en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, razón por la cual esta Corte, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera y declarar procedente la denuncia explanada en el escrito recursivo sobre el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración al momento de dictar el acto administrativo de retiro lo fundamentó en un hecho inexistente, ello es, la supuesta realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, observa esta Corte que la recurrente solicitó se le pagaran a modo de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, por cuanto ésta continuaba siendo funcionaria pública, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional reiterar que si bien es cierto que el acto administrativo de retiro, es consecuencia, inmediata del acto administrativo de remoción, éstos son actos administrativos diferentes (Vid. Sentencia Nº 2007-2262, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Evilacio José Lugo Martínez Vs. El Ministerio de Energía y Minas).
Siendo ello así, debe acotarse, tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otros), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro (por cuanto, el acto de remoción fue declarado caduco), sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, en criterio de quien aquí decide, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, resultan improcedentes, pues se insiste, tal como se señaló anteriormente, el acto de remoción y retiro, son distintos, y en el caso de autos, sólo procede el estudio del acto administrativo de retiro, el cual vale acotar, fue efectivamente declarado nulo, quedando plenamente válido el acto de remoción, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
Respecto a la pretensión subsidiaria reclamada por la querellante para que “(…) el BANDES sea condenado a cancelar a mí representada sus prestaciones sociales y demás beneficios”, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre tal solicitud, debido a la revocatoria de la cual fue objeto el acto de retiro y la consecuente reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes.
Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2007, por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de octubre de 2008, por la abogada Evelys García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.141, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.220, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DIANA CAROLINA HAZIM LOZADA, titular de la cédula de identidad Nº 10.035.222, contra el referido banco.
2.- NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento de la apelación interpuesta por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
3.- REVOCA el referido fallo.
4.- INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto.
5.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de retiro contenido en la Comunicación N° 8203 de fecha 9 de agosto de 2006, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Diana Carolina Hazim Lozada, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2008-001872
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,