TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Mayo de 2009.
Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000079.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-008650.

PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN
De las partes:

Recurrente: Abg. Cruz Alejandro Maestre Lanza y Abg. Alexander Hernández, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01, en materia de Violencia Contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: ACTOS LASCIVOS y ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECILAMENTE VULNERABLE, previstos y sancionados en el artículo 45 y 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2009 y fundamentada en fecha 09 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, mediante el cual Admitió todos los medios de pruebas presentados por la Fiscalia del Ministerio Público y declaró Sin Lugar, los Medios de Pruebas ofrecidos por la Defensa, como lo fueron el Examen Biológico de Cultivo de Antibiograma se Secreción Curetal Matutino Sin Orinar y el Examen de Espermiocultivo Con Antibiograma.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. Cruz Alejandro Maestre Lanza y Abg. Alexander Hernández, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ, contra la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2009 y fundamentada en fecha 09 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, mediante el cual Admitió todos los medios de pruebas presentados por la Fiscalia del Ministerio Público y declaró Sin Lugar, los Medios de Pruebas ofrecidos por la Defensa, como lo fueron el Examen Biológico de Cultivo de Antibiograma se Secreción Curetal Matutino Sin Orinar y el Examen de Espermiocultivo Con Antibiograma.

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de Abril de 2009, esta Corte le dio entrada y designó Ponente a la Juez Profesional Yanina Beatriz Karabin Marín.

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2008-008650, los Abg. Cruz Alejandro Maestre Lanza y Abg. Alexander Hernández, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal: desde el 19-03-09 día hábil de Despacho siguiente a la notificación del recurrente hasta el 25-03-09, transcurrieron cinco (05) días de Despacho. El Recurso de Apelación de Auto fue interpuesto en fecha 17-03-09, por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que corrió: desde el día 20-04-2009 hasta el 22-04-09. Se deja constancia que el Ministerio Público no ejerció su derecho a contestar el Recurso de Apelación. Todo de conformidad con el artículo 172 ejusdem. Y así se declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01, en materia de Violencia contra la Mujer, se expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

“…(Omisis)…

Precepto Jurídico Autorizante, Artículo 447, ordinal Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, “Las Causen un Gravamen Irreparable”

Concepto del Motivo.

Apelación que Interponemos contra la Decisión dictada por este Tribunal, en fecha 03 de Marzo del presente año, mediante la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual este Tribunal ADMITIO la Acusación Penal e Incorporó para el Juicio Oral y Público, Medios de Pruebas que obtenidos Ilícitamente, presentadas por el Representante Fiscal y declaró SIN LUGAR los Medios De Pruebas Ofrecidos por la Defensa, como lo fueron el Examen Biológico de Cultivo de Antibiograma de Secreción Curetal Matutino Sin Orinar y el Examen de Espermiocultivo Con Antibiograma.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
Pruebas Admitidas Ilícitamente

A. TERTIMONIALES DE LOS EXPERTOS:
Roger E. Gonzalez, doctora Ada Rivero (Ambos Adscritos a PANACED, del Hospital Pediatrico Infantil del Estado Lara). “Considera esta Defensa Técnica, que la Decisión (Omisis)… vulneró y consecuencialmente Violentó el Debido Proceso, Consagrado en el Artículo 49 de Nuestra Carta Magna; es tanto así, que el Nuevo Ministerio Público, la Dirección e Investigación en la Fase Preparatoria de todo Hecho Ilícito de Acción Pública; por lo es, éste Organismo, el encargado de Controlar la Fase de Investigación; es decir, que todos aquellos Elementos de Convicción, que estén relacionados con el Hecho Investigado, tienen que estar bajo el Control y Dirección del Ente Fiscal y no de las partes, quienes igualmente están en el deber de hacer de su conocimiento, todos aquellos Elementos de convicción que considere que sean ilícitos, pertinentes y Necesarios, para el esclarecimiento de la Verdad; pues bien, éstos Elementos de Convicción tienen que ser aportados al Ente Fiscal, para que este Ordene o No, la Evacuación de los mismos, de manera pues que este Control de las Pruebas, tiene que estar sometido bajo la Dirección y Conducción del Ministerio Público y no de las Partes, de igual manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le concede al Juez de Control, en la Fase Intermedia, Controlar y Depurar todos aquellos Elementos de Pruebas, que son aportados por Ente Fiscal en su Acto Conclusivo y los aportados por la Defensa en su Escrito de Contestación de ser necesario; de modo pues que consideramos que este Tribunal de Control, NO DIO CUMPLIENTO A SU DEBER COMO CONTRALOR, al Admitir las Testimoniales para el Juicio Oral y Público de los Médicos antes mencionados al hacer caso omiso a los Argumentos Expuestos por la Defensa en la Audiencia Preliminar referida; ya que, los Dictámenes o Experticias realizadas por los mismos, fueron materializada sin la previa autorización del Ente Fiscal, quedando en consecuencia nuestro Patrocinado en un Estado de Indefensión”, de modo pues, que nos permitimos hacer un análisis de las normas Jurídicas que fueron Vulneradas por la Juez de Control, en la Audiencia Preliminar.

