TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA NOVENA (9º) DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de Mayo de 2009

JUEZ PONENTE: JOSÉ ALONSO DUGARTE RAMOS
CAUSA N°: S9º/2457-09

Corresponde a esta Sala Nueve (9°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ciudadano Profesional del Derecho EDUARDO DIAZ MUÑOZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, fundamentado en el artículo 447 ordinales 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2009, en Audiencia Preliminar, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en la causa seguida en contra de su defendido.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó al ciudadano Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Por recibidas las presentes actuaciones, se designó al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como fueron los tramites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 03 de marzo de 2008, se pronuncio sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DE LA DECISION RECURRIDA

En 06/02/2009, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y al momento de emitir sus pronunciamientos en la Audiencia Preliminar, acordó:

SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ LE CONCEDE LA PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO QUIEN EXPONE: Es evidente que el ciudadano abogado no entiende o no sabe que el objetivo de esta audiencia es solo para debatir meritos en cuanto a la acusación presentada y el escrito de excepciones opuestos,. .en cuanto al señalamiento de lo que según la defensa dice que no he presentado los demás medios de prueba que el considera, al respecto le recuerdo a !a defensa que eso no constituye elemento probatorio alguno porque solo a través de esos oficios se solicita la practica de diligencias, entrevistas y experticias, caso contrario seria el caso que no se hubiese consignado por ante este Despacho el resultado de las mismas por lo que deja mucho que sesear cuando la defensa asegura que el Ministerio Publico oculta pruebas para perjudicar al hoy imputado… OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, REVISADAS LAS PRESENTES ACTUACIONES Y CUMPUDAS LAS FORMALIDDADES DE LEY, EL JUEZ PASA A DECIDIR DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SOBRE LOS PLANTEAMIENTOS, EMITIENDO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, ESTE TRIBUNAL 52° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUCNIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto El punto previo narrado por la defensa este juzgador declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a que sea admitida su excepción interpuesta y en consecuencia se admiten todos los medios de prueba presentados por el Representante de la vindicta publica. PRIMERO: Se admite la acusación presentada por el Fiscal 123 del Ministerio Publico en contra del ciudadano: WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA…SEGUNDO: Con respecto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico por ser los mismos útiles, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos se admiten de conformidad a lo dispuesto en los artículos 222, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente el testimonio del ciudadano RUDY JAVIER OMAÑA CACERES.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACION

El ciudadano Profesional del Derecho EDUARDO DIAZ MUÑOZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, argumentan en su escrito de Apelación lo siguiente:
I
Primer Motivo
Violación de Ley por Falta de Aplicación del artículo 328 del Código
Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la decisión objeto del presente recurso por cuanto en la misma se incurrió en violación de la ley por falta aplicación del artículo 328 numeral 1 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal..

Artículo 328.- Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco cías antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia preliminar; el fiscal, la victima siempre que se haya Querel1ado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1.- Oponer las excepciones previstas en este Código cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio ora' con indicación de su pertinencia y necesidad.

Honorables Magistrados, la sentencia impugnada viola la transcrita norma legal por cuanto en la misma, más allá de que se dice aplicarla, en la realidad se hace específicamente todo lo contrario….

Ciudadanos Magistrados, es así iniciada la audiencia preliminar y correspondiéndome el uso de la palabra, como punto previo y de especial pronunciamiento, paso a denunciar la violación al derecho a la defensa por parte del misterio público y señaló:

Procedo entonces a señalar todas y cada unas de los medios de prueba, que se encuentran en poder del Ministerio Publico y que este ocultó, para que fa defensa no pudiera hacer uso de ella.

Procede el juez de la recurrida a darle la palabra al representante del Ministerio Publico, quien efectivamente afirma que oculto, omitió el envío de varios medios de prueba por que para él no tenían ningún valor probatorio, es así como afirma al deponer:

SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ LE CONCEDE LA PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO QUIEN EXPONE: Es evidente que el ciudadano abogado no entiende o no sabe que el objetivo de esta audiencia es solo para debatir meritos en cuanto a la acusación presentada y el escrito de excepciones opuestos,. .en cuanto al señalamiento de lo que según la defensa dice que no he presentado los demás medios de prueba que el considera, al respecto le recuerdo a !a defensa que eso no constituye elemento probatorio alguno porque solo a través de esos oficios se solicita la practica de diligencias, entrevistas y experticias, caso contrario seria el caso que no se hubiese consignado por ante este Despacho el resultado de las mismas por lo que deja mucho que sesear cuando la defensa asegura que el Ministerio Publico oculta pruebas para perjudicar al hoy imputado…”

