TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06075.

Mediante escrito presentado en fecha primero (1º) de octubre del año dos mil ocho (2008) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día tres (03) del mismo mes y año, el abogado LUIS O. TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN HUMBERTO TORO SALINAS, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.590.245, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria adscrita a LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha ocho (08) de octubre del año dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho y se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

En fecha trece (13) de octubre del año dos mil ocho (2008), el Tribunal ordenó emplazar al Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha nueve (09) de marzo del año dos mil nueve (2009), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 554, de fecha 26 de mayo de 2008, suscrita por el Comisario Jefe (PM) Lic. José Ramón Pérez Rojas, publicado en el Diario Ultimas Noticias, en fecha 10 de junio de 2008.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial del querellante que fundamenta el presente recurso de nulidad en los artículos 19, 25, 26, 27, 49, numerales 1, 2 y 4; 88, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del derecho a la defensa y al trabajo consagrado en los artículos 87 y 89 de la Carta Magna, por considerar según sus dichos, que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Aduce la representación judicial del querellante, que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto a su decir, es bien conocido por la Administración, que el ciudadano Ramón Humberto Toro Salinas, se inició en la Administración con el cargo de Auditor IV, en la División de Auditoria, siendo que de forma inconsulta se le cambió su denominación del cargo considerándolo como de libre nombramiento y remoción, cuando a su decir no se ajusta a la realidad; asimismo señala que si bien es cierto que la denominación del cargo es de Fiscal de Rentas IV, Código Nº 652, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), no es menos cierto que en la realidad su representado no realiza fiscalización efectiva, en virtud de que sus labores se suscriben en la entrega de resoluciones y citaciones de multas, en las que no participaba, ni tenía poder de decisión, en razón a que las actuaciones de fiscalización, le correspondía a otros funcionarios, entregando solo el resultado de las mismas a la División de Fiscalización y Multas.

Alega la parte actora, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que no existe ningún procedimiento previo a su despido y pese al conocimiento por parte de la Administración de la condición de dirigente sindical, debió realizarse a su decir, un procedimiento de desafuero, por lo que la Administración procedió con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando flagrantemente derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto según su dichos la Administración debió realizar un procedimiento para el despido de un funcionario de carrera que goza de inmovilidad por su condición de dirigente sindical; es decir, uno por la estabilidad propia de todos los funcionarios por tratarse de un funcionario de carrera bajo el código Nº 652, y el otro establecido en la Ley Orgánica del Trabajo por ser dirigente sindical.

Arguye la representación judicial del querellante, el vicio de desviación de poder, por cuanto la finalidad de la norma, debe ser una finalidad verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta correspondiente al objeto o contenido del acto, por cuanto lo contrario incurriría en desviación de poder que viciaría el acto; asimismo señala que: “La desviación de poder, o violación de la finalidad legal, se particulariza fundamentalmente por trasuntar un contenido o elemento subjetivo psicológico, caracterizado por la voluntad-generalmente encubierta o disimulada- de lograr determinado fin, distinto a la verdadera finalidad que persigue la norma”.

Asimismo señala, que en cuanto a la demostración de hechos que prueban el fin torcido o desviado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), por cuanto la Administración conocía ampliamente que su representado ingresó a la Administración en fecha 1º de mayo de 2001 en el cargo de Auditor, y que luego de cinco años de ejercer dicho cargo fue modificado de manera inconsulta, con la finalidad de defraudar a la ley que rige la materia, denominándolo como funcionario que ejerce un cargo de fiscalización, y así exhibir la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción, desconociendo a su decir, su trayectoria como auditor desde el año 2001 y por lo tanto merecedor de un procedimiento disciplinario a los fines de realizar su remoción o retiro de la Administración Publica.

Alega la representación judicial del querellante, que el artículo 49 en su numeral 1º y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables, más sin embargo a su decir, la Administración en forma fraudulenta conculcó dichos derechos al no realizar procedimiento alguno, enmarcándolo dentro de lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al señalar al dirigente sindical como funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo retirado sin procedimiento previo, al desconocer la condición de dirigente sindical, o por lo menos guardar silencio al respecto, a los fines de sorprender según sus dichos, la buena fe del administrador de justicia, no considerando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, así como los Tratados Internacionales suscritos y aprobados por la República, encontrándose el acto recurrido afectado del vicio de desviación de poder, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de junio de 1980 cuando señala que: “se encuentran afectados del vicio de desviación de poder cuando la Administración, al enmarcarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales la norma le confirió la facultad de dictarlos, de igual forma la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 14 de junio de 1982, señaló que la desviación de poder, para que se tipifique, no requiera que el fin distinto perseguido por el acto administrativo sea contrario a ley, basta que sea contrario al objeto que con el acto específico que se dicta se trata conseguir”.