(Omisis)… pues bien, observa ésta Defensa Técnica que en fecha 21 de Agosto del año 2008, Folio N° 31, la Ciudadana Josefina Pérez, (Omisis)… en su condición de Madre del adolescente (Omisis)… hace del conocimiento de la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, que se traslado a las Oficinas Administrativas de la LOPNA, para solicitar ayuda Legal, siendo atendida por la Ciudadana Sandra de Contreras, a quien se le expuso el caso de su Hija, quien la remitió, conjuntamente con la Adolescente al Hospital Central Pediátrico Agustín Subillaga (PANACED), a fin de que se aperturaza el respectivo Expediente, la Valoración Ginecológica y se practicaran los Exámenes de Laboratorio de dicha Adolescente; igualmente, manifiesta dicha Ciudadna que su Hija fue atendida por el Médico Roger González, (Omisis)… quien le realizó el examen Ginecológico, Ecosonograma Pélvico y Citología, remitiendo muestra al Laboratorio Tirado Castillo (sic); como puede apreciarse, sin que exista la menor duda, en este caso en concreto, se vulneró el debido Proceso establecido en la Constitucional Nacional, el cual establece que “SERÁN NULAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO”, por cuanto, la Funcionaria Adscrita a la LOPNA, se arrogó Competencia que por Imperio de la Ley, le esta dada al Ministerio Público Constitucionalmente como Director de la Investigación, tal como lo establece el Artículo 285, ordinal tercero de la Constitucional Nacional (Omisis)… Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal primero (Omisis)…de igual manera el ordinal segundo del Artículo precitado, (Omisis)… de modo pues, que la Funcionaria Administrativa de la LOPNA, se arrogó Atribuciones que por Ley están reservadas única y exclusivamente al Ministerio Público, como Director de la Investigación, tal como lo establece el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (Omisis)…; Competencia ésta que de igual manera se la confiera la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en el Artículo 76, el cual entre otras cosas establece lo siguiente: (Omisis)…; lo que nos indica entonces que ésta norma Jurídica reafirma que el Organismo Competente en los casos de los Hechos Punibles, como el que nos ocupa, es el ministerio Público el Director de la Investigación y que todos aquellos Organismos Policiales o Administrativos, actuarán bajo la conducción o Supervisión del Ente Fiscal; tal como lo preceptúa el Artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal (Omisis)…; de igual manera el Artículo 114, en su ordinal noveno de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente (Omisis)…

Aunado a lo antes acorado, se puede evidenciar que la Representante de la vindicta Pública, no dio cumplimiento en su Acto Conclusivo a lo establecido en las Normas Jurídicas antes mencionadas, pues bien, apreció en el contenido del mismo, como un Elemento de Convicción en contra de nuestro Representado de Auto el Informe Ginecológico y el resultado del Informe de Microbiología, que le fueron practicados a la adolescente de Auto, SIN EL DEBIDO CONTROL DEL ENTE FISCAL; es decir, ORDENADOS O FACULTDOS POR UNA FUNCIONARIA QUE CARECE DE COMPETENCIA O FACULTADES para la realización de los Exámenes en referencia; de modo pues, que de igual manera, consideramos que EL TRIBUNAL DE CONTROL, como ente Controlador y Depurador en la Fase Intermedia, ADMITIO INDEBIDAMENTE los Informes precitados en la Audiencia Preliminar y los cuales habían sido obtenidos de manera ilícita, sin el control previo y sin autorización del Ente Fiscal; de modo pues que consideramos que el Tribunal de control, al Admitir el resultado de la Experticia Ginecológico (sic) y el resultado del Examen de Microbiología, vulneró el Debido Proceso contenido en el Artículo 49 de la Constitución Nacional en su Ordinal primero y consecuencialmente el Artículo 190 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras cosas establece lo siguiente: (Omisis)… de igual manera, observa esta Defensa Técnica, que el Tribunal de Control de la Recurrida VULNERO IGUALMENTE EL PRINCIPIO DE LA LICITUD DE LA PRUEBA, consagrado en el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa lo siguiente: (Omisis)…y de igual manera, no aplicó en la Audiencia Preliminar, el Control Judicial establecido en el Artículo 282 ejusdem (Omisis)… y de lo cual podemos concluir, de acuerdo con estas Normas Jurídicas, que los Informes Médicos antes mencionados, no fueron obtenidos conforme a las previsiones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; Informes éstos, que fueron admitidos en la Audiencia Preliminar por el Tribunal de Control, a pesar de los Rechazos y Fundamentados esgrimidos por la Defensa, en relación a la obtención ilegal de los mismos, de igual manera, el Tribunal de Control en la decisión que tomó en la Audiencia Preliminar Vulneró el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a los Presupuestos de la Apreciación, Norma Jurídica ésta, que establece lo siguiente: (Omisis)…de modo pues y de acuerdo con ésta Norma en Comento, la Juez de la Recurrida, no dio cumplimiento a lo establecido en la misma, al apreciar como un Elemento de Convicción en contra de nuestro Patrocinado los Informes Médicos tantas veces señalados y los cuales fueron obtenidos en Contravención a las Normas y Disposiciones establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley que regula la Materia, como lo es Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

De acuerdo con análisis y Argumentos antes esgrimidos por esta Defensa, se puede observar que la Decisión tomada en la Audiencia Preliminar, por la Juez de la Recurrida, LE HA CAUSADO UN GRAVAMEN IRREPARABLE A NUESTRO REPRESENTADO, al Admitir (Omisis)… unos Informes Médicos que fueron obtenidos de manera ilícita y sin el Control y Supervisión de la Vindicta Pública, como Órgano Director de la Investigación en la Fase Preparatoria o de Investigación; de modo pues, que consideramos que la Decisión que haya de tomar el Tribunal de Alzada, ósea la corte de Apelaciones tiene que ser una Decisión mediante la cual se DECRETE LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, en vista de la Violación del Debido Proceso y el Estado de Indefensión de nuestro defendido de Auto, al considerarse y admitirse en contra del mismo Elementos de Convicción, obtenidos en contravención de la Ley. Así lo solicitamos que sea Decidido.

