TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticinco (25) de Mayo de dos mil nueve (2009)
199º y 150°

SENTENCIA
ASUNTO: AP21-L-2008-004821
PARTE ACTORA: YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA y JOHAN JOSÉ TOVAR TORRES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad números V-10.901.010 y V-12.261.446 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: ciudadanos CESAR BARRETO SALAZAR y YANET BARTOLOTTA, abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 46.871 y 35.533 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR DISOPALCA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10.08.2007, bajo el n° 99, Tomo 1640-A, y la Sociedad Civil VALLE ARRIBA GOLF CLUB domiciliada en Caracas, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, según documento protocolizado el 21.04.1942, bajo el n° 32, folio 49, Protocolo 1°, Tomo 3.
APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA “DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR DISOPALCA, C.A.”: ciudadano IGNACIO PAGES ALVAREZ abogado en libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 33.934.
APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA “VALLE ARRIBA GOLF CLUB”: Ciudadano NELSON PERNÍA VIVAS abogado en libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 15.519.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA: DEFINITIVA
I. ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por los ciudadanos YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA y JOHAN JOSÉ TOVAR TORRES contra las empresas DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR DISOPALCA, C.A., y VALLE ARRIBA GOLF CLUB, todas las partes plenamente identificadas en autos, mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 30.09.2008 y distribuido al Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito en fecha 30.09.2008, siendo recibida en fecha 01.10.2008, se procedió a su admisión en fecha 02.10.2008 y se ordenó la notificación de las codemandadas, practicadas todas las notificaciones le correspondió por distribución al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito conocer en fase de mediación, dando por recibido el presente expediente y celebrando la Audiencia Preliminar en fecha 26.11.2008, compareciendo la representación judicial de la demandante y de ambas codemandadas, en cuyo acto la representación judicial de la parte actora desistió del procedimiento únicamente contra la codemandada VALLE ARRIBA GOLF CLUB siendo debidamente homologado. Se fijó oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar para el día 02.02.2009, reprogramándose por auto para el día 27.02.2009, oportunidad en la que se llevó a cabo dicho acto y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de los demandantes y la incomparecencia de la demandada “DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR DISOPALCA, C.A.”, se dio por terminada la audiencia preliminar en fecha y se ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes y la remisión del presente expediente a un Tribunal de Juicio, dejándose constancia que la demandada no consignó escrito de contestación. Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Tribunal, se procedió admitir las pruebas promovidas por las partes en fecha 19.03.2009 y se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 15.05.2009, celebrándose en dicha oportunidad, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de los accionantes y la demandada, se concedió un lapso de diez (10) minutos a cada una de las representaciones judiciales para que expusieran sus alegatos y se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes admitidas por este Tribunal, en cuya oportunidad se declaro: CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, incoada por los ciudadanas YELITZA INMACULADA ZAMBRANO y JOHAN JOSÉ TOVAR TORRES, contra la empresa “DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR DISOPALCA, C.A.” y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial de los demandantes alega que sus representados comenzaron a prestar servicios personales y bajo subordinación en el restaurante regentado por la empresa DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR, DISOPALCA, C.A. desde el 07.08.2007 hasta el 27.08.2008 cuando fueron despedidos injustificadamente por el ciudadano José María Ramírez en su carácter de concesionario del restaurant, sin el que el patrono entregara la constancia de despido a que refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que se le adeudan cesta ticket porque los trabajadores debían cancelar su alimentación o salir fuera del local a buscar alimentación o llevar su vianda pues lo que les imponían era un único menú pagado por los mismos trabajadores.