Por último, solicita: Primero: La nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 554, de fecha 26 de mayo de 2008; Segundo: la reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas IV, Código Nº 652, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT); Tercero: El pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 1º de julio de 2008, hasta la fecha de su efectiva reincorporación; Cuarto: La cancelación de las remuneraciones y aportes dejados de percibir, así como los bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, aporte a la caja de ahorros y asignación mensual por “Cesta Ticket” y Quinto: La corrección monetaria a que haya lugar, a través de una experticia complementaria.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado, niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho invocados en el escrito libelar, por cuanto el recurrente no fue destituido del cargo, sino que fue retirado en virtud de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ejerció de conformidad a la normativa legal vigente, visto que para el momento de su ingreso estaba vigente la Ordenanza de Carrera para los Funcionarios y Empleados al Servicio del Municipio Libertador, encontrándose el cargo de Fiscal de Rentas en la condición de libre nombramiento y remoción, siendo que a su decir, sigue siendo de libre nombramiento y remoción (condición de confianza), por lo que no se le aplica el procedimiento legalmente establecido, ya que no tuvo ni tenía para el momento carrera administrativa, aplicándosele para su retiro lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, niega y contradice la violación del derecho a la defensa y el procedimiento legalmente establecido alegado por la representación judicial del querellante, por cuanto sí le fue aplicado el procedimiento legalmente establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para su retiro, en virtud que el mismo ingresó en un cargo de libre nombramiento y remoción manteniéndose en el mismo hasta su retiro efectivo. Igualmente señala, que no se le violó el derecho a la defensa ya que tuvo y ha tenido la oportunidad de ejercer los recursos que le otorga la Ley para la defensa de sus derechos e intereses.

En cuanto a la inamovilidad alegada por el querellante, señala la representación judicial del ente querellado, que si bien el funcionario invoca mantener inamovilidad por su condición de dirigente sindical, porque no interpuso el recurso de reconsideración por ante el órgano competente o el ente que emitió el acto administrativo a los fines de que se le respetara su fuero sindical.

Asimismo, niega que la actuación de la Administración haya lesionado su derecho al trabajo, por cuanto a su decir: “la Corte ha señalado que el derecho al trabajo no puede ser invocado por un funcionario público, pues tal derecho ampara a aquellas personas sujetas a las relaciones Jurídico-Privadas reguladas en la legislación laboral”.

Con relación a que la Administración incurrió en desviación de poder alegada por el querellante, señala la representación judicial del ente querellado, que al dictarse el acto se persiguió el fin, que fue retirarlo, y no con un fin distinto como quiere dejar ver el querellante, por lo que no se cumplen los requisitos para la procedencia de tal vicio, toda vez que el demandante no demostró cual fue entonces el fin perseguido por la Administración de acuerdo con lo alegado. Igualmente, alega a favor de su representado la discrecionalidad administrativa, por cuanto en el caso en concreto la Administración optó por aplicar la discrecionalidad administrativa al dictar el acto administrativo de retiro.

En cuanto a que la Administración no realizó ningún procedimiento en virtud de la condición de dirigente sindical y funcionario de carrera alegado por el querellante, señala la representación judicial del ente querellado, que si el hoy querellante mantenía fuero sindical, debió solicitar la reconsideración del caso al ente que emitió el acto administrativo a fin de poner en conocimiento a la Administración que presuntamente es integrante del Sindicato o Miembro Sindical a los fines de que la Administración tomara en reconsideración su caso. Señala igualmente, que en el expediente administrativo no reposa documento alguno que avale dicha situación, así como su desconocimiento en cuanto a que el mismo integraba o forma parte de un Sindicato, razón por la cual niega que mantenga la condición de dirigente sindical.

Por último, considera la representación judicial del ente querellado, que el recurrente ejerció funciones de confianza y se mantuvo en el cargo de libre nombramiento y remoción hasta que fue retirado del mismo, por lo que solicita sea declarado sin lugar la presente querella.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella tal y como se expuso precedentemente radica en el vicio de falso supuesto, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el vicio de desviación de poder alegado por el querellante, materializándose el mismo según sus dichos, cuando la Administración asumió que las funciones que desempeñaba como Fiscal de Rentas IV, eran catalogadas como funciones de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A este respecto, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 554, de fecha 26 de mayo de 2008, el cual riela al folio (14) del expediente judicial, expresa textualmente lo siguiente:

“(…) RESOLUCIÓN Nº 554

(…) CONSIDERANDO
Que el ciudadano TORO SALINAS RAMÓN HUMBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.590.245, quien desempeña un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como es el de FISCAL DE RENTAS IV, Código Nº 652, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, de conformidad con lo previsto en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan: Artículo 20 “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…” Artículo 21: “…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas,…, sin perjuicio de lo establecido en la Ley…”
CONSIDERANDO
Que el ciudadano antes mencionado no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, tal como se evidencia en su expediente administrativo.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano TORO SALINAS RAMÓN HUMBERTO, antes identificado, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad con respecto a la Institución, y dada su jerarquía dicho cargo está dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, afirmaciones éstas que se desprenden de las funciones que ejerce tales como: “Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo con la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, aplicando supletoriamente el Código Orgánico Tributario, otras Leyes y Ordenanzas; control, evaluación y seguimiento de las mismas”.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar al ciudadano TORO SALINAS RAMÓN HUMBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.590.245, quien desempeña un Cargo de libre Nombramiento y Remoción como es el de FISCAL DE RENTAS IV, Código Nº 652 adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, de la Alcaldía del Municipio Libertador, a partir de su notificación.
SEGUNDO: Notifíquese al ciudadano TORO SALINAS RAMÓN HUMBERTO, de la presente decisión, con indicación de los recursos, términos y organismos ante los cuales pueda interponerlos.
TERCERO: Comuníquese el contenido de esta Resolución a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, a la Contraloría Municipal y a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), para su conocimiento y demás fines consiguientes (…)”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

De allí que, la Administración consideró que el hoy querellante, ejercía dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo que éste desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales en protección de su investidura y continuidad de la actividad administrativa en su funcionamiento, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza con respecto a los funcionarios de alto nivel.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder excluirlos de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este mismo orden de ideas, se desprende del folio (105) del expediente administrativo Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, República Bolivariana de Venezuela Distrito Metropolitano de Caracas, Nº 2817-29, de fecha 09 de noviembre de 2006, mediante la cual el Alcalde Freddy Bernal Rosales, a través de Resolución Nº 840, designó al ciudadano RAMÓN HUMBERTO TORO SALINAS, para desempeñar el cargo de Fiscal de Rentas IV, código 551, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Ello así, de la revisión del acto administrativo recurrido se observa, que la Administración al momento de dictar el acto efectivamente señaló, que el accionante desplegaba las siguientes funciones: “(…) Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo con la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, aplicando supletoriamente el Código Orgánico Tributario, otras Leyes y Ordenanzas; control, evaluación y seguimiento de las (…)” (Resaltado del Tribunal); y fundamenta su acto en el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales rezan:

“Articulo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (Resaltado del Tribunal).

De las normas antes transcritas, las cuales constituyen el fundamento legal del acto objeto del presente recurso, se desprende que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel tal y como se expuso precedentemente, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Siendo ello así, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto, que se entienda satisfecha la obligación de motivarlo, sino de lo precisa que ésta pueda ser para que especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó el mismo, por lo que en el caso de marras, que se refiere al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario, a los fines de encuadrarlo en alguno de los supuestos previstos en la ley.

Ahora bien, se evidencia que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consideró efectivamente que el cargo de Fiscal de Rentas IV, era un cargo de confianza, pues fundamentó el acto de remoción y retiro en los artículos anteriormente transcritos, los cuales establecen que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, previendo de igual manera que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; y más aún calificando sus funciones específicamente entre las propias de fiscalización e inspección, entendiendo por tales, aquellas que implican la revisión de actuaciones desplegadas por un tercero para dejar constancia en función de estas de los hechos en observación.

En tal sentido, observa quien decide que el querellante se desempeñaba como funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de allí que en principio existe a criterio de quien decide una presunción de confianza que reviste la relación funcionarial bajo análisis.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por el funcionario a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que no existe en el expediente el Registro de Información del Cargo (RIC), medio idóneo en principio para demostrar que las funciones atribuidas a éste, son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo de Fiscal de Rentas IV como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el acto administrativo y al respecto observa:

Que del contenido del acto administrativo recurrido se desprende, que las funciones inherentes al cargo desempeñado por el hoy querellante son entre otras, las siguientes:

“(…) Que el ciudadano TORO SALINAS RAMÓN HUMBERTO, antes identificado, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad con respecto a la Institución, y dada su jerarquía dicho cargo está dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, afirmaciones éstas que se desprenden de las funciones que ejerce tales como: “Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo con la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, aplicando supletoriamente el Código Orgánico Tributario, otras Leyes y Ordenanzas; control, evaluación y seguimiento de las mismas (…) Omisis” Resalto del Tribunal.

Ahora bien, del extracto parcialmente trascrito se indica de manera expresamente genérica las funciones desempeñada por el hoy querellante en el cargo de Fiscal de Rentas IV, las cuales están referidas a atender a los contribuyentes, analizar los expedientes e imponer las multas respectivas, funciones éstas relacionadas con el ejercicio de la potestad tributaria. Ello así, del contenido del artículo 133 de la Carta Magna se puede colegir el deber de toda persona de coadyuvar con los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley, por lo que es fácil inferir que las funciones del hoy querellante se encuentran relacionadas con la potestad tributaria municipal, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de junio de 2003 (Caso: British Airways, P.L.C.), como el poder de exacción atribuido al Municipio como ente político territorial del estado, para mediante acto administrativos generales o individuales, determinar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias a los particulares o contribuyentes, es decir, es el carácter de que está investida la Administración Tributaria Municipal para aplicar las normas tributarias y exigir su cumplimiento a los administrados.

Así pues, a los efectos de entender la naturaleza de la controversia planteada, es necesario aclarar que al ser la República Bolivariana de Venezuela, por ser el estado un Estado Federal descentralizado, la Potestad Tributaria se encuentra disgregada entre los diferentes entes políticos territoriales, sobre ellos descansa la potestad originaria pues su nacimiento deviene de la propia carta fundamental. Así los Municipios tienen la facultad de crear sus propios tributos, con observancia de las limitaciones y prohibiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizar la autosuficiencia económica, quedando meridianamente claro, que el hoy querellante en el ejercicio de sus funciones, tenía a tribuida la materialización de dicha potestad en el plano real, pues podía constituirse previa instrucciones recibidas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en nombre del Municipio frente a los contribuyentes a verificar el cumplimiento de obligaciones de índole tributario municipal, así como decidir sobre la potestad de imposición de sanciones por parte de la Administración en caso de incumplimiento de los deberes impuestos en esta materia, demostrándose entonces suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones; lo que sin lugar a dudas demuestra que el cargo ejercido por el hoy querellante, genera un alto grado de responsabilidad, dejando claro que efectivamente el desempeño de las funciones inherentes al cargo bajo análisis implican un alto grado de confianza y confidencialidad que deposita el Municipio en el funcionario, toda vez que delega en él la materialización del ejercicio de la potestad tributaria que originariamente le fue conferida por el Constituyente, y de cuyo ejercicio depende en gran parte la sostenibilidad de los gastos del ente municipal, y por ende el cumplimiento de los planes sociales desarrollados por éste, en consecuencia debe concluirse que el cargo ostentado por la parte actora, tiene atribuidas las funciones que por sus connotaciones para el ente deben ser consideradas como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se declara.-

De otra parte, del acto administrativo impugnado cursante al folio (14) del expediente judicial se evidencia, que el hoy querellante no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, y siendo que no existe prueba alguna en el expediente judicial ni administrativo que acredite que el hoy querellante haya adquirido la condición de funcionario público de carrera, este Sentenciador concluye que en el caso de marras, por tratarse el cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, de la Alcaldía del municipio Libertador, de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la cumplida con la emisión del acto recurrido tal y como se expuso en líneas precedentes, toda vez que el mismo no ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo que no procedería para el caso bajo análisis la aplicación de procedimiento alguno, de allí que es forzoso para quien decide declarar sin lugar la presente querella en base a los argumentos anteriormente expuestos, y así se decide.-

No obstante lo anterior, en relación al alegato esgrimido por el querellante, en cuanto a la prescindencia del procedimiento de desafuero por poseer la condición de dirigente sindical, observa quien decide, que el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala expresamente lo siguiente:

Artículo 95: “Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”.

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 señala:
Artículo 32: “Los funcionarios o funcionarias públicos que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública (…)”.

De las normas anteriormente transcritas, debe entenderse que la Institución del fuero sindical nace como una defensa individual que ampara a los fundadores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; evidenciándose con meridiana claridad que el fuero sindical protege a todas aquellas personas que tengan cargos directivos dentro del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales.

Siendo ello así, si bien es cierto que el fuero sindical resguarda a toda aquella persona de él investida, no es menos cierto que el fundamento ideológico de dicha institución está orientado a proteger no a la persona particularmente considerada como dirigente sindical, sino a proteger a la permanencia de la Institución Sindical y el logro de sus fines colectivos que tienen que ver con el derecho a lograr mejores condiciones de trabajo, pues su actuación se ve mermada en no pocas oportunidades por los intereses económicos que persiguen los patronos y que les hace perder la perspectiva grupal. De allí, que nuestra Carta Magna otorgó el fuero sindical como una garantía en pro de la permanencia de la actuación sindical, de la que gozan los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, como titulares de la gestión que éste desempeña y mediante la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, en virtud de gozar de inamovilidad, salvo en aquellos casos autorizados por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección ésta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determine la Ley.

A este respecto, cabe resaltar que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo establece textualmente lo siguiente:

(…) gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen no menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen mas de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuáles son los cargos de la junta Directiva amparados por el fuero sindical.(…)

De donde con meridiana claridad se evidencia en primer lugar, que no todos los miembros de la Junta Directiva del Sindicato se encuentran investidos de fuero sindical y por ende de la inamovilidad que éste genera, sino que dicho fuero debe ser concedido a través del acta constitutiva del Sindicato, y por razones de lógica en función de las atribuciones de los cargos que existan en la junta directiva, atendiendo dicha concesión a las limitaciones establecidas en la norma en comento, vale decir al número máximo que según la totalidad de los trabajadores de la empresa permite la ley se entiendan investidos de dicha condición. En segundo lugar, de la redacción del referido artículo se infiere, que el legislador quiso extender los efectos del fuero sindical únicamente hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos sus miembros, el cual por mandato del mismo artículo no puede en ningún caso ser superior a tres (3) años.

Aclarado lo anterior, se advierte que se desprende del contenido del expediente judicial, muy específicamente de su folio 24, que la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Superintendencia de la Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, se encontraba conformada por los siguientes cargos: Presidente, Secretario General, Secretario de Finanzas, Secretario de Organización, Secretario de Contratación y Conflictos, Secretario de Actas, Estadísticas y Control, Secretario de Información y Propaganda, Secretario de Juventud, Deporte y Recreación, Secretario de Asuntos de la Mujer y Secretario de Atención al Personal Pensionados y Jubilados; de tal forma que dicha Junta se encontraba conformada por diez (10) cargos; en consecuencia siendo que el artículo trascrito comporta una limitación al otorgamiento del fuero sindical, la cual se encuentra relacionada con el número total de empleados adscritos al ente como se explicó precedentemente, al haber alegado el recurrente que se le había violentado el fuero sindical del cual dice encontrarse investido, era su carga incorporar al expediente pruebas suficientes para acreditar tal condición, cuestión que ciertamente no se desprende de la revisión de las actas que comportan la presente causa. En tal sentido, dado que no le es posible a éste Tribunal suplir las cargas procesales de las partes, se advierte que con las probanzas que obran a los autos no quedó demostrado que dicho funcionario gozaba de inamovilidad que nace como consecuencia del fuero sindical, pues la sola pertenencia de éste a la Junta Directiva de la mencionada organización, de conformidad con lo expresado por la norma bajo análisis no trae como consecuencia el goce del fuero invocado. Y así se declara.-