B. PRUEBAS INCORPORADAS ILÍCITAMENTE
El Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus Ordinales 1, 2 y 3, establece Taxativamente cuales son los Medios de Pruebas, que pueden ser incorporados para su Lectura, mediante la celebración del Juicio Oral y Público; ahora bien, la Norma en comento desarrolla el Principio Constitucional del Debido Proceso; establecido en el artículo 49, ordinal primero de la Constitución Nacional; lo que nos indica entonces, que aquellas Pruebas que hayan sido obtenida ilícitamente, sin dar cumplimento a lo establecido en la Constitución Nacional, serán Nulas de nulidad Absoluta, como fueron aquellas que fueron obtenidas ilícitamente en este caso en concreto, como lo son, Las Experticias Ginecológicas, el Informe de Microbiología y el Informe del Hospital Universitario Pediátrico del Estado Lara Pruebas éstas, que fueron obtenidas sin el Control del Director de la Investigación, como lo es el Ministerio Público; de modo pues, y aunado a lo antes acotado, el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los Elementos de Convicción solo tendrán Valor, si hayan sido obtenidos por un Medio Lícitos es Incorporados al Proceso, conforme a las Disposiciones de este Código; como puede apreciarse, las pruebas incorporadas ilícitamente fueron ordenadas para su realización, por una persona que no tiene Facultades, ni menos aun Competencia para tal circunstancia, como l o fue la Funcionaria de lo LOPNA, quien arrogándose Facultades Constitucionalmente conferidas al Ministerio Público, Ordenó la Practica del Examen Ginecológico de la Adolescente de Auto, Examen éste que originó igualmente el Examen de Microbiología que le fue practicado a la Jove, por ante el Laborado Tirado Castillo; esto nos indica entonces a clara luces, que el Ente Fiscal al presentar su Acto Conclusivo y consecuencialmente ofrece para el Juicio Oral y Público, las Pruebas que fueron obtenidas de manera ilícita; lo que da a entender, que el Ente Fiscal al no tener ningún Elemento de Convicción que pudiera comprometer la Responsabilidad penal de nuestro Patrocinado en la presente Causa, Apelan al contenido de los Informes Médicos Ilícitamente obtenidos para Acusar e Imputar a JORGE ALEXANDER SANCHEZ, por los delitos, que fueron Admitidos por el Tribunal de control; pues bien consideramos, que la Incorporación de los Elementos de Convicción o Medios de Pruebas ante descritos, fueron incorporados indebidamente por el Tribunal de Control, el cual como Ente Depurador y Controlador de las actuaciones llevadas al Proceso por las partes, al Admitir en la Audiencia Preliminar los Medios de Pruebas, obtenidos Ilícitamente y a los cuales hechos hecho referencia con anterioridad en el presente Escrito; de modo pues y vista la Irregularidad en la cual incurrió la Representación Fiscal, al ofrecer para el Juicio Oral y Público, Medios de Pruebas que fueron ilícitamente obtenidos y los cuales fueron Admitidos e Incorporados, incorrectamente por el Tribunal de Control, para ser debatidos en la Celebración del Juicio Oral y Público, a que haya lugar, es por lo que, RECHAZAMOS en todos sus contextos la Incorporación que al efecto materializó la Juez de la Recurrida (Omisis)… así solicitamos que sea Decidido y consecuencialmente se Decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar en su totalidad o en su defecto la Nulidad de las Pruebas Obtenidas Ilícitamente y a las cuales nos hechos referido en el presente Escrito de Apelación.

C. PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA Y LAS CUALES NO FUERON ADMITIDAS POR LA JUEZ DE LA RECURRIDA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Observa ésta Defensa Técnica, que la Ciudadana Juez de la Recurrida, en la Fundamentación de la Decisión (Omisis)… dejando asentado, que el ofrecimiento de la Defensa, que mas que un ofrecimiento es una solicitud de realización de Prueba y a criterio de quien decide no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues bien, siendo así las cosas, nos permitimos indicar que el Artículo en referencia, no establece Taxativamente cual o cuales son las Pruebas que la Defensa en beneficio de su Representado, puede o no ofrecer para el Juicio Oral y Público; de manera tal, que el Artículo en comento en su Ordinal Sétimo, le concede a la Defensa la Facultad de Promover las Pruebas que producirán en el Juicio Oral y Público; con el único requisito, que la Defensa indique la Pertinencia y Necesidad de las Pruebas Ofrecidas; pues bien, consideramos que los Argumentos Esgrimidos por la Juez de la Recurrida en su Fundamentación, no se encuentran ajustados a Derecho y consecuencialmente con dicha Decisión, se le Violenta el Derecho a la Defensa Consagrado en el Artículo 49, ordinal primero de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se Consagra el Debido Proceso.

Aunado a lo antes acotado, ésta Defensa Técnica, se permite con el debido respeto que se merece la Juez de la Recurrida y la representación Fiscal, hacer mención a la Sentencia dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Julio del año 2005; Expediente 04-2599. Sentencia N° 1303, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasqueño López:

