REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 7 Caracas, 11 de mayo de 2009. 199º y 150º CAUSA Nº 3473-09 PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 45.536, en su condición de defensora del ciudadano NÉSTOR LEWIS RIVERA BURGUILLOS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de abril de 2009, mediante la cual acordó en contra del prenombrado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Posesión Ilegitima de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta emplazó al Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien no dio contestación al recurso, transcurrido el lapso legal remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a una de las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 30 de abril de 2009, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 30 de abril de 2009, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa esta Sala a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO La ciudadana DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, en su condición de defensora del ciudadano NÉSTOR LEWIS RIVERA BURGUILLOS, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente: “… DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINAL 4° EJUSDEM, por cuanto el Juez de Mérito violó el contenido del artículo 250 ordinal 2°, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que mi representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar. Las Medidas Cautelares cualquiera que sea su especie (de libertad o de detención) deben contener los presupuestos procesales que por exigencia taxativa prescribe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta exigencia es requisito sine quanon para tomar una decisión de esta naturaleza. En el presente caso se observa que el Juez de Merito infringió con su fallo resolutivo el ordinal 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de tal infracción se produce la infracción de los artículos 251 y 252 Ejusdem. DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 2°. Del contenido de la decisión del Juez (sic) de Merito se evidencia sin lugar a equívocos que no existen elementos suficientes (plurales indicios) para demostrar que mi representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública, se precisa del contenido de los autos que la precalificación fiscal subyace en un soporte único; tal como lo es, el acta policial, en este sentido es obvio que la actuación policial no constituye esa pluralidad de elementos que son necesarios para dar cumplimiento a las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende mal puede el Juez de Merito con la simple Acta Policial decretar una Medida Cautelar en el presente caso, lo pertinente y ajustado a derecho era la libertad sin restricciones de mi representado al no encontrarse llenos los extremos de la norma in comento. Se precisa del contenido del fallo parcialmente transcrito que la Juez de Merito da por sentado el dicho policial, el cual constituye un solo elemento para establecer que efectivamente mi representado el ciudadano NESTOR RIVERO, (sic) esta circunstancia es esencial en el proceso y debió ser determinada, y es a través de esta detención ilegitima que se pretende dar legal al procedimiento. DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 3°. Es evidente en el presente caso que el Juez de Merito infringió el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al no precisar de donde nace su certeza en principio del peligro de fuga o de la obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es de orden necesario establecer que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal refiere a lo que se concretiza como peligro de fuga; así mismo el articulo 252 establece los parámetros de lo que se denomina peligro de obstaculización. En el caso de marras la precalificación fiscal fue la del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) Como puede observarse el delito de marras es un delito de ejecución anticipada determinado por la relación psico-física entre el sujeto activo de la acción y el objeto ilícito (dolo-sustancia ilícita), de lo que se infiere que es un delito de ejecución instantánea no fraccionable bajo ninguna estructura, tal suerte deviene en la imposibilidad del sujeto activo de destruir la evidencia por una parte, no puede presumirse el peligro de fuga para el imputado, sino que; opera de pleno derecho a favor de este los principios de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad, ambos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, si el (sic) en los hechos que dan lugar a la investigación el delito no es flagrante. En lo atinente al delito de posesión de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia del contenido del auto recurrido que la Juez A-quo no estableció en modo alguno de donde deviene su certeza judicial que lo conllevó a señalar que estábamos en presencia de este tipo legal, la norma bajo examen refiere elementos objetivos que determinan el perfeccionamiento del tipo legal en cuestión entre ellos el animo del lucro y la atención de la posesión, esta omisión se traduce en un vicio procesal que hace nugatorio el derecho a la defensa ya que sin el referido aserto no se puede precisar bajo que forma se impugna el auto que se recurre en lo que se refiere a este delito, de allí que el (sic) Juez de Merito al no hacer la estimativa de subsunción de la conducta antijurídica de mi representado dentro del supuesto del articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) dejo en estado de indefensión a mi representado, siendo que la defensa impugna de manera genérica el auto en cuestión ya que desconoce el presupuesto procesal antes planteado. A criterio de esta representación se evidencia sin lugar a equívocos en el presente caso la violación del contenido de los artículos 44 y 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional, toda vez que la juez de merito incurre en un falso supuesto al determinar de manera errática que la detención se produjo de manera cuasi flagrante, figura esta inexistente en nuestra norma adjetiva, validando con tal figura la actuación de los funcionarios, lo que evidentemente constituye violación del derecho a la libertad y del derecho a la defensa. Es por ello que solicito la Libertad Plena de nuestros (sic) representados (sic). PRIMERA DENUNCIA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINALES 4° y 5° EJUSDEM, por cuanto la Juez de Merito no