Que YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA ocupó el cargo de cajera y tenía una jornada de trabajo de 1:00 pm., a 9:00 pm.. Que devengaba un salario de Bs. 1.000,00 pero que el patrono le cancelaba una cantidad inferior de Bs. 700,00 y señala en el cuadro de salario un bono de Bs. 200,00 y un sueldo normal mensual de Bs. 1.200,00. Que se le adeudan los siguientes conceptos: 10 días feriados trabajados (12 de octubre, 25 de diciembre, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio), Bs. 499,99. 55 días domingos trabajados (3 agosto, 5 septiembre, 4 octubre, 4 noviembre 5 diciembre, 4 enero, 5 febrero, 4 marzo, 4 abril 4 mayo, 5 junio, 4 julio, 4 agosto) Bs. 4.582,87. Prestaciones sociales Bs. 2.328,70 más intereses Bs. 139,13. Cesta ticket desde agosto 2007 hasta agosto 2008 Bs. 3.484,36. Vacaciones 2007/2008 15 días Bs. 934,75, Bono Vacacional 7 días Bs. 436,22, Utilidades 15 días Bs. 934,75. Indemnización por despido injustificado 30 días Bs. 1.983,75, Indemnización sustitutiva de Preaviso Bs. 2.975,62, Diferencia de salario Bs. 4.043,33. Para un total adeudado por la empresa de Bs. 22.343,47.

JOHAN JOSE TOVAR TORRES ocupó el cargo de barman y tenía una jornada nocturna de 11:00 am., a 11:00 pm. Alega un salario mensual normal compuesto por la remuneración mensual, más propinas, más recargo por jornada nocturna, más recargo por hora extra nocturna, de Bs. 4.545,88. Que se le adeudan los siguientes conceptos: 10 días feriados trabajados (12 de octubre, 25 de diciembre, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio), Bs. 1.217,25. 55 días domingos trabajados (3 agosto, 5 septiembre, 4 octubre, 4 noviembre 5 diciembre, 4 enero, 5 febrero, 4 marzo, 4 abril 4 mayo, 5 junio, 4 julio, 4 agosto) Bs. 6.694,87. Prestación de antigüedad Bs. 7.235,52 más Bs. 468,12 de intereses. Cesta ticket Bs. 3.484,36. Que por laborar jornada nocturna de 11 a.m. a 11 p.m., con una hora para alimentación, siendo jornada mixta, de 11 horas 4 eran nocturnas correspondiendo 24 horas nocturnas semanales y que tomaba como día de descanso los días martes de cada mes, es decir 4 días a la semana, le corresponde Bs. 5.039,00 por horas extraordinarias nocturnas. Vacaciones 2007/2008 Bs. 2.272,94. Bono vacacional Bs. 1.060,70. Utilidades Bs. 2.272,94. Indemnización por despido injustificado Bs. 4.823,68. Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 7.235,52. Total adeudado Bs. 36.784,40

Adicionalmente demandan los intereses moratorios, la indexación y solicita que la demandada sea condenada en costos y costas. Estima la demanda en Bs. 59.127,87.

DE LA CONTESTACION A LA DEMANDADA

Se deja expresa constancia que la demandada no dio contestación a la demanda, de igual forma se dejo constancia de la incomparecencia a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar.

IV
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de asistir a los actos del proceso, esto es a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 27.02.2009 (folio 51), y a dar contestación de la demanda, se tiene la presunción de la admisión de los hechos de manera relativa de acuerdo al criterio establecido por la Sala Social en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 (caso Mariela de Los Angeles Aguilar contra Promociones Johana 032 y otros) por cuanto la demandada promovió pruebas en la oportunidad del inicio de la Audiencia Preliminar, no obstante la misma no dio contestación a la demanda y en tal sentido se tiene por confeso, en cuanto no sea contrario a derecho la petición de los accionantes.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
ANALISIS DE LAS PRUEBAS DEMANDANTES
Documentales

Cursante a los folios 60 y 61 constancias de trabajo, originales emanadas y suscritas por la empresa DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR, DISOPALCA C.A., de las cuales se desprende que la ciudadana YELITZA YNMACULADA ZAMBRANO MOLINA trabajó para dicha empresa desde el 14 de agosto de 2007 , desempeñando para el 22 de abril de 2008 el cargo de mesonero y devengaba para esa fecha un sueldo de Bs. 750,00 y para el 22 de julio de 2008 desempeñaba el cargo de cajera y devengaba un salario de Bs. 1.000,00. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 62-74 copias al carbón, suscritos por la trabajadora, “DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS, DISOPALCA C.A., de recibos de pago correspondientes a la ciudadana Yelitza Zambrano desde el 15-08-2007 hasta el 30-08-2008. De los cuales se desprenden los pagos señalados por la accionante en el libelo, sobre los salarios mensuales compuestos por Bs. 700 de salario más Bs. 200 por concepto de bono, sumando Bs. 900,00 mensual. Instrumentales que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 75-78 recibos de pago, correspondientes a la ciudadana Yelitza Zambrano, los mismos se desechan del proceso por carecer de firma de conformidad con el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano. Así se establece.