El Fiscal admite, haber mutilado la investigación consignando solo aquella parte que le favorece para presentar la acusación Y oculta aquellos medios de prueba que le servirían en todo caso al imputado para fundamentar su defensa, lo cual constituye una violación fragrante al derecho a la defensa del imputado al no poder disponer de aquellos medios de prueba que le servirían para contradecir lo expuesto por el Ministerio Publico.

Aun visto lo expuesto por el Representante Fiscal el Juez de la recurrida, en una evidente parcialidad hacia el funcionario de la vindicta publica, sin solicitarle siquiera la exposición de los medios de prueba señalados por la defensa a fin de constatar la situación procede a sentencia de la manera siguiente:
“…OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, REVISADAS LAS PRESENTES ACTUACIONES Y CUMPUDAS LAS FORMALIDDADES DE LEY, EL JUEZ PASA A DECIDIR DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SOBRE LOS PLANTEAMIENTOS, EMITIENDO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, ESTE TRIBUNAL 52° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUCNIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto El punto previo narrado por la defensa este juzgador declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a que sea admitida su excepción interpuesta y en consecuencia se admiten todos los medios de prueba presentados por el Representante de la vindicta publica. "

Ciudadanos Magistrados, de esta manera es coartado el derecho a la defensa de que tiene el imputado de acceder a todos los medios de prueba, y sobre todos aquellos que se encuentran en poder del Ministerio publico, que flagrantemente admite haber ocultado, pues a él para nada le servían, dejando al imputado en estado de indefensión, seria como ir amarrado prácticamente a un juicio oral y publico sin ningún medio de prueba que le favorezca y que pueda utilizar para su defensa.

Por tales razones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta por el presente motivo, se anule la sentencia recurrida, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, con un juez diferente en el mismo circuito judicial, a los fines de que se pronuncie con respecto a lo denunciado en el presente caso y se garantice el derecho a la defensa del imputado.
II
Segundo motivo
Quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que
cause indefensión

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal apelo a la decisión dictada en fecha seis (6) de febrero de 2009 por cuanto en la misma se incurrió por inobservancia del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en dejar al acusado WALTER ORLANADO OMAÑA SANTANDER" en estado de indefensión,

Artículo 330.- Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá
en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda:
4. - Resolver las excepciones opuestas
8.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Ciudadanos Magistrados, una vez finalizada la intervención de las partes en la Audiencia Preliminar, el Juez de la recurrida pasa a decidir, y decreta:

“…OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, REVISADAS LAS PRESENTES ACTUACIONES Y CUMPUDAS LAS FORMALIDDADES DE LEY, EL JUEZ PASA A DECIDIR DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SOBRE LOS PLANTEAMIENTOS, EMITIENDO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, ESTE TRIBUNAL 52° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUCNIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto El punto previo narrado por la defensa este juzgador declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a que sea admitida su excepción interpuesta y en consecuencia se admiten todos los medios de prueba presentados por el Representante de la vindicta publica. PRIMERO: Se admite la acusación presentada por el Fiscal 123 del Ministerio Publico en contra del ciudadano: WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA…SEGUNDO: Con respecto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico por ser los mismos útiles, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos se admiten de conformidad a lo dispuesto...

En los puntos señalados como TERCERO, CUARTO Y QUINTO: nada dice con respecto a los medios de prueba señalados por la defensa oportunamente durante la audiencia preliminar y que se encuentran señalados igualmente en el escrito que se encuentra anexo al de las excepciones.

Ciudadanos Magistrados, de esta manera el Juez de la recurrida, deja en estado de indefensión al imputado, al no admitir los medios de prueba promovidos por este, con este pronunciamiento deja al imputado sin derecho de poder acceder a los medios de prueba ilegítima mente retenidos por el Fiscal del Ministerio Publico, y que imposibilitan en si ir a juicio, con posibilidad de esgrimir elementos que le favorezcan.