(Omisis)…

De acuerdo con el Extracto de la Sentencia antes señalada emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República consideramos que la Apelación Interpuesta por esta Defensa, se encuentra ajustada a Derecho y por Ende debe ser declarada Con Lugar por la Corte de Apelaciones de este Estado; por cuanto, la Decisión dictada por la Juez de la recurrida, al no admitir las pruebas ofrecidas por la Defensa y a las cuales hemos hecho referencia en el recorrido del presente Escrito de Apelación, le causa al Investigado de auto, un Gravamen irreparable y consecuencialmente le cercena el legitimo Derecho a la Defensa, consagrado en el Artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, Vulnera con dicha decisión el Debido Proceso, del cual Constitucionalmente es acreedor nuestro Patrocinado de Autos; pues bien, siendo así las cosas, es la razón por la cual y de acuerdo al Criterio sustentado por la Sala Constitucional en Sentencia antes precitada y la cual es de carácter vinculante (Omisis)… la Sentencia que haya dictado el Tribunal de Alzada, indudablemente tiene que ser una declaratoria Con Lugar de la presente Apelación, la cual conllevaría la Nulidad total de la Audiencia Preliminar, (Omisis)… reponiéndose la presente Causa, o en el supuesto negado se declare la Nulidad Parcial de la Audiencia Preliminar, en lo concerniente a la Admisión del Dictamen Ginecológico, el Examen de Microbiología y el Informe remitido por el Hospital Pediátrico Infantil de este Estado (PANACED), los cuales fueron admitidos en la Audiencia Preliminar tantas veces mencionada, e incorporados para su lectura en la celebración del Juicio Oral y Público, que haya de celebrarse, por cuanto, dichos Medios de Pruebas, fueron obtenidos en Violación Flagrante al Debido Proceso, e incorporados por la Juez de la Recurrida indebidamente; por cuanto, los mismos ni fueron autorizados ni controlados por el Ente fiscal. Así solicitamos que sea Decidido.

Consideramos con el debido respeto de la Recurrida y de la Representación Fiscal, que la Apelación de auto interpuesta por ésta humilde Defensa, por Imperio de la Ley tiene que ser declarada Con Lugar, con todos los pronunciamientos que al efecto se ha hecho referencia en el presente Escrito de Apelación, para que así se restablezca la Infracción Jurídica a que dio lugar la Decisión, que a consecuencia de la materialización de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 03 del presente mes y año y en la cual se cercenó el Derecho a la Defensa de nuestro Patrocinado de Auto; de igual manera, el No Cumplimiento de parte de la Recurrida al Debido Proceso, establecido en nuestra Carta Magna, ni al Control Judicial el cual por Imperativo Constitucional, los Jueces de la República de Venezuela están en la obligación de hacer cumplir, pues bien, las cosas no sucedieron así; por cuanto, LA JUEZ DE LA RECURRIDA IBOBSERVÁNDO EL CONTROL JUDICIAL ADMITIO ELEMENTOS DE PRUEBAS, que fueron obtenidos Ilícitamente y de igual forma incorporados al Proceso para el Juicio Oral y Público. Por lo que, RATIFICAMOS que el presente Recurso de Apelación de Auto, sea declarado CON LUGAR, con los pronunciamientos a que haya lugar y consecuencialmente RESTITUYENDOLE A NUESTRO REPRESENTADO EL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABA ANTES DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR QUE DIO ORIGEN A ESTA APELACIÓN…”

CAPITULO III
DEL AUTO APELADO

En fecha 03 de Marzo de 2009 se celebro Audiencia Preliminar y fue fundamentada en fecha 09 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 del Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 330 RESUELVE DE LA SIGUIENTE MANERA:
En fecha 27 de enero de 2009, la defensa privada consigna escrito de contestación a la acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en el cual solicita a este tribunal el análisis de las declaraciones realizadas en fase de investigación y de igual manera solicita la desestimación de las pruebas documentales presentadas por el Ministerio Público, en virtud de que las mismas no pueden inculpar al imputado de autos por los hechos denunciados. Al respecto, este Tribunal explicó en la audiencia celebrada que los elementos de convicción, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, no pueden ser valoradas por este Tribunal, en virtud de que no es dada la competencia para conocer del fondo del asunto, siendo esta consagrada exclusivamente al Tribunal de juicio, ya que es este quien conocerá del fondo y valorará cada una de las pruebas admitidas para ser evacuadas en juicio oral, limitándose este Tribunal solamente a pronunciarse sobre la pertinencia, utilidad y legalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. Así se decide.

ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO
PÚBLICO:
CALIFICACIÓN JURÍDICA:
La Fiscal Quinta del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como delito de ACTOS LASCIVOS y ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALEMTNE VULNERABLE, delitos previstos y sancionados en el artículo 45 y 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente (Identidad Omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), presuntamente cometido por el acusado: JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.421.543. El artículo señala lo siguiente:
Artículo 44: incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aún sin violencia y amenazas, en los siguientes supuestos:
1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior de trece años;
Artículo 45: por cuanto quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el Artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente la pena será de dos a seis años de prisión.
En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aún sin violencia ni amenazas prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco.

Este Tribunal comparte la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público, por cuanto el hecho de constreñir a una niña, adolescente o mujer a un contacto sexual no deseado y otros actos de carácter similar configuran los actos lascivos y el acto carnal. Es por ello, que los hechos descritos en el libelo acusatorio encuadran perfectamente en los tipos penales contemplados en el artículo 44 y 45 de la Ley en referencia, calificación ésta que quien decide comparte, una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes en la Audiencia celebrada. Así se decide.