motivo el fallo resolutivo de la detención judicial, inobservando el contenido de los artículos 246 y 254 ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 4° De la simple apreciación del auto, así como del contenido del acta que recoge la Audiencia para oír al Imputado, se puede verificar en modo alguno que el Juez de la recurrida, haya considerado los señalamientos efectuados por la defensa en cuanto al acta policial, a la forma de la detención. En el caso de marras tal análisis no se efectuó y el (sic) Juez de la recurrida dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2°, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad). Obsérvese el (sic) Juez A-quo al momento de determinar su fallo resolutivo de detención solo aprecio las circunstancias expuestas por el Ministerio Público el cual hizo una serie de señalamientos en contra de mi representados (sic) los cuales no tenían soporte jurídico desviándose de la situación de hecho y de derecho, no apreciando en forma alguna los alegatos de la defensa, situación esta que se deduce del propio auto recurrido. El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del articulo 254 Ejusdem, circunstancia esta que debió ser observada por el (sic) Juez A-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa. Se precisa sin lugar a equívocos que el (sic) Juez de Merito, solo se limito a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal transcripción establecer la motiva del fallo cuestionado. Resulta evidente en el caso in comento, que el (sic) Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de nuestros patrocinados (sic), con lo que se violento el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Igualdad Procesal y la Libertad Personal todos estos Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes del mismo modo, del fallo cuestionado se evidencia que el (sic) Juez de Merito no precisa en su fallo resolutivo de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente ha hacer mención del contenido de la norma establecida en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras no se hace verificable el peligro de obstaculización. Amen de lo dispuesto en el articulo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo se puede logar a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas. (Omissis) Tal como lo precisa la sentencia ut supra, el cumplimiento de la exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de justicia, proclamado en el articulo 2 del texto Constitucional y bajo la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de las exigencias de motivación de la sentencia, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien sea por ausencia de ella, por que la motivación sea insuficiente o ineficaz, se privaría en la práctica, a la parte afectada por aquello del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico, solo si la sentencia esta motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación de derecho. En el mismo orden de ideas ha establecido nuestro Máximo Tribunal lo siguiente: (…Omissis…) De lo antes expuesto resulta evidente que el delito por el cual se le sigue proceso a mi representado no es de aquellos delitos contemplados de alta peligrosidad, por ende al amparo del artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 244 Ejusdem. Ruego a la Honorable Sala que ha de conocer en alzada revoque la decisión del Juzgado Treinta y Dos (sic) en Funciones de Control, dictada en contra de mi defendido NESTOR RIVERO (sic) decrete a favor de nuestro representado una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 5°. Es evidente que en el presente acaso, se produjo en contra de nuestros (sic) representado la violación de diversos derechos Constitucionales, los cuales no fueron señalados por la defensa en el acto de la audiencia para oír al imputado, entre ellos tenemos la violación del articulo Articulo 49° (…Omissis…) ART. 13. (…Omissis…) ART. 197. (…Omissis…) ART. 199. (…Omissis…) En el mismo orden de ideas establece el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal lo siguiente: (…omissis…) Desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo cual conlleva a establecer que la Juez A-quo, al ordenar la medidas (sic) restrictiva de la libertad de mi representado el ciudadano: NESTOR RIVERO, (sic) fundo la detención judicial en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en el texto adjetivó penal, Convalidando actos irritos de pleno derecho; tal como lo establece el contenido del articulo 25 del Texto Constitucional. De igual manera, resulta evidente que la juez de merito, violento el contenido del articulo 250 en su ordinal 2°, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, toda vez que el fundamento de la detención se basa en el acta policial por ende hay carencia de los fundados elementos de convicción de la culpabilidad en contra de mis representados (sic), faltando unos de los requisitos que exige la norma in comento para que proceda a la detención judicial, de lo que se traduce que el Juez de merito violo el Debido Proceso contenido en el articulo 49 ordinales (sic) 1° al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violenta torios (sic) de las normas adjetivas penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba. (…omissis…) Es por ello que solicitamos (sic) sea declarada con lugar la presente apelación y se anulen las Medidas Cautelares en contra de nuestros (sic) representados (sic) y en su lugar se le otorgue una Libertad Plena y Sin Restricciones… II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión adoptada por la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES LUIS, Juez Vigésima Segunda (22) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Abril de 2009, es del tenor siguiente: “…SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Tribunal comparte la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al delito de POSESIÓN ILEGITIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referidos (sic) a POSESION ILEGITIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), el cual establece una pena de UNO (01) A DOS (02) AÑOS DE PRISION, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano RIVERA BURGUILLOS NESTOR LEWIS, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del articulo 110 (Prescripción Especial). 