REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8417
El 15 de abril de 2009, el ciudadano ALBERTO SORATE ORESTES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.445, obrando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial, contra la Resolución No.DM/Nº 304 de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. En el mismo escrito solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, “en conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.”
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 22 de abril de 2009 (folio 11 del expediente judicial), se ordenó al actor reformular el libelo ajustando su pretensión a los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de emitir un pronunciamiento sobre su admisión.
Mediante escrito de fecha 28 de abril de 2009, el actor, ciudadano ALBERTO SORATE ORESTES, dando cumplimiento a lo solicitado por el tribunal, reformó el libelo de demanda original.
Por auto de fecha 5 de mayo de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las notificaciones de ley. En la misma fecha se libraron los Oficios Nos.552 y 553.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual, observa:
Con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Conforme al criterio jurisprudencial imperante, para su decreto debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
De la norma en comento se evidencia que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, a saber la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), la ponderación de los intereses generales y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y procedencia, para lo cual, observa:
En el escrito contentivo del recurso solicitó el actor se decrete la nulidad de la Resolución No.DM/Nº 304 de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual lo destituyó del cargo que ostentaba en el citado organismo de Profesional III, Código de nómina 15020, adscrito a la Auditoria Interna, por haber estar incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Afirma que el acto recurrido emano de un funcionario incompetente, que adolece del vicio de inmotivación, que en el curso del procedimiento aperturado en su contra le fueron conculcados los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia consagrados en nuestro vigente texto constitucional. En el mismo escrito solicito se suspendan los efectos del efectos del acto recurrido, señalando al efecto, lo siguiente:
“Esta medida cautelar que solicito respetuosamente se decrete mientras dure todo el Procedimiento hasta sentencia definitiva, ello en virtud del grave perjuicio causado en contra del citado Ciudadano, por la perdida de estabilidad laboral, debido a la remoción o separación del cargo PER-SE le ocasiona, Pues se ha producido un perjuicio difícil de reparar aun cuando posteriormente sea anulado el acto y la …” providencia administrativa” constituida por la notificación del día 28 de Enero de 2.009, que ordena la remoción, por cuanto el acto en si tiene entre otras características un perjuicio de carácter esencialmente moral, ya que su nombre ha sido reseñado, retirado y ligado a situaciones fraudulentas, por no decirlo de otra manera inapropiada o perjudicial en un organismo donde “impera” la corrupción, denunciado por todos los medios de comunicación social como el MINFRA, lo que lesiona su dignidad, incide sobre el prestigio y reputación como empleado responsable (Amen de profesional y ser humano) lo que acarrea un daño que debe ser anulado en la definitiva no sería subsanable con el simple acto anulatorio …”
Ahora bien, esa amenaza de graves perjuicios que alega el actor pudiese ocasionarle la ejecución del acto recurrido, para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe “…estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada.” (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra). En el presente caso éste especifica como hecho capaz de ocasionarle los daños de difícil reparación por la sentencia definitiva “la pérdida de su estabilidad laboral, debido a su remoción SUI-Generis, así como la irreparable afección moral y profesional que la remoción o separación del cargo PER-SE se le ocasiona.” (folio 24 del expediente judicial), alegato que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, por no constar en autos prueba suficiente de que la separación del actor del cargo que ostentaba, pudiese llegar a ocasionarle graves perjuicios de difícil reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte (favorable a la pretensión nulificatoria ejercida), los daños que éste llegare a sufrir, ya que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda estaría obligado a reincorporarlo al cargo que desempeñaba y a pagarle los sueldos que hubiese dejado de percibir y cualquier otra remuneración que se le adeude, desde la fecha de su destitución, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación.
Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por el recurrente son insuficientes para acreditar los requisitos de procedencia de la medida cautelar que solicita, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por el actor, ciudadano ALBERTO SORATE ORESTES, suficientemente identificado en la parte motiva del presente fallo, en el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) que interpuso contra la Resolución No.DM/Nº 304 de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
En la misma fecha de hoy, siendo las once y treinta (11:30 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 85-2009.
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
JNM/npl
Exp.8417
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