DEL HECHO MATERIAL:
La Fiscalía Décima Sexta refiere en su escrito acusatorio los hechos de la siguiente manera: “… en fecha 21 DE ABRIL DE 2008, la adolescente victima de 12 años de edad (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), comparece ante ese despacho Fiscal y formula denuncia en condición de victima, contra el ciudadano: JORGE ALEXANDER SANCHEZ, titular de la cédula de identidad número 18.421.543, en la que describe los hechos generadores de violencia sexual de la cual fue objeto en los términos siguientes:
…Vengo para esta fiscalía por que mis padres se enteraron que mantuve relaciones sexuales con Jorge, el cual es esposo de mi tía Anais López. Todo esto comenzó en Septiembre del 2007, cuando nació su hija, ese día yo me quede en la casa de él porque estaba ayudando a mi abuelo para atenderlo, entonces como a eso de las diez de la noche Jorge me dice que el esta acostumbrado a que mi tía le haga cariño en la espalda, entonces me dijo que yo le hiciera cariño, entonces el empezó a tocarme la pierna y luego fue subiendo y subiendo y me toco la vulva, luego cada vez que yo salía del colegio me iba para casa de mi tía….. en Octubre del 2007, un día mi tía salió y yo me quede sola en la casa con Jorge, mi abuelo y el hermano de Jorge, entonces Jorge se había bañado y estaba en la cama acostado, en eso Edgar se fue, entonces Jorge empezó a tocarme y me penetro con su pene en mi parte intima……
Denuncia que en fecha 30 de Abril del 2008, amplia señalando lo siguiente: … resulta que yo me encontraba en casa de mi tía cuidando a mi abuelo… Jorge me consiguió durmiendo en la cama, el se acostó a lado mío y empezó a tocarme la pierna y luego me toco mi parte intima….Aproximadamente el martes 25-03-08, yo estaba como siempre cuidando a mi abuelo, cuando llegó me consiguió en la cama y se acostó encima de mi y me quito los chores y me penetro en repetidas oportunidades y eso lo hacia casi todo las noches esto viene ocurriendo desde el mes de septiembre del año pasado……..
En fecha 21 de Abril del 2008 ese Despacho fiscal inicia la investigación ordenando la práctica de las diligencias y acordando las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la victima: adolescente victima de 12 años de edad (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA). En fecha 11 de Noviembre del 2008, esta representación Fiscal imputa formalmente al ciudadano: JORGE ALEXANDER SANCHEZ, titular de la cédula de identidad número 18.421.543, por cuanto de la investigación realizada se establecieron suficientes elementos de convicción para concluir que a partir del mes de Septiembre del 2007, el ciudadano: JORGE ALEXANDER SANCHEZ, titular de la cédula de identidad número 18.421.543, aprovechándose de su condición de tío político de la victima y su acceso físico inmediato a la victima, de manera progresiva y luego continuada abuso sexualmente de la adolescente, tomando como oportunidad el hecho que la victima frecuentara la residencia del imputado, una vez allí, comenzó tocándole la pierna y sus partes intimas, (actos lascivos) hasta que finalmente en marzo del 2008, se acostó encima de ella y la penetro configurándose con ello el delito de ACTO CARNAL, previsto en el numeral “1” de la Ley Orgánica sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no obstante, continuo manteniendo relaciones sexuales con la adolescente, hasta abril del 2008, fecha en la que la victima denuncia el hecho ante este Despacho Fiscal.”

MEDIOS DE PRUEBAS ADMITIDOS:
En virtud de que nos encontramos en una fase intermedia en el proceso penal, es por lo que en el escrito acusatorio el Ministerio Público está obligado a decir cuales son las pruebas que presentará en el juicio oral, de manera que en el escrito acusatorio la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público desarrolló su actividad de promoción, proposición u ofrecimiento de pruebas para el juicio oral. Siendo así este Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada admitió pruebas limitando su pronunciamiento sobre la pertinencia, conducencia, legalidad o utilidad de la prueba promovida, propuesta u ofrecida.
Al respecto señala el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal establece que un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal consideró procedente admitir las pruebas presentadas por la Fiscalía Décima Sexta en el siguiente orden:

PRIMERO: Testimonio de la victima (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) adolescente de 12 años de edad, en su condición de victima. Declaración cuya pertinencia como prueba radica en que del contenido de la declaración aportada por la VICTIMA, se infiere lo siguiente: El tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, esbozados en la declaración contenida en la denuncia y en la entrevista realizada con posterioridad a la victima…

SEGUNDO: testimoniales del ciudadano FREITEZ ALVAREZ ROBERT EDUARDO, titular de la cédula de identidad número 13.189.802, en su condición de padre de la victima. Declaración cuya pertinencia como prueba radica en su condición de testigo referencial en lo que se refiere a las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que tiene conocimiento de los hechos narrados directamente por la victima y que originan la formulación de denuncia.

TERCERO: Testimonio de la ciudadana ROSMELVIS PASTORA FORTOUL SIVIRA, titular de la cédula de identidad número20.010.873, en su condición de madrastra de la victima, declaración cuya pertinencia como prueba radica, en su condición de testigo referencial en lo que se refiere a las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que tiene conocimiento de los hechos narrados directamente por la victima y que originan la formulación de la denuncia…

CUARTO: testimonio de los funcionarios actuantes: OSWAR LARA Y RAUL PEREZ, ambos adscritos al Cuerpos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Lara. Cuya pertinencia como prueba versa en la determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practico INSPECCION TECNICA, al lugar señalado como lugar de los hechos por la victima.

TESTIMONIOS DE LOS EXPERTOS:
QUINTO: Declaración de los expertos: Dr. JOSÉ MOTTA BRAVO y Dra. MARIA MORENO, ambos MEDICOS FORENSES, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los cuales pueden ser localizados en ese Cuerpo de Seguridad. De igual manera se ofrece la declaración de los expertos: Dr. ROGER E. GONZALEZ, MEDICO GINECOLOGO y OBSTETRA y Dra. ADDA RIVERO, ambos adscritos a PANECED. Todas estas declaraciones su pertinencia como prueba radica en que siendo estos los funcionarios que practicaron las experticias ofrecidas como prueba en este asunto, los resultados expresados en los informes suscritos por estos, además de ser incorporados por su lectura, pudieran requerir de la apreciación conjunta con el testimonio de los expertos, en virtud del principio de control de la prueba.