Cursante al folio 88 copia simple de cheque contra BANCARIBE con código cuenta cliente n° 0114-0156-28-1560110843 a favor de YELIZA ZAMBRANO con fecha 31 de agosto de 2008 por Bs. 257,00, se emitirá pronunciamiento sobre dicha prueba conjuntamente con la prueba de informe de BANCARIBE. Así se establece.

Cursantes a los folios 79 y 80 y sus vueltos, copias simples de cálculos de prestaciones sociales realizados por la Inspectoría del Trabajo, instrumentales que nada aportan a la resolución de la presente controversia por lo que quedan desechadas del proceso. Así se establece.

Cursante al folio 81 copia simple de carta suscrita por los accionantes, dirigida a la “Junta Directiva”, sin señalar a cual junta directiva y además no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone por lo que se desecha del proceso por carecer de firma de conformidad con el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano. Así se establece.

Cursante a los folios 82, 83, 1er y 2do depósito anexo al folio 84, 85, copia del 1er cheque al folio 87 y folio 88, referidos a depósitos en cuenta perteneciente al demandante Johan Tovar, se desechan del proceso por cuanto emanan del mismo promovente en razón al principio de alteridad de la prueba mediante el cual nadie puede favorecerse de la evidencia producida por ella misma. Así se establece.

Cursante al folio 86, recibo de caja de la empresa DISOPALCA sin sello, firma ni indicación de pago a persona alguna, se desecha dicha prueba por improcedente. Así se establece.

Cursante al folio 84 (3er depósito), realizado en la cuenta perteneciente al ciudadano Johan Tovar, en el Banco Mercantil, en el cual se refleja el depósito en fecha 28.07.2008, de un cheque de la cuenta n° 01210127900102072422, cheque n° 07000087, por Bs. 480,00, el cual adminiculado con la copia simple del cheque que riela al folio 87 (2do cheque), en el cual se lee el código de cuenta cliente n° 0121-0127- 90-0102072422 perteneciente a DIST. Y OPER. DE ALIMENTOS DIS., cheque N° 07000087 por Bs. 480,00, de cuyas instrumentales se desprende un pago por parte de la demandada al ciudadano JOHAN TOVAR, por Bs. 480,00 en fecha 20.07.2008, no obstante, dicho pago no está causado por lo que nada aporta a la resolución de la presente controversia y en tal sentido se desecha del proceso. Así se establece.

Exhibición
Se ordenó a la demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio a exhibir los originales de las documentales marcadas: “C1 a la C13”, “D1 a la D4”, correspondientes a recibos de pago de nómina y pago de bono y de la marcada “I” correspondiente a resumen de caja de fecha 09.08.2007, se deja expresa constancia que la demandada no cumplió con su obligación de exhibir dichas documentales por lo que se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 y se tendrá como exacto el texto de los documentos antes señalados en cuanto a las documentales marcadas “C1 a la C13”, pero no en cuento a las marcadas “D1 a la D4” por cuanto las mismas fueron desechadas del proceso. Así se establece.

Informes
En cuanto al informe requerido al Banco Caribe relativo al punto “3”, en el cual se le requirió informar sobre los siguientes particulares: “Si de la cuenta corriente N° 0104-0156-28-1560110843, perteneciente a la Distribuidora y Operadora de Alimentos y Bar, DISOPLACA, C.A. fue emitido cheque N° 68021907, de fecha 31/08/2008 por la cantidad de Bs. 257,00 a nombre de YELITZA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° 10.901.010”, se deja constancia que su resulta riela al folio 113 en la cual fueron ratificados dichos datos, referidos al mismo cheque señalado con la documental cursante al folio 88 copia. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso, sin embargo, se desecha del proceso por cuanto dicho pago no se encuentra causado. Así se establece.