Por tales razones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta por el presente motivo, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, con un juez diferente en el mismo circuito judicial, con respecto a mi representado acusado WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER y e! juez se pronuncie sobre las pruebas promovidas por la defensa y las excepciones planteadas en contra de los señalamientos efectuados por la Fiscalia del Ministerio Público.

CAPITULO III
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS

De conformidad Con el artículo 453 del Código Orgánico Procesa! Penal, promuevo los siguientes medios de prueba.

1.- Escrito de acusación presentado por los Fiscales 1233 del Ministerio Publico, en fecha uno (1) de Diciembre de 2008.
2.- Escrito de excepciones presentado por la defensa y escrito anexo señalando los medios de prueba promovidos para evacuarlos en etapa de juicio.
3.-Copia certificada del expediente 11072-08 a los fines de denunciar y demostrar que ninguna de las pruebas promovidas por la defensa y que se encuentran en poder del Ministerio Publico, fueron presentadas ante el tribunal de Control, por lo que se demuestra el ocultamiento que de e!las hace el Ministerio Publico para que el imputado no pueda hacer uso de ellas durante las demás fases del proceso.
4.- Acta de Audiencia Preliminar efectuada en la causa N° 52C~ 11072-08 de fecha 06 de febrero de 2009 ante e Tribunal 52" en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se recurre en el presente Recurso.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir el recurso planteado conforme lo dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace las siguientes consideraciones de derecho:

El ciudadano Profesional del Derecho EDUARDO DIAZ MUÑOZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, Fundamenta su apelación, según lo establecido en los ordinales 2º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en su escrito que:

1. El Fiscal admite, haber mutilado la investigación consignando solo aquella parte que le favorece para presentar la acusación Y oculta aquellos medios de prueba que le servirían en todo caso al imputado para fundamentar su defensa, lo cual constituye una violación fragrante al derecho a la defensa del imputado al no poder disponer de aquellos medios de prueba que le servirían para contradecir lo expuesto por el Ministerio Publico.
2. Que aun visto lo expuesto por el Representante Fiscal el Juez de la recurrida, en una evidente parcialidad hacia el funcionario de la vindicta publica, sin solicitarle siquiera la exposición de los medios de prueba señalados por la defensa a fin de constatar la situación.
3. Que le es coartado el derecho a la defensa de que tiene el imputado de acceder a todos los medios de prueba, y sobre todos aquellos que se encuentran en poder del Ministerio publico, que flagrantemente admite haber ocultado, pues a él para nada le servían, dejando al imputado en estado de indefensión, seria como ir amarrado prácticamente a un juicio oral y publico sin ningún medio de prueba que le favorezca y que pueda utilizar para su defensa.
4. Que en los puntos señalados como TERCERO, CUARTO Y QUINTO: nada dice con respecto a los medios de prueba señalados por la defensa oportunamente durante la audiencia preliminar y que se encuentran señalados igualmente en el escrito que se encuentra anexo al de las excepciones.
5. Que de esta manera el Juez de la recurrida, deja en estado de indefensión al imputado, al no admitir los medios de {prueba promovidos por este, con este pronunciamiento deja al imputado sin derecho de poder acceder a los medios de prueba ilegítima mente retenidos por el Fiscal del Ministerio Publico, y que imposibilitan en si ir a juicio, con posibilidad de esgrimir elementos que le favorezcan.

A este respecto, advierte este Tribunal Colegiado que, es menester y resulta pertinente realizar algunas consideraciones respecto a la facultad, naturaleza y alcance que atribuye el Legislador adjetivo a la jurisdicción de Control durante la fase intermedia, concatenado con las actuaciones procesales que cursan en auto, en este sentido corresponde al Juez de Control durante la Audiencia Preliminar, ejercer el control de la Acusación, el cual comprende un control formal y un control material, el control formal consiste en la verificación de cargo del Juez de los requisitos de admisibilidad de la acusación lo cual comporta un análisis exhaustivo del Escrito Acusatorio, constatando si el mismo se ajusta a los imperativos, o requisitos formales taxativamente establecidos que debe contener conforme a lo previsto en el artículo 326 del Código Adjetivo Penal, control formal que se reduce a verificar dichos requerimientos de Ley, tales como la identificación de (él) o (los) imputados y la calificación del hecho que se le atribuye, así mismo debe ejercerse un control material, el cual implica un análisis de los requisitos de fondo de la acusación.

