TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 09 de diciembre de 2008 y recibido por este Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2008, la abogada GRISELDA DOWNING LA RIVA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.251.597 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.311, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 872, de fecha 08 de septiembre de 2008, emanado de la Fiscalía General de la República.

En fecha 18 de diciembre de 2008, admitió el presente recurso ordenando abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada. (Folio 94)

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior a revisar la solicitud de suspensión de efectos realizada por los recurrentes y en tal sentido observa:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

Como fundamentos para solicitar que se decrete una medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente, indica:

Que mediante resolución Nº 425 de fecha 31 de mayo de 2005, ingresó como Directora de lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, luego de haber prestado once (11) años de servicio en el Poder Judicial, siendo su último cargo el de Inspectora General de Tribunales adscrita a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.-

Que desempeñó el cargo del Directora de lo Constitucional y Contencioso Administrativo, hasta el 30 de julio de 2008, fecha en la cual la Fiscal General de la República, mediante Resolución Nº 761 de fecha 29 de julio de 2008, procedió a removerla de dicho cargo, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción según lo establece el aparte 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público.-

Que en fecha 08 de septiembre de 2008, la Fiscal General de la República dictó Resolución Nº 872, mediante la cual procede a retirar a la querellante del cargo de Directora de lo Constitucional y Contencioso Administrativo.-

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita medida cautelar innominada y se ordene a la Fiscalía General de la República, a incluir a la querellante en la póliza de seguros colectiva de la cual era beneficiaria antes de ser removida de su cargo.

Con relación a los requisitos de procedencia de la medida cautelar señala que la presunción de buen derecho deriva del propio acto de retiro, que la cataloga como funcionaria de carrera y de los informes médicos emanados del médico cirujano donde se demuestra que fue sometida a una operación en la columna lumbar.

Señala que el periculum in mora y el periculum in damni, están determinados por haber sido retirada de la Fiscalía General de la República, y ser excluida de su póliza de seguros, teniendo que sufragar por sus propios medios los gastos de su rehabilitación.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

Ahora bien, observa el Tribunal que la querellante señala como presupuestos de procedencia de la medida solicitada, que la presunción de buen derecho deriva de su condición de funcionario de carrera, lo cual según sus dichos, queda demostrado del propio acto administrativo que se recurre y de los informes médicos emanados del médico cirujano donde se demuestra que fue sometida a una operación en la columna lumbar. Del mismo modo indica, que el periculum in mora y el periculum in damni, se encuentran determinados en el hecho cierto de haber sido injusta e ilegalmente retirada del Ministerio Público y quedar automáticamente excluida de la póliza de seguro colectivo que ampara a los trabajadores de dicha Institución, la cual cubría el ochenta por ciento (80%) de los gastos relativos a la intervención quirúrgica y los de rehabilitación, hasta el 30 de julio de 2008, teniendo que sufragar los honorarios médicos, medicinas y costo de las sesiones de fisioterapia que tuvo que continuar por no encontrarse totalmente restablecida. En este sentido debe indicar este sentenciador que del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 761 de fecha 29 de julio de 2008, emanado de la Fiscalia General de la República, se desprende que a la accionante se le otorgó el mes de disponibilidad, para realizar las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 43 y 44 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, pues así se desprende de la notificación que cursa al folio veinticinco (25) del expediente administrativo, por lo que prima facie, y de conformidad con la presunción de legalidad que revisten los actos administrativos debe este sentenciador concluir que la Fiscalía General de la República realizó el procedimiento para retirar a un funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. No obstante lo anterior, debe señalarse que con relación al alegato de la accionante sobre su presunto retiro injusto e ilegal, es criterio de quien decide que emitir pronunciamiento al respecto, sin duda alguna entraría a conocer elementos del fondo de la controversia, toda vez que la pretensión principal de la querellante se circunscribe a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 872 de fecha 08 de septiembre de 2008, bajo el argumento que la Fiscalía General de la República no realizó las gestiones reubicatorias conforme a los establecido en la Ley y el Derecho, concluyendo en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de su acción, y no constituyendo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud, tal como ha sido establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo de Justicia.

En este mismo orden de ideas y con relación a los informes emanados del médico cirujano donde se demuestra que fue sometida a una operación en la columna lumbar, observa este sentenciador que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende que cursa a los folios veintinueve (29) al treinta y uno (31) informes médicos emitidos por la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación del Centro Médico Docente la Trinidad de fechas 28 de julio, 17 de noviembre y 05 de diciembre de 2008, respectivamente, de la cual se desprende que la querellante ha sido sometida a fisioterapia, encontrándose con una evolución medica satisfactoria y en condición de mejora, y que para el 05 de diciembre de 2008, debía asistir a consulta los días lunes, miércoles y viernes. Sin embargo, debe señalarse que no consta en autos que la accionante se encuentre en los actuales momentos sometida a régimen médico alguno, por cuanto no trajo facturas o informes médicos de reciente fecha, donde se evidencie que todavía se encuentra sometida a un régimen de terapia, sino que sólo se limitó a señalar que esta sufragando sus gastos médicos de su propio peculio, sin identificar cuales eran dichos gastos ni señalar la forma como se realizaban los mismos. Es por lo anterior que ineludiblemente debe concluir este sentenciador que no se han cumplido los extremos de procedencia para otorgar una tutela cautelar conforme a los fines pretendidos en el presente caso, razón por la cual resulta forzoso para declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por la abogada GRISELDA DOWNING LA RIVA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.251.597 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.311, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 872, de fecha 08 de septiembre de 2008, emanado de la Fiscalía General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las _____________ se público la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº__________________

ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
Exp. Nº 06128
AG/jv.-