Adicionalmente a ello es importante señalar, que del contenido del Acta de Asamblea General de fecha 13 de marzo de 2002, que fue incorporada al expediente judicial y que obra inserta a sus folios 16 y siguientes, se evidencia que el referido ciudadano fue elegido junto con el resto de la Junta Directiva en esa misma fecha como Secretario de Juventud, Deporte y Recreación, por lo que para el momento en que se sucedieron los hechos, vale decir para el día 26 de mayo de 2008, fecha en que se dictó la Resolución cuya impugnación se ejerce a través del presente recurso, ya había transcurrido con creces el lapso de tres (3) años y tres meses que preceptúa el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo como lapso de vigencia del fuero sindical, por lo que ante el imperativo del legislador contenido en dicha norma, que señala que gozarán de fuero sindical aquellos empleados que formen parte de la Junta Directiva del Sindicato, desde el momento de su elección y hasta tres (3) meses después de vencerse el término para el cual fueron electos, es claro que no puede entenderse prorrogado el fuero sindical cuando la propia norma establece taxativamente el lapso de su duración y la forma para que renazca, que no es otra que la convocatoria a elecciones Sindicales, hecho que no consta en el expediente. Dicho razonamiento, se explica no solo por la necesidad de renovar las autoridades del Sindicato, circunstancia que va aparejada al conocido principio de derecho sindical denominado “principio democrático”, que impone que la estructura interna y funcionamiento de las organizaciones sindicales ha de ser democrática, y el cual tiene su principal fundamento en las pertinentes previsiones que en tal sentido se encuentran contenidas en las declaraciones suscritas por la Organización Internacional del Trabajo, cuyo texto ha sido ratificado por Venezuela formando parte de su ordenamiento jurídico vigente; sino además por razones de justicia social que invocan la necesidad de medir la representatividad de los miembros de dicha junta como representantes y dirigentes de la gestión sindical, con respecto a los trabajadores y para evitar el enquistamiento que en no pocas oportunidades se produce en dichos cargos como consecuencia de la defensa de intereses por demás lejanos a la loable labor que la ley les impone.

Adicionalmente a lo anterior, observa quien decide que en el caso de marras, al momento de haber sido dictado el acto administrativo recurrido, ya el hoy querellante, había manifestado su renuncia irrevocable a su afiliación del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP.M.L-D.F.), tal y como se evidencia de comunicación de fecha 29 de enero de 2002, suscrita por éste y cursante al folio (115) del expediente administrativo, dirigida al Jefe de la División de Recursos Humanos de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), razón por la cual en caso de ser procedente el fuero sindical, no puede dicho funcionario válidamente invocar dicho fuero sindical, ya que el mismo de existir sería inherente al ejercicio de un determinado cargo dentro de la organización sindical y no a la persona que ostenta el cargo, tal como se explicó precedentemente, por lo que se desecha el alegato esgrimido al efecto. Y así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a la existencia del vicio de desviación de poder esgrimido por el querellante, el cual se fundamenta en el fin torcido y desviado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de modificar de manera inconsulta el cargo de Auditor que ostentaba antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en un cargo de fiscalización con la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 eiusdem, observa quien decide, que el hoy querellante no demostró que en ejercicio del cargo de Auditor desempeñaba funciones distintas a las señaladas en el acto administrativo.
A tenor con lo anterior, dado que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.

De donde se colige que dicho vicio pretende controlar la intención de la Administración, algo que va más allá del simple examen de la apariencia del acto para permitir que se escudriñe en los motivos reales y concretos que tuvo el autor para dictar el acto sometido a control. Es claro que para que se tipifique la desviación de poder, no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. Es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el hecho del agente administrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, abusa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido" (Citado por la extinta Corte Suprema de Justicia –Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha 2-11-82).

Así pues, la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación, deben presentarse hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

Partiendo de lo anterior, observa este Juzgador que el accionante se limitó a señalar la supuesta desviación de poder en el texto del recurso, arguyendo como único fundamento de tal circunstancia el fin torcido y desviado de la Administración, de modificar de manera inconsulta el cargo de Auditor que ostentaba antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en un cargo de fiscalización con la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 eiusdem, modificación ésta que adujo pero no probó; así como tampoco demostró el fin oscuro pretendido por la Administración con su remoción y retiro, ni mucho menos trajo a los autos probanza alguna que deje ver la existencia de tal circunstancia, lo que hace forzoso para quien decide desestimar los alegatos esgrimidos al efecto, y así se declara.

Previo el análisis precedente, este Sentenciador concluye que el cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y retiro, y así se decide.-

Así pues, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los sueldos dejados de percibir, bonificaciones de fin de año, bonos vacacionales, bonos especiales, primas de antigüedad, aportes de caja de ahorro entre otros y la indexación o corrección monetaria de tales montos, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado LUIS O. TÉLLEZ CÁRDENAS, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN HUMBERTO TORO SALINAS, contra el acto administrativo contenido la Resolución Nº 554, de fecha 26 de mayo de 2008, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, a tenor del cual se le retiro del cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO
EXP. No. 06075.
AG/EM/nico.-