En este orden de ideas, observa esta Alzada tal como se desprende de las actas procesales que la acusación es interpuesta en fecha 01 de Diciembre del 2008, lo cual configura a partir de ese momento la culminación de la fase preparatoria o de investigación, dando inicio a la Fase intermedia, y en dicho escrito acusatorio el Ministerio Público, incorpora los medios de prueba, ofrecidos a los efectos de ser sometidos a la fase garantista del juicio oral y público.

Ahora bien, resulta pertinente precisar, dentro del alcance y potestad del Juez de Control en la fase intermedia, que el mismo, esta facultado y constituye un deber de su cargo, ejercer el control judicial de la acusación y de los medios probatorios ofrecidos en lo que respecta a la licitud, pertinencia y necesidad, conforme al alcance de su competencia, y justamente en el ámbito y dentro de las atribuciones inherentes al control judicial (articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), corresponde al Juez verificar, sí los actos o actuaciones procesales han tenido lugar en la oportunidad preestablecida por el legislador adjetivo; y, en base a estas consideraciones, en sujeción a las reglas procesales que regulan nuestro proceso acusatorio, constituye una facultad inherente a la jurisdicción de control, ejercer el control judicial en la fase intermedia durante la Audiencia Preliminar.

En este sentido, advierte esta Sala que el proceso penal acusatorio, conforme a las reglas procesales que regulan nuestro ordenamiento adjetivo, establece mecanismos inherente al Derecho a la Defensa, atribuyéndole a cualesquiera de las partes que se considere afectada por una decisión, acto u actuación procesal, la posibilidad de manifestar su inconformidad, atacando en la oportunidad preestablecida, aquellos actos que a su juicio atentan contra sus derechos e intereses.

En este orden de ideas, de la revisión de la apelación, se verifica que el recurrente pretende impugnar decisiones que forman parte de los pronunciamientos que debe emitir el Juez de Control en la fase intermedia, particularmente conforme alo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente según los alegatos del recurso de apelación, el apelante esgrime violación del 330 numeral 9 ejusdem, por omisión del deber del A-quo, de emitir al finalizar la Audiencia Preliminar, el pronunciamiento respecto a la admisibilidad o no de los medios ofrecidos por la defensa.

Por lo que Corresponde a esta Sala, conocer y emitir formal pronunciamiento mediante resolución judicial fundada del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Profesional del Derecho EDUARDO DIAZ MUÑOZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, decisión indefectiblemente sometida a la competencia recursiva, esto es, con arreglo al punto que a juicio del recurrente constituye objeto de recurso y pretende impugnar, mediante la interposición de este medio ordinario de impugnación; en este sentido, el recurso por el cual, se pretende atacar la decisión del A-quo, tiene lugar en la fase intermedia durante la celebración de la Audiencia Preliminar; y en consecuencia esta Alzada, al revisar exhaustivamente las actas procesales, observa que el recurso en cuestión se funda esencialmente, conforme a los alegatos esgrimidos por el apelante en la supuesta omisión del deber de emitir formal pronunciamiento, respecto a medios probatorios que según el recurrente resultan fundamentales para la defensa de su defendido, tal como lo aduce según los términos del escrito de Excepción, cuando promueve tanto la testimonial del ciudadano JAVIER OMAÑA CACERES, como diligencias y actos de investigación que señala en escrito de fecha 05 de enero del 2009, que a decir del recurrente en estricta sujeción al contenido literal de dichas actuaciones que reproducimos: Omisis…

“…Yo, Eduardo Díaz Muñoz…, me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitarle Primero: Remita al tribunal 52º de Control de Caracas, todas las actuaciones que no fueron remitidas al momento de presentar el acto conclusivo de Acusación o que se requieren para hacer uso de ellas como medio de defensa, en virtud de la acusación presentada...”

Lo cual, en concordancia con lo expuesto, resulta pertinente destacar que el apelante entre las argumentaciones alegadas, esgrime: Omisis…

“…El Fiscal admite, haber mutilado la investigación consignando solo aquella parte que le favorece para presentar la acusación Y oculta aquellos medios de prueba que le servirían en todo caso al imputado para fundamentar su defensa, lo cual constituye una violación fragrante al derecho a la defensa del imputado al no poder disponer de aquellos medios de prueba que le servirían para contradecir lo expuesto por el Ministerio Publico.