El solicitado al Banco Mercantil en el cual se le requirió informar sobre los siguientes particulares: “… si de la cuenta N° 01050720160720004918 perteneciente a JOHAN TOVAR, titular de la cédula de identidad N° 12.261.446 fueron realizados los siguientes depósitos: a) N° 499911990 de fecha 13/11/2007 por la cantidad de Bs. 500,00. b) N° 515008092 de fecha 11/12/2007 por la cantidad de Bs. 400,00. c) N° 524665617 de fecha 30/01/2008 por la cantidad de Bs. 561,32.d) N° 500609856 de fecha 05/10/2007 por la cantidad de Bs. 480,00. e) N° 543625963 de fecha 03/06/2008 por la cantidad de Bs. 500,00. f) N° 523652971 de fecha 15/07/2008 por la cantidad de Bs. 480,00. g) N° 578656512 de fecha 28/07/2008 por la cantidad de Bs. 680,00. h) N° 523627846 de fecha 21/02/2008 por la cantidad de Bs. 450,00. En caso afirmativo indique al Tribunal, quien fue (sic) ente financiero o institución bancaria sobre el cual fueron girados los cheques depositados”. Se deja constancia que las resultas de dicho informe cursan a los folios 115-118 y 120-123, en cuyos informes ratificaron los depósitos realizados en los puntos e), f) y g), sin embargo, nada señalan sobre los bancos contra quienes fueron girados dichos cheques, ni el o los titulares de las cuentas de los cheques depositados, por lo que tal prueba nada aporta a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

El solicitado a Corp Banca se deja constancia que la misma no consta en el expediente por lo que se desecha del expediente. Así se establece.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DEMANDADA

Testimoniales
En relación a las testimoniales del ciudadano José María Ramírez Rodríguez, identificado a los autos, se deja constancia que el precitado ciudadano no compareció a la audiencia de juicio, por lo que no se evacuó dicha prueba. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Habiendo sido establecido por quien decide la admisión de los hechos de manera relativa por parte de la demandada, dada su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y al no haber dado contestación a la demanda, se tienen como admitidos los dichos de los accionantes en cuanto éstos no sean contrarios a derecho. En tal sentido y de las pruebas aportadas se tiene como admitidos, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso el 07 de agosto de 2007, la fecha de egreso el 27 de agosto de 2008. Asimismo, la jornada alegada por los actores, para YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA de 1:00 pm., a 9:00 pm, en cuanto a la del ciudadano Johan Tovar se debe verificar los excesos u horas extras. Igualmente, se tiene como cierto el despido injustificado alegado por los accionantes. Así se decide.

Conforme a lo establecido por quién decide, y vista que de las pruebas aportadas por la accionada no logra desprenderse el hecho de extintivo de la obligación en el pago de las prestaciones sociales, por lo es forzoso para quien decide concluir la procedencia de los conceptos reclamados por las codemandantes de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, . Así se decide.

De seguidas pasa este Juzgador a determinar otros hechos alegados por los accionantes y sobre la procedencia de los conceptos reclamados:

1) YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA. Señala que ocupó el cargo de cajera, sin embargo, riela a los folios 60 y 61 constancias de trabajo a las cuales se les otorgó valor probatorio, de las cuales se desprende que la trabajadora de autos ocupó dos cargos para dicha empresa: desde el 14.08.2007 se desempeñó en el cargo de mesonera para el 22.04.2008; y para el 22 de julio de 2008 desempeñaba el cargo de cajera, por lo que este Juzgador establece que la trabajadora ostento los dos cargos ut supra señalados. Así se decide.

En relación al salario, la trabajadora señaló en el libelo que devengaba un salario de Bs. 1.200,00, conformado por BSf 1000;00 de sueldo y BSF 200;00 de Bono pero que el patrono le cancelaba una cantidad inferior de Bs. 700,00, más un bono de Bs. 200,00 ahora bien de las constancias de trabajo antes señaladas se desprende que la trabajadora devengaba para el 22.04.2008 un sueldo mensual de Bs. 750,00 y para el 22.07.2008 devengó un salario de Bs. 1.000,00, empero se desprende de los recibos de pagos a los cuales se les otorgó valor probatorio que a la trabajadora le cancelaban durante toda la relación de trabajo Bs. 700,00 por sueldo y Bs. 200,00 por bono, por lo que se establece que el salario es el señalado en las constancias de trabajo, aportadas por la accionante, es decir desde la fecha de ingreso el 07 de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2008 Bs. 750.00 más Bs. 200,00 de bono, sumando un sueldo mensual normal de Bs. 950,00 y desde el mes mayo de 2008 hasta la fecha de egreso el 27 de agosto de 2008 Bs. 1.000,00, más el bono de Bs. 200,00, arroja un sueldo mensual normal de Bs. 1.200,00. Así se establece.

Conforme a lo establecido, se declaran procedentes los siguientes conceptos a la ciudadana YELITZA ZAMBRANO :

En relación a la diferencia de salario reclamada por la trabajadora por Bs. 4.043,33., conforme fue establecido en el párrafo anterior, se le adeuda una diferencia de salarios correspondiente al periodo comprendido entre el 07 de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2008 de Bs. 50,00 mensuales, por cuanto devengaba un salario de Bs. 750,00 y le fue cancelado Bs. 700,00, es decir, 23 días de agosto x Bs. 1,66 diarios = Bs. 38,33, y desde septiembre 2007 a abril 2008, 240 días x Bs. 1,66 diarios = Bs. 398,40. Asimismo, la diferencia desde mayo 2008 hasta la fecha de egreso 27.08.2008 por cuanto devengaba Bs. 1.000,00 y le fue cancelado Bs. 700,00, por lo que se le adeuda una diferencia mensual de Bs. 300,00, es decir, 300 Bs. x 3 meses = Bs. 900,00 mas la fracción del mes de agosto, 27 días x Bs. 10,00 = Bs. 270,00, todo lo cual arroja un monto total por diferencia de salarios de Bs. 1.606,73, por lo que se le ordena a la demandada a cancelar dicho concepto. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo es del 50%, sobre los diez (10) días feriados trabajados y no pagados (12 de octubre y 25 de diciembre de 2007, y 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio del año 2008), calculado dicho concepto con el último salario devengado por la trabajadora de Bs. 1.200,00, es decir 10 días por Bs. 40,00 = Bs. 400,00, a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 200,00, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a los días de descanso, el trabajador alega que laboraba los domingos y que tomaba como día de descanso los días martes de cada mes, es decir 4 días a la semana y en tal sentido reclama el pago de 55 días domingos trabajados y no pagados, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 154, 212 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago del recargo del 50%, sobre los 55 días domingos trabajados (2007: agosto 3 días, septiembre 5 días, octubre 4 días, noviembre 4 días, diciembre 5 días, 2008: enero 4 días, febrero 4 días, marzo 5 días, abril 4 días, mayo 4 días, junio 5 días, julio 4 días, agosto 4 días) = 55 días domingos, calculado dicho concepto con el último salario devengado por la trabajadora de Bs. 1.200,00, es decir 55 días por Bs. 40 = Bs. 2.200,00 a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 1,100,00, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

Respecto a las vacaciones correspondientes desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta el cumplimiento de la obligación en el expediente, de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario diario devengado por la trabajadora, es decir 15 días x Bs. 40 = Bs. 600,00. Adicionalmente siete (7) días por concepto de bono vacacional, de conformidad con el Artículo 223 eiusdem, es decir 7 días x Bs. 40 = Bs. 280,00, lo cual arroja un total por los dos conceptos de Bs. 880,00. Así se decide.

En cuanto a la utilidades correspondientes al periodo desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta su pago en el expediente, de conformidad con el Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario diario devengado por el trabajador, es decir 15 días x Bs. 40,00 = Bs. 600,00. Así se decide.

Por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días de salario por el año de servicio prestado, calculados con base al salario integral, para la determinación del salario integral devengado por la trabajadora sera con base al salario normal establecido por este Juzgador, más la alícuota correspondiente a la utilidades y al bono vacacional y lo la incidencia que devengó la trabajadora por concepto de domingos y días feriados. Adicionalmente, los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

Se declara procedente el reclamo de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar, por concepto de Indemnización por despido injustificado de conformidad con el numeral 2), de la citada norma, 30 días calculados con base al último salario integral devengado por la trabajadora, el cual se deberá determinar mediante experticia complementaria del fallo. Adicionalmente, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el literal c), calculados con el último salario normal devengado por el trabajador, es decir, 45 días x Bs. 40,00 = Bs. 1.800,00. Así se decide.

2) JOHAN JOSE TOVAR TORRES

Alega que ocupó el cargo de barman lo cual no fue negado por la demandada por lo que se tiene éste como admitido. Así se decide.

En relación al salario alegado por el accionante, éste señala un salario mensual normal compuesto por la remuneración mensual de Bs. 1.920,00, más propinas de Bs. 514,50, las cuales señaló como un monto fijo que devengó mensualmente durante toda la relación de trabajo, sumando un salario normal mensual de Bs. 2.434,50 y salario normal diario de Bs. 81,15 y por cuanto la demandada no cumplió con su carga de desvirtuar dicho salario, teniéndose como cierto el señalado en el libelo. Así se decide.

En relación al salario integral devengado por el trabajador, este alega un salario normal de Bs. 2.434,50, más el recargo por jornada nocturna, y recargo por horas extras nocturnas, lo cual arroja un salario de Bs. 4.545,88. El Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada diurna es la cumplida entre las 5:00 am y las 7:00 p.m, la jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm y las 5:00 am y la jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos pero cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de 4 horas se considerara jornada nocturna, y en ese sentido, el accionante incurre en una imprecisión al señalar dos jornadas, tanto la nocturna como la mixta, por lo que quien decide, determina que el periodo nocturno en el presente caso no excede de 4 horas y en tal sentido no se considera jornada nocturna sino mixta, por lo que no procede el recargo del 30% del bono nocturno alegado por el trabajador para el calculo del salario integral, en consecuencia, se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo la determinación del salario integral tomando como base el salario normal mensual establecido en el presente fallo, más lo que corresponda por la horas extras devengadas por el trabajador, más la alícuota por concepto de utilidades y bono vacacional. Así se decide.

Conforme a lo establecido, se declaran procedentes los siguientes conceptos:

De conformidad con lo previsto en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo del 50%, sobre los diez (10) días feriados trabajados y no pagados (12 de octubre y 25 de diciembre de 2007, y 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio del año 2008), calculado dicho concepto con el último salario diario normal devengado por el trabajador, es decir 10 días por Bs. 81,15 = Bs. 811,50, a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 405,75 por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a los días de descanso el trabajador alega que laboraba los domingos y que tomaba como día de descanso los días martes de cada mes, es decir 4 días a la semana y en tal sentido reclama el pago de 55 días domingos trabajados y no pagados, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 154, 212 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago del recargo del 50%, sobre los 55 días domingos trabajados (2007: agosto 3 días, septiembre 5 días, octubre 4 días, noviembre 4 días, diciembre 5 días, 2008: enero 4 días, febrero 4 días, marzo 5 días, abril 4 días, mayo 4 días, junio 5 días, julio 4 días, agosto 4 días) = 55 días domingos, calculado dicho concepto con el último salario devengado por el trabajador, es decir 55 días por Bs. 81,15 = Bs. 4.463,25, a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 2.231,62, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En relación a las horas extraordinarias nocturnas, el trabajador alega que laboraba una jornada nocturna de 11 a.m. a 11 p.m., con una hora para alimentación, siendo según sus dichos una jornada mixta de 11 horas y que 4 eran nocturnas demandando 24 horas extras nocturnas semanales y 96 horas mensuales. Siendo así, dado que la demandada no negó ni desvirtuó la jornada alegada por el actor, es forzoso concluir que el trabajador cumplía una jornada que incluía horas extras, no obstante, por constituir este un pago en exceso, el trabajador tenía la carga de probar que laboró las 96 horas mensuales y por cuanto nada aportó a los autos que probara que trabajó las 96 horas extras mensuales, se debe establecer que en función a la jornada cumplida por el trabajador, que se reitera, no fue negada ni desvirtuada por la demandada, la cual incluía horas extras, en consecuencia se considera procedente el pago de las horas extras reclamadas en función a la jornada de trabajo cumplida por el trabajador, sin embargo, estas no podrán exceder del límite establecido en el literal b) del Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara procedente el pago por 100 horas extraordinarias por año, y se ordena a la demandada a pagar el monto correspondiente, es decir, 100 horas anuales es decir por el año trabajado, las cuales se deberán calcular mediante experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las respectivas incidencias en el salario integral. Al respecto, se considera oportuno citar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, conforme se señala en sentencia de fecha 27.11.2007, Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: José Leonardo Runque Hernández contra Transporte Dogui, c.a.”

“Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.
De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.”

Respecto a las vacaciones correspondientes desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta su pago en el expediente, de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario devengado por el trabajador, es decir 15 días x Bs. 81,15 = Bs. 1.217,25. Adicionalmente siete (7) días por concepto de bono vacacional, de conformidad con el Artículo 223 eiusdem, es decir 7 días x Bs. 81,15 = Bs. 568,05, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a la utilidades correspondientes al periodo desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta su pago en el expediente, de conformidad con el Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario devengado por el trabajador, es decir 15 días x Bs. 81,15 = Bs. 1.217,25. Así se decide.

Por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días de salario por el año de servicio prestado, calculados con base al salario integral, para lo cual se ordena mediante una experticia complementaria del fallo la determinación del salario integral devengado por el trabajadora con base al salario normal establecido por este Juzgador, más la alícuota correspondiente a la utilidades y al bono vacacional y lo que devengó el trabajador por concepto de domingos y días feriados, más las horas extras nocturnas. Adicionalmente, los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Por lo que se ordena a la demandada a pagar dichos conceptos. Así se decide.

Se declara procedente el reclamo de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar, por concepto de Indemnización por despido injustificado de conformidad con el numeral 2), calculados con base al último salario integral devengado por el trabajador, ordena realizar mediante experticia complementaria. Adicionalmente, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el literal c), calculados con el último salario normal devengado por el trabajador, es decir, 45 días x Bs. 81,15 = Bs. 3.651,75. Así se decide.

En relación al concepto de Cesta Tickets se observa que a los autos no consta instrumento probatorio alguno del cual se evidencie el hecho extintivo de tal obligación, así como la demandada no se excepcionó de tal obligación, por lo que este Juzgador debe declarar la procedencia de tal reclamación, debiendo acotar que la cancelación debe ser en dinero y el cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto el cual atenderá al cómputo de los días efectivamente laborados por cada una de los trabajadoras accionantes, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, siendo que en el presente caso los accionantes alegaron cumplir jornada de 6 días a la semana incluyendo el domingo y librando los días martes, se deducirá por días calendario, excluyendo los días martes. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será con base a lo establecido con el valor de la ultima unidad Tributaria vigente para la fecha del cumplimento de la obligación al momento en que se verifique el cumplimiento, de acuerdo a los criterios de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajo . Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad para cada una de los accionantes, prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 05 de noviembre de 2008, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario se aplicará lo establecido en el Artículo 185 de la LOPTRA. Así se decide.

DECISIÓN
Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1°) CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA y JOHAN JOSÉ TOVAR TORRES contra las empresas DISTRIBUIDORA Y OPERADORA DE ALIMENTOS Y BAR DISOPALCA, C.A., todas las partes identificadas en los autos, en consecuencia se ordena a la empresa demandada a pagar a los trabajadores YELITZA INMACULADA ZAMBRANO MOLINA y JOHAN JOSÉ TOVAR TORRES las cantidades establecidos en el presente fallo más los conceptos que deberán determinarse mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar por un solo experto contable, y para ambos trabajadores, además lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena para el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad y el cálculo de lo que le corresponda a cada uno por concepto de cesta ticket. Igualmente se ordena una experticia a los fines de determinar lo correspondiente a los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en caso de no haber cumplimiento voluntario se aplicará lo previsto en el Artículo 185 de la LOPTRA.
2°) Se condena en costas a la demandada de conformidad con el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3°) Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,
Abg. Glenn David Morales
La Secretaria,
Abg. Jossy Pérez

En la misma fecha, siendo 3:00 P.M, se consignó y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,
Abg. Jossy Pérez