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que la imputada (sic) de autos, pudieran (sic) ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, el Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, Comisaría Francisco de Miranda cursante al folio 03 del expediente, el cual se da como reproducido. Ahora bien, tomando en cuenta el elemento de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana (sic) RIVERA BURGUILLOS NESTOR LEWIS, vale decir, que el mencionado imputado, deberá presentarse por ante la sede de este Tribunal cada OCHO (08) DIAS, siendo su primera presentación el día de hoy, con la advertencia que el cumplimiento al régimen de presentación aquí impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio de conformidad con lo establecido en el articulo 262 Ejusdem, por cuanto es necesario garantizar, las resultas del proceso considerando esta la medida idónea para logarlo…” III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El presente recurso de apelación, lo fundamenta la parte recurrente, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada al ciudadano RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de abril de 2009, alegando la recurrente que no están dados los supuestos previstos en el artículo 250 en sus numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar que el imputado de autos haya sido el autor de los hechos señalados por el Ministerio Público, basándose únicamente en el acta policial, asimismo, refiere la apelante que la Juez A-quo no precisó de donde nace su certeza para estimar el peligro de fuga o de obstaculización. De igual manera, alega la recurrente que la Juez A-quo no estableció “…de donde deviene su certeza…” para dar a los hechos la precalificación jurídica de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual a su criterio dejó en estado de indefensión a su representado al no poder precisar bajo que forma se impugna el auto que se recurre, alegando con ello la inmotivación del fallo. También denuncia la recurrente la violación de los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que la Juez A-quo incurrió en un falso supuesto al determinar que la detención del imputado de autos se produjo de manera cuasi flagrante. PRETENDE LA RECURRENTE: Se declare con lugar el recurso de apelación, y a su vez se ordene libertad Plena y sin restricciones del ciudadano RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS. Pasa esta Sala a resolver la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos: Que en fecha 01 de abril de 2009, los funcionarios Distinguido (PM) PÉREZ STIWAR y Agente (PM) BELLO JEAN, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Comisaría “Generalísimo Francisco de Miranda” encontrándose en cumplimiento del dispositivo de seguridad “Caracas Segura 2009” en las inmediaciones de Sarría Calle Bricina de la Parroquia La Candelaria, Distrito Capital avistaron a un ciudadano que llevaba en una de sus manos un bolso tipo Koala de color negro quien al observar la comisión policial tomó una actitud inquieta y evasiva y lanza el Koala al pavimento al colectar los funcionarios policiales el referido bolso Koala se localiza dentro de éste “…una bolsa elaborada en material sintético de color blanco y dentro de esta se localizo la cantidad de (163) (sic) ciento sesenta y tres envoltorios elaborados en papel aluminio y contentivos cada uno de estos de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, la cual presenta un peso promedio de veintitrés (23) gramos según la balanza ACS-WEIGHING SCALE del departamento de procesamientos penales y de la misma manera se le incautan (18) (sic) Dieciocho Bolívares Fuertes,…” , en razón de ello proceden a darle la voz de alto la cual no fue acatada por el referido ciudadano emprendiendo veloz carrera, dándole alcance a los pocos metros produciéndose su aprehensión quedando identificado como RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS, según consta en el acta policial inserta al folio tres (03) de las presentes actuaciones. El 02 de abril de 2009, fue presentado ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana MILAGROS RENGIFO Fiscal Sexagésima Novena (69°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, calificando provisionalmente los hechos como POSESIÓN ILEGÍTIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez requirió que se le decretara al imputado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el ordinal 3º del artículo 256 de la referida norma adjetiva Penal. Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en contra del ciudadano RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS, en los siguientes términos: El ciudadano anteriormente mencionado, el día 01 de abril del presente año, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dejaron plasmado los funcionarios. Ahora bien, en fecha 02 de abril del corriente año, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control, a solicitud del Ministerio Público decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado de autos con fundamento en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recurrido tal pronunciamiento por la defensa alegando que la recurrida resulta inmotivada, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 250 ordinal 2°, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal. En virtud de la presente denuncia efectuada por la parte recurrente, observa esta Sala, que la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control un hecho punible cometido el día 01 de abril de 2009, arrojando como resultado la aprehensión del ciudadano RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS, a pocos instantes de haberse cometido, toda vez que como fue reflejado en el acta policial el prenombrado ciudadano al darle la voz de alto emprendió veloz huida no obstante ello pudo ser alcanzado por los efectivos policiales. Acreditó igualmente el Ministerio Público, y así lo estimó el a-quo, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS, ha sido autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso, es decir, POSESIÓN ILEGÍTIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de Uno (01) a Dos (02) años de prisión, considerando esta Alzada que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la recurrida, al no exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, se subsume en el supuesto contenido en el artículo 253, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual la Juez de Control consideró que los motivos que dan lugar la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, motivo por el cual impuso al imputado de autos la medida solicitada por el Ministerio Público. En cuanto al alegato de la defensa referente a que el acta de actuación policial por si sola no contiene elementos de convicción para que se determine que su representado incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida cautelar sustitutiva porque su conducta no requiere de pena privativa de libertad, observa la Sala que en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá siempre que se acredite la existencia de...”; equivale a presentar al Juez, los elementos recabados que a juicio del Ministerio Público dan como probable la perpetración de un hecho punible, mediando fundados elementos de convicción que permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible, pues en la esencia de la interpretación gramatical, el verbo acreditar de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. De tal manera, que al examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido, es decir, se refiere a la existencia de razones o elementos de juicio concretos que permitan concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; de allí que será en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria y la conclusión. En cuanto a la denuncia de la recurrente respecto a la violación de los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que la Juez A-quo incurrió en un falso supuesto al determinar que la detención del imputado de autos se produjo de manera cuasi flagrante. En este contexto, esta Alzada estima necesario resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula por una parte la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, y por la otra las relativas al debido proceso; la primera de ellas prevista en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En su artículo 44 al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti. En el mismo orden de ideas, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal señala que se entiende por delito flagrante, entendiéndose como tal, el que se esté cometiendo o se acaba de cometer, que el sospechoso sea perseguido, que se encuentre en las adyacencias del lugar de los hechos con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe. Cualquiera de estas circunstancias presentes en la perpetración de un hecho punible, hace procedente la aprehensión conforme al dispositivo constitucional inserto en el artículo 44. De la citada norma se desprende que puede hablarse de cuatro situaciones en la que se considera un delito como flagrante, una de ellas es cuando el delito acaba de cometerse entendiéndose esto como la relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, otro de los supuestos se refiere a cuando el delito se este cometiendo refiriéndose a la inmediatez en el tiempo entre la comisión del delito y la verificación del sospechoso. De acuerdo a estos supuestos, es factible la aprehensión del sujeto, sin orden judicial. De lo anterior se destaca que el Juez de Control para dictar una medida de coerción personal debe basarse en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones penales, como el Ministerio Público y la defensa, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo, motivación ésta que desvirtúa la afirmación de la hoy apelante y que demuestra por una parte que la actuación policial se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas y por la otra que no se evidencia el falso supuesto alegado por la recurrente. En lo concerniente al alegato de la recurrente referente al quebrantamiento del ordinal 3° del artículo 250 toda vez que la recurrida no preciso de donde provino su certeza en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, es de destacar que la apreciación del peligro de fuga o de obstaculización reviste una apreciación discrecional por parte del Juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto, en efecto, en Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nº 05-1354, la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente: “Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga. En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan Carlos Berroterán Guzmán y otros”), señaló lo siguiente: “(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)”. De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado y subrayado de esta Sala) De lo precedentemente transcrito juzga la Sala que la Juez de Control si motiva las razones por las cuales considera que los hechos imputados se corresponden con el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no resulta inmotivada. Por otro lado, observamos como efectivamente, al no exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, se subsume en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual la Juez de Control procedió a decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad a solicitud del Ministerio Público, pronunciamiento éste realizado en forma motivada, explanando las razones por las cuales, consideró, que los supuestos que motivaban el decreto de una privación de libertad podían perfectamente ser satisfechos con una medida menos gravosa. No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho calificado provisionalmente por la recurrida, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado. Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas de Coerción Personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del mismo y garantizar la estabilidad en su tramitación en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha sido señalado de cometer un hecho punible, por lo que deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de abril de 2009, mediante la cual decretó en contra del imputado RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Posesión Ilegitima de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34° de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.- IV DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de abril de 2009, mediante la cual decretó en contra del imputado RIVERA BURGUILLOS NÉSTOR LEWIS, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Posesión Ilegitima de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34° de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se confirma la citada decisión. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCIA LA SECRETARIA, ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA, ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER RHT/RDGC/VBG/AAC/Jonathan Causa N° 3473-09.