MEDIOS DE PRUEBAS PARA SER INCORPORADOS POR SU LECTURA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 339 ORDINAL 2 y 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
SEXTO: resultado del primer reconocimiento médico legal, practicado a la victima adolescente, en fecha 22 de abril del 2008, por el experto profesional II, Dr. JOSE MOTTA BRAVO, funcionario adscrito al CICPC, en el que previo examen físico realizado a la adolescente de 12 años de edad, antes referida, se estableció: Himen anatómicamente intacto, Región ano rectal sin desgarros, sin signos de violencia extragenital.

SEPTIMO: Resultado del Segundo Reconocimiento Médico Legal, practicado a la victima adolescente a solicitud de la representante legal de la victima, en fecha 03 de agosto de 2008, por el experto profesional II. Dra. Maria MORENO, funcionario adscrito al CICPC, en el que el previo examen físico realizado a la ADOLESCENTE de 12 años, antes referida, se estableció: GINECOLOGICO:… himen anular grueso, festoneado, anatómicamente intacto, tipo complaciente, con orificio vaginal amplio, permeable a tacto bidigital….. (Resultado nuestro).

OCTAVO: RESULTADOS DE INFORME DE MICROBIOLOGIA, en el que como resultado de un examen practicado a la victima, en un laboratorio privado (tirado castrillo) se determino “desarrollo de Gardenerella vaginalis, infección inicialmente considerada de transmisión sexual.

NOVENO: PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA VICTIMA, en la que consta como fecha de nacimiento, el 06 de Abril de 1996, es decir que para la fecha en que se produjeron los hechos, que la victima adolescente, tenia 11 años de edad, para el momento en que se inicio el contacto sexual con el imputado y 12 años de edad para el momento en que se formula la denuncia.

DECIMO. Resultado de la INSPECCION TECNICA, relazada por los funcionarios OSWAR LARA Y RAUL PEREZ, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas de Estado Lara.

DECIMO PRIMERO: INFORME GINECOLOGICO, remitido por PANACED, en el que se remite:
• Resultados de exámenes practicados por el Dr ROGER E. GONZALEZ, adscrito a PANACED, en el que refiere…. Fosa navicular se aprecia fisura profunda, himen anular grueso, redundante, con escotadura en hora 6 que llega a la base…
• Reporte de la Dra. ADDA RIVERO, adscrita a PANACED, en el que refiere la infección vaginal de Gardenella Vaginal, sufrida por de la victima.
DECIMO SEGUNDO: RESULTADO DE INFORME MEDICO FORENSE: realizado con la naturaleza del himen complaciente, en el que queda determinado que la naturaleza del himen complaciente caracterizada por la elasticidad de la membrana, descarta la posibilidad de establecer como prueba negativa a la penetración (acto carnal) el resultado medico de “himen anatómicamente intacto”

DECIMO TERCERO: INFORME DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE PEDIATRIA, INIDAD DE PEDIATRIA SOCIAL, DEFENSORIA PANACED.

PRUEBAS NO ADMITIDAS:
El Tribunal no admite de conformidad con el artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal los siguientes medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público:
DECIMO CUARTO: ACTA DE DENUNCIA, de fecha 21 de Abril de 2008, formulada ante este despacho fiscal, por la adolescente de 12 años de edad: FRANYELIS DEL CARMEN FREITEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.325.129, en condición de victima, contra el ciudadano: JORGE ALEXANDER SANCHEZ, titular de la cédula de identidad número, 18.421.543, en la que describe los hechos generadores de la violencia sexual de la fue objeto, y en lo que se refleja la progresividad de la acción delictiva ejecutada por el imputado y finalmente la verificación de acto carnal.

DECIMO QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA ( ampliación de denuncia) de fecha 30 de abril del 2008, realizada a la victima, en la sede del CICPC, en la que describe concretamente como y en que mes tuvo lugar la penetración y establece la continuidad de la acción delictiva.
“… Jorge me consiguió durmiendo en la cama, él se acostó a mi lado y empezó a tocarme la pierna y luego me toco mis partes íntimas…
Aproximadamente el martes 25-03.2008, yo estaba como siempre ciudadano a mi abuelo, cuando llego me consiguió en la cama y se me acostó encima de mi y me quito los chores y me penetro en repetidas oportunidades y eso lo hacia casi todas las noches esto viene ocurriendo desde el mes de septiembre del año pasado….

El Tribunal no admite las pruebas descritas para ser evacuadas en juicio en virtud de que contrarían los principios que rigen nuestro sistema acusatorio como los son: “Principio de inmediación y de oralidad”, teniendo el Ministerio Público la oportunidad de presentar en el juicio oral tales testimonios. Así se decide

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA:
TESTIMONIALES:
La defensa privada ofrece como medios de pruebas la Declaración de los expertos: Dr. JOSÉ MOTTA BRAVO, Dra. MARIA MORENO y RAIZA MÁRMOL, todos adscritos a la medicatura Forense del Estado Lara.

DOCUMENTALES PARA SER INCORPORADOS POR SU LECTURA:
1.-resultado del primer reconocimiento médico legal, practicado a la victima adolescente, en fecha 22 de abril del 2008, por el experto profesional II, Dr. JOSE MOTTA BRAVO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

2.-Resultado del Segundo Reconocimiento Médico Legal, practicado a la victima adolescente a solicitud de la representante legal de la victima, en fecha 03 de agosto de 2008, por el experto profesional II. Dra. MARIA MORENO.