Aun visto lo expuesto por el Representante Fiscal el Juez de la recurrida, en una evidente parcialidad hacia el funcionario de la vindicta publica, sin solicitarle siquiera la exposición de los medios de prueba señalados por la defensa a fin de constatar la situación…

Ciudadanos Magistrados, de esta manera es coartado el derecho a la defensa de que tiene el imputado de acceder a todos los medios de prueba, y sobre todos aquellos que se encuentran en poder del Ministerio publico, que flagrantemente admite haber ocultado, pues a él para nada le servían, dejando al imputado en estado de indefensión, seria como ir amarrado prácticamente a un juicio oral y publico sin ningún medio de prueba que le favorezca y que pueda utilizar para su defensa.

En los puntos señalados como TERCERO, CUARTO Y QUINTO: nada dice con respecto a los medios de prueba señalados por la defensa oportunamente durante la audiencia preliminar y que se encuentran señalados igualmente en el escrito que se encuentra anexo al de las excepciones.

Ciudadanos Magistrados, de esta manera el Juez de la recurrida, deja en estado de indefensión al imputado, al no admitir los medios de prueba promovidos por este, con este pronunciamiento deja al imputado sin derecho de poder acceder a los medios de prueba ilegítima mente retenidos por el Fiscal del Ministerio Publico, y que imposibilitan en si ir a juicio, con posibilidad de esgrimir elementos que le favorezcan…”

Ahora bien, esta Sala, al analizar los argumentos que invoca la defensa para fundar su recurso, observa que el recurrente aduce consideraciones inherentes al ámbito de competencias del Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación, precisando por una parte el derecho de la defensa en fase preparatoria a solicitar diligencias de investigación para esclarecer los hechos, del cual se deriva correlativamente una obligación de cargo del Ministerio Público, de practicar las mismas cuando le sean sometidas como director en la fase preparatoria, no limitadas únicamente a aquellas que la vindicta pública estime necesarias para fundar una eventual acusación, sino también aquellas que a petición de la defensa puedan resultar necesarias para exculpar o desvirtuar la responsabilidad penal que se le pretende atribuir al imputado y precisa entre sus alegatos, un supuesto ocultamiento por parte del Ministerio Público de las pruebas sometidas a la investigación por la defensa en beneficio de su defendido, en virtud de lo cual se verifica del contenido del acta de la audiencia preliminar que durante el desarrollo de la misma el Ministerio Público se opone y rechaza las argumentaciones de la defensa, en relación a su presunto incumplimiento de practicar y/o dar respuesta, conforme lo establece la Ley procesal, de las diligencias de investigación que la defensa haya interpuesto por el Ministerio Público durante la fase preparatoria:

Estas consideraciones guardad pertinencia, con el objeto que se pretende dirimir en este recurso, toda vez que se refiere al Derecho fundamental e irreductible de la defensa, precisando justamente que durante la fase preparatoria de nuestro proceso penal acusatorio, las partes cuentan con los mecanismos y garantías procesales inherentes al sistema acusatorio para ejercer durante la fase preparatoria el control de las diligencias de investigación; vale decir que la defensa puede solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias que exculpen a su defendido, y el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal, está en el imperativo deber de dar respuesta a la petición de la defensa si esta se produce durante la fase preparatoria, sin perjuicio ni menoscabo, del carácter facultativo que el Legislador adjetivo le atribuye a la vindicta pública para decidir discrecionalmente, si las considera pertinentes y útiles, tal como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, tal como lo reza taxativamente el precitado dispositivo adjetivo.

“Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

Resultado evidente, tal como se desprende de la precitada norma, que el legislador le atribuyó al Ministerio Público, potestad para practicar las diligencias de investigación propuestas por la defensa, sometiéndola únicamente a la discrecionalidad que facultativamente confiere la norma, en base a si la vindicta publica las considera útiles o pertinentes, no obstante, esta potestad discrecional, está sujeta al deber de dejar de manera expresa su manifestación de rechazo si fuere el caso y exponiendo los motivos o circunstancias en que funda su decisión.

Así, esta Alzada, considera un deber imperativo, en el ámbito de su competencia recursiva, y sin que ello constituya una contravención de la misma, ejercer la Tutela de los Derechos y garantías Constitucionales inherentes al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, y en este sentido guarda pertinencia con lo decidido, toda vez que esta Sala advierte de manera fehaciente, tal como se desprende del contenido literal de los pronunciamientos dictados por el Juez A-quo durante la Audiencia Preliminar, que este incurre en una omisión flagrante del deber de emitir formal pronunciamiento, de manera expresa respecto a la petición puntual de la defensa en audiencia, mediante la cual solicita del A-quo, se pronuncia respecto a la admisibilidad de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa; advirtiendo esta Alzada que el alcance de la Tutela Judicial efectiva justamente, tal como lo ha interpretado en reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, se refiere a una obligación irreductible del órgano jurisdiccional que obra como un principio rector inherente a la labor de juzgar, cuya exigencia se contrae únicamente a que el tribunal cumpla con el deber imperativo de dar respuesta de la petición que se somete a su conocimiento, deber que opera o se deriva del correlativo derecho del peticionante a que se le dé respuesta mediante resolución judicial fundada y razonada, advirtiendo esta Sala, que la Tutela Judicial Efectiva, se limita en este caso al deber de dar respuesta, por parte del órgano jurisdiccional, prescindiendo de si admite o no la petición interpuesta por la parte, esto es, debe el órgano jurisdiccional dar decisión motivada, fundada, bien sea si admite o no los medios probatorios ofrecidos por la defensa y en este sentido, tal como se desprende de autos, específicamente en las actas procesales, se observa en los pronunciamientos de la Audiencia Preliminar, que el Juez A-quo incurrió en la omisión flagrante de dar respuesta a los alegatos de la defensa que guardan relación con la actividad probatoria, que le atribuye en fase preparatoria el legislador adjetivo, no solo al Ministerio Público, sino además a la defensa, entendiendo que la fase preparatoria formalmente no resulta idóneo hablar de medios probatorios propiamente dicho, sino de diligencias de investigación sometidas al control de las partes, y en efecto, a juicio de este Tribunal Colegiado, cuando el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a “los efectos que ulteriormente corresponden”, entendemos, que además de la omisión del Juez en pronunciarse de manera expresa respecto a la idoneidad, en este caso, en relación a los medios probatorios ofrecidos por la defensa, conforme al alcance y competencia de la Jurisdicción de control, esto es, respecto a la licitud de los mismos, a la pertinencia y a la necesidad, constituye una exigencia impuesta al Juez de Control, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer el control judicial de los Derechos y garantías Constitucionales, en este caso de la Tutela Judicial Efectiva, y, por ende debía impretermitiblemente pronunciarse no solo respecto a las pruebas ofrecidas en audiencia por la defensa, sino además, ejercer el Control Judicial respecto a la presunta negativa del Fiscal a practicar diligencias de investigación, que le soliciten las partes, en el caso de marras, interpuestas por la defensa, en consecuencia, indefectiblemente conforme a lo dispuesto por el citado artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 Constitucional, el Juez a-quo, debía pronunciarse respecto a la presunta negativa, del Ministerio Público, en audiencia oral con inmediación de las partes, esto es en la propia Audiencia Preliminar, lo cual en efecto no hizo.

El Juez A-quo, al incurrir en omisión flagrante de pronunciarse respecto a los medios probatorios ofrecidos por la defensa, tal como se verifica fehacientemente del contenido literal de su pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, donde el Juez de la recurrida se limitó a pronunciarse respecto a la excepción opuesta y en cuanto a los medios probatorios restringe su pronunciamiento a la admisibilidad de los ofrecidos por el Ministerio Público; lo cual constituye una contravención de su obligación de decidir, conforme a los términos del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la Audiencia Preliminar, configurándose por vía de consecuencia, una vulneración del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, establecido en nuestra Carta Magna en el artículo 49, así como la Violación de la Tutela Judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 ejusdem, lo cual deviene indefectiblemente en una decisión irrita, viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violentarse Derechos Fundamentales, además de contravenir y subvertir el orden procesal, esencialmente de orden público.

Igualmente, cabe destacar que la Audiencia Preliminar constituye la oportunidad procesal preestablecida por el Legislador adjetivo, no solo para ejercerle control sobre la Acusación, sino además es un deber del Juez de Control, tal como lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, sino además, si fuere el caso, emitir el pronunciamiento de cargo del Juez de control, respecto a las excepciones opuestas, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la Audiencia Preliminar, cabe señalar que el Legislador adjetivo en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le impone al Juez de control el deber de resolver en presencia de las partes las cuestiones taxativamente establecidas en dicha norma, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), exigencia o carga procesal atribuida a la Jurisdicción de Control que obra conforme al Principio de igualdad procesal y a la Tutela Judicial efectiva, a los efectos de dar respuesta a todas las partes, mediante resolución fundada, respecto a la admisibilidad o no de los medios probatorios ofrecidos, esto es, tanto del Ministerio Público, como de la defensa, y en el caso de marras, al verificarse la omisión de pronunciamiento respecto a los medios probatorios ofrecidos por la defensa, no solo se violenta el artículo 330 de nuestro ordenamiento adjetivo, sino que además comporta tal omisión una vulneración del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, establecido en nuestra Carta Magna en el artículo 49, así como la Violación de la Tutela Judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 ejusdem, y particularmente del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la omisión de pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios de la defensa y a los alegatos de supuesto ocultamiento de los mismos por parte del Ministerio Público, deviene indefectiblemente dicha omisión de la Jurisdicción de Control, en una vulneración flagrante del Deber inherente a dicha jurisdicción de ejercer el Control Judicial establecido en el artículo 282 ejusdem.

Asimismo la Sala Constitucional, en decisión N° 2811, de fecha 07 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), determinó:
“(...)
La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, la Audiencia Preliminar, es concebida como de una naturaleza depuradora, donde se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene el enjuiciamiento del imputado, y por consiguiente, se dicte la apertura del juicio oral y público.

No obstante, en el caso de marras, sí bien es cierto, el artículo 330 constituye una norma adjetiva que establece regulaciones de procedimiento, por cuanto regula la oportunidad en la fase intermedia en que el Juez debe una vez finalizada la audiencia resolver en presencia de las partes, sobre las cuestiones según corresponda, lo cual, en la reflexión conlleva a determinar que en principio la vulneración de esta norma pudiese considerarse como un error in procedendo; sin embargo, su inobservancia y correlativa violación, vulnera derechos fundamentales inherentes a garantías procesales establecidas a favor del justiciable; por ende, al resultar lesivas al debido proceso de las partes, y de la Tutela Judicial efectiva, en el presente caso, en desmedro de la Defensa, se configuraría entonces, el restrictivo supuesto de procedencia de la NULIDAD EX OFICIO, por cuanto tal omisión en que incurre el Juez 52º de Control, deviene en un acto lesivo y violatorio del debido proceso y de la Tutela Judicial efectiva, acarreando indefectiblemente la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 06 de Febrero del 2009, en el acto de la Audiencia Preliminar, y la consiguiente reposición de la misma, al estado de que un Juez distinto, de cumplimiento a lo establecido por el Legislador en su artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo este Tribunal Colegiado el criterio sostenido por el Máximo Tribunal de la República:

Sala Constitucional N° 3021, Exp: 05-0626, de fecha 14 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero López. Cuyo extracto del fallo, reproducimos, conforme al tenor siguiente:

“…El régimen de nulidades sólo podrá ser interpretado y aplicado restrictivamente en beneficio del imputado y, específicamente, en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso de éste, toda vez que aquellas se encuentran previstas, para la salvaguarda de dichas garantías de dicho justiciable.”

Así mismo, es menester destacar que nuestro Régimen de nulidades no establece de manera formal las nulidades absolutas y relativas, mas sin embargo hace distingos entre las nulidades saneables y no saneables, ello nos permite arribar de manera lógico deductiva conforme a la naturaleza y carácter restrictivo en la interpretación de las nulidades que en el caso que nos ocupa se violenta sin lugar a dudas una norma de procedimiento (articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal), que a pesar de subsumirse teóricamente en un error in procedendo por ser una norma adjetiva, el mismo irreversiblemente acarrea la flagrante violación de garantías procesales inherentes al debido proceso, Derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, en este caso en perjuicio del imputado, en consecuencia, se trata de una norma de procedimiento que al ser violentada conculca derechos y garantías constitucionales del imputado, por ende, se impone la reposición al estado de celebrar nuevamente el acto irrito, toda vez que al vulnerarse la garantía Constitucional al Debido Proceso, bajo ningún respecto puede concebirse que la reposición sea inútil o dilatoria, ya que se configuraría el supuesto restrictivo de la nulidad, cual es la violación de derechos y garantías constitucionales inherentes al debido proceso del justiciable; resultando por vía de consecuencia, un deber imperativo de cualquier órgano jurisdiccional, al ejercer la tutela constitucional DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto procesal IRRITO y ordenar su REPOSICIÓN.

Ahora bien, sí consideramos que la nulidad acarrea como consecuencia, la reposición de la causa, al estado en que se celebre nuevamente el acto impugnado, esta Sala considera pertinente acoger el criterio sostenido y reiterado del Máximo Tribunal de la República, al ponderar la aplicación de los principios de Estabilidad, Celeridad y economía procesal, afirmando que la reposición bajo ningún respecto puede dar lugar a manejos dilatorios; esto es, que debe privar el propósito de preservar el principio de la regularidad y Estabilidad de los procesos; el cual establece categóricamente el imperativo de no acordar reposiciones inútiles, cuyo fundamento estriba, justamente, en salvaguardar el principio inmanente a la estabilidad de los procesos, como lo es “el fin procesal útil del acto que se pretende impugnar”, lo cual significa que resulta inútil anular un acto que ha cumplido su finalidad.

No obstante, a la aplicación de dicho principio, se contrapone un supuesto excepcional para que proceda la reposición, cual es, la efectiva violación de derechos fundamentales, conforme al régimen de interpretación restrictiva de LAS NULIDADES. Ello, significa que la reposición como consecuencia de la nulidad decretada, resultaría procedente, única y restrictivamente cuando el juzgador verifique con arreglo a un examen objetivo y minucioso de las actas procesales, sí en efecto, en el acto presuntamente irrito, viciado de nulidad, existe algún menoscabo de formas procesales que comporten violación del derecho a la defensa o debido proceso de los imputados, lo cual ocurre y se verifica fehacientemente en el caso de marras.

Por otra parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce que dicho dispositivo sanciona con la declaratoria de nulidad absoluta aquellos actos donde resulten inobservados los derechos y garantías fundamentales previstos en dicho Código, la Constitución y las leyes.

Ello nos permite arribar de manera lógico deductiva conforme a la naturaleza y carácter restrictivo en la interpretación de las nulidades que en el caso que nos ocupa se violenta sin lugar a dudas una norma de procedimientos, que a pesar de subsumirse teóricamente en un error in procedendo por ser una norma adjetiva, ello comporta y acarrea irreversiblemente la flagrante violación de garantías procesales inherentes al debido proceso, resultando obligante y de pleno derecho DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto procesal irrito y ordenar su REPOSICIÓN.

Por último, en virtud de las razones y argumentos precedentes que sustentan suficientemente la presente decisión; este Sala 9 de la Corte de Apelaciones, en base a los fundamentos esgrimidos y acogiendo el criterio sostenido por el Máximo Tribunal, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ciudadano Profesional del Derecho EDUARDO DIAZ MUÑOZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, fundamentado en el artículo 447 ordinales 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2009, en Audiencia Preliminar, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, y, en base a las precedentes consideraciones, que vician la legitimidad de la decisión recurrida, con el agravante de violentar Derechos y Garantías Constitucionales como el Debido proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 Constitucional, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 06 de Febrero de 2009, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, y en consecuencia se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, la cual deberá ser convocada y celebrada por un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, quien deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ciudadano Profesional del Derecho EDUARDO DIAZ MUÑOZ, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, fundamentado en el artículo 447 ordinales 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2009, en Audiencia Preliminar, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, y, en base a las precedentes consideraciones, que vician la legitimidad de la decisión recurrida, con el agravante de violentar Derechos y Garantías Constitucionales como el Debido proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 Constitucional, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 06 de Febrero de 2009, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, y en consecuencia se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, la cual deberá ser convocada y celebrada por un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, quien deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe a lo señalado por esta Sala en la motiva del fallo.

Regístrese, publíquese, y remítase la totalidad de las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines de que sea remitido a un Tribunal de Control, distinto al de la recurrida.

EL JUEZ PRESIDENTE

ANGEL ZERPA APONTE
EL JUEZ EL JUEZ
(Ponente)

JOSE ALONSO DUGARTE R. JUAN CARLOS VILLEGAS

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL

Causa: 2457-09
AZA/JADR/JCV/OP/Wendy