3.-Informe emitido por la médico forense RAIZA MÁRMOL DE HERRERA jefa del departamento de ciencias forenses del Estado Lara, de fecha 14 d noviembre de 2008.

En este sentido siendo la comunidad de pruebas una consecuencia necesaria e ineludible de la aplicación del principio de libertad de pruebas, es por lo que todo dato incorporado al proceso queda a disposición de la otra parte, las cuales podrán servirse de el en cuanto le beneficien. Es por ello que este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por la defensa que anteriormente fueron en su mayoría ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por este Tribunal.

PRUEBAS NO ADMITIDAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA:
De conformidad con el artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa privada ofreció como medio de prueba:
• La práctica de un examen biológico “Cultivo de Antibiograma de secreción curetal matutino sin orinar”
• La práctica de un examen biológico de “Espermeocultivo con antibiograma”.
Al respecto este Tribunal por considerar que en el sistema penal acusatorio la búsqueda, promoción y contradicción de la prueba es tarea del órgano instructor-acusador, es decir, el Ministerio Público, del acusador privado si lo hubiere y del imputado y su defensor a todo lo largo del proceso, por lo cual no es una tarea dada a los jueces o al Tribunal que conozca de un determinado asunto, solo de manera excepcional conforme a lo establecido en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que no admite el ofrecimiento de las pruebas descritas, que más que un ofrecimiento es una solicitud de realización de prueba, y a criterio de quien decide no se encuentran dentro de los supuestos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ha sido el fundamento de la defensa para la referida solicitud, ya que las partes en la fase intermedia sólo podrán proponer pruebas aquellas en las que se pueda preservar el derecho al control y a la contradicción de la prueba. Siendo así conforme a lo anteriormente expuesto este Tribunal no admite las pruebas anteriormente descritas. Así se decide.

DE LAS MEDIDAS DECRETADAS:
Este Tribunal atendiendo al procedimiento especial en delitos de Violencia contra la mujer, hace las siguientes consideraciones:
1. Por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres.
2. El Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos
3. La vulnerabilidad de las niñas y adolescentes a la violencia de adultos se debe a que a demás de las desvalorización cultural implícita en las relaciones de género, se cruzan niveles de desigualdad, discriminación, pobreza y violencia social;
En virtud de lo anteriormente expuesto considera este Tribunal que existen suficientes elementos que permiten presumir que la victima amerita una protección inmediata y efectiva, por lo que se acuerda ratificar LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÒN PREVISTAS EN LOS NUMERALES 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, impuestas al imputado de autos por el órgano receptor de la denuncia; consistentes en:
5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida
6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia
Las consideraciones hechas por este Tribunal al momento de decidir, responden a la necesaria efectividad de la medida de protección y seguridad, por lo cual al ratificar las mismas en el caso que nos ocupa no se está violentando ningún derecho fundamental al presunto agresor. La violencia contra la mujer, adolescentes y niñas constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, razones por las cuales se ratifican las medidas anteriormente descritas.
En cuanto a la medida de privativa de libertad solicitada por la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, considera este Tribunal que por cuanto se encuentran algunos presupuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la pena que podría llegarse a imponer excede de 10 años, existe expectativas probatorias y la necesidad de garantizar la no obstaculización del esclarecimiento de la verdad tal como lo prevé el artículo 252 de la misma norma adjetiva, en virtud de que se pasa a una nueva etapa procesal, en la cual existen como anteriormente se dijo, expectativas probatorias para llevar al ciudadano: JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.421.543, a un juicio oral y privado, por el cual este Tribunal decreta la apertura del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, por las características particulares del caso, para quien decide el imputado tiene arraigo en el país ya que se trata de un funcionario público adscrito al Funcionario adscrito a la Brigada de Seguridad del Estado Lara, ha tenido durante el proceso un buen comportamiento ya que no ha molestado, presionado u hostigado a las victimas, ha dado cabal cumplimiento a las medidas de seguridad y protección contenidas en el artículo 87 ordinales 5 y 6, impuestas en su oportunidad por el órgano receptor de la denuncia y existe la presunción de la buena conducta predelictual. Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medias siguientes: específicamente la contenida en el numeral 3.-consistente en el régimen de presentaciones periódicas cada 8 días por ante la Taquilla de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de garantizar que se lleve a cabo el presente proceso penal y no se obstaculice la búsqueda de la verdad, pero con la afirmación de la libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

ORDEN DE APERTURA:
En virtud de que este Tribunal admitió la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando libremente el imputado previa pregunta de este Tribunal que no admitía los hechos por los cuales lo acusaba el Ministerio Público, es por lo que de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas Nro. 01, con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, mediante el presente Auto ordena la Apertura del juicio oral en contra del acusado: JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.421.543, por el delito de ACTOS LASCIVOS Y ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALEMTNE VULNERABLE, delitos previstos y sancionados en el artículo 45 y 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara.

DISPOSITIVA:
Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en virtud de que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito ACTOS LASCIVOS Y ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALEMTNE VULNERABLE, delitos previstos y sancionados en el artículo 45 y 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de y en cuanto a los medios de prueba admites todos los medios de prueba presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público por ser licitas, necesarias y pertinentes para demostrar la pretensión de culpabilidad contra el acusado supra identificado, con excepción de las pruebas documentales como son: El Acta de Denuncia y el Acta de Entrevista. SEGUNDO: Este Tribunal ratifica la medidas de seguridad y de protección del ordinal 5º y 6º del artículo 87 de la ley especial. TERCERO: Se le impone al imputado de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica cada 8 días ante las taquillas de la URDD penal. CUARTO: Se declara sin lugar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público. QUINTO: Se ordena el enjuiciamiento del acusado y se acuerda el auto de Apertura a Juicio y se emplazan a las partes para que en un plazo de 5 días concurran ante el Tribunal De Juicio de Violencia Contra la Mujer. SEXTO: Se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de Juicio de Violencia Contra la Mujer. Regístrese y Publíquese.
LA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL,

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01, en materia de Violencia contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 03 de Marzo de 2009 y fundamentada en fecha 09 de Marzo de 2009, mediante el cual Admitió todos los medios de pruebas presentados por la Fiscalia del Ministerio Público y declaró Sin Lugar, los Medios de Pruebas ofrecidos por la Defensa, como lo fueron el Examen Biológico de Cultivo de Antibiograma se Secreción Curetal Matutino Sin Orinar y el Examen de Espermiocultivo Con Antibiograma.

Es preciso para esta alzada destacar que en relación a las pruebas presentadas por el Ministerio Público y que fueron admitidas por el Tribunal Ad Quo, tal planteamiento es inapelable tal y como lo establece la Sala Constitucional en sentencia N° 627, de fecha 18-04-08, Expediente 08-0224, bajo la Ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño:

“…Ello así, se advierte que en virtud del criterio anteriormente señalado, el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pudiendo apelar de las demás decisiones que dicho artículo le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…” (subrayado nuestro)

De lo antes trascritos, por lo que esta alzada pasa a decidir solo en lo que respecta a las pruebas presentadas por la defensa y que no fueron admitidas por la recurrida. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al punto relacionado a las pruebas promovidas por la defensa y las cuales no fueron admitidas por el Tribunal Ad quo, referente a la:
- La practica de una examen biológico “Cultivo de antibiograma de Secreción Curetal Matutino sin Orinar”, y
- La Práctica de un examen biológico de “Espermeocultivo con antibiograma”.

Tenemos que, el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Este mandato constitucional es asumido totalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, según el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso.

En armonía con el referido derecho constitucional, se encuentra el principio contradictorio que rige el proceso penal venezolano, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el imputado y su defensa técnica cuentan con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Dentro de esa amplia posibilidad de defensa, de conformidad con los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, tienen el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias.

Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

”Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

Artículo 125 ordinal 5° ejusdem, establece lo siguiente:

“Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

De las normas anteriormente transcritas, se infiere claramente que tanto los imputados como su defensa técnica, tenían la posibilidad de solicitar al Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso, la realización de diligencias que los mismos considerara necesarias, y/o en su defecto al Juez de Control, si dichas diligencias hubiesen sido negada por el fiscal; no pudiendo la Jueza A quo, sustituir la falta de diligencia materializada tanto por el imputado de autos como por su defensa técnica. La Ley Adjetiva Penal regula en su artículo 282 lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, cuyo texto se cita:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Como lo indica el Autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, esta norma es clave en el desarrollo de la fase preparatoria, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control. Por ello los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues sus actuación está sometida a la supervisión del juez de control, al cual de conformidad con este artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, tratados y convenios o acuerdos internacionales. Correspondiéndoles entre sus innumerables funciones: Resolver las peticiones de las partes sobre la negativa de la fiscalía de practicar diligencias que se hayan solicitado (COPP art. 282 en relación con el art. 305).

Por todo antes expuesto consideran quienes aquí deciden, que siendo que los imputados y su defensa técnica, tenían el acceso a la investigación penal, la cual no fue reservada bien pudieron solicitarle a la Vindicta Pública, la practica del examen biológico “Cultivo de antibiograma de Secreción Curetal Matutino sin Orinar”, y la Práctica del examen biológico de “Espermeocultivo con antibiograma, y si no se ejerció ese derecho en la oportunidad preclusiva respectiva (fase preparatoria), mal podía admitirla el Juez de Control, en la audiencia preliminar o fase intermedia, una vez culminada la etapa de investigación, pues ya esta vigente el acto conclusivo, y la defensa de los imputados no uso ese derecho en la fase preparatoria o no lo pidió en esa fase del proceso, mal puede alegar que se le ha causado una gravamen irreparable a su defendido y la consecuente violación al derecho a la defensa al no admitir las referidas pruebas que ofreció o pidió después de la fase investigativa a la cual tuvo derecho, y no obstante a ello, no pudiendo el Juez de Juicio realizarla dado el principio de concentración y oralidad que caracteriza al Juicio oral y Público, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 25-04-07, el Exp. Nº 04-1447, que entre otras cosas expresa:

“…En tal sentido, considera esta Sala que esa falta de fundamentación, además de lesionar el derecho a la defensa del imputado Rafael Márquez, evita que esta Sala emita un juicio de valor certero sobre la decisión de no admitir esos medios de prueba, pues además de impedir que aquel pueda argumentar con certeza en su contra, no permite conocer a esta Sala si la defensa del imputado Márquez requirió oportunamente al Ministerio Público la práctica de las experticias que ellos ofrecieron (distintas a las que el Ministerio Público ofreció) y que fueron inadmitidas al término de la audiencia preliminar, y si en fin, el Ministerio Público ordenó su práctica (y, por supuesto, si aquella se efectuó oportunamente), o si, por el contrario, el imputado Rafael Márquez y su defensa no ejercieron ese derecho en la oportunidad preclusiva respectiva (fase preparatoria) y, en definitiva, no se practicaron tempestivamente, pretendiendo ahora que en la audiencia preliminar se admitan unos exámenes periciales que no fueron practicados en la fase preparatoria y que, por ende, no pueden ser practicados durante el juicio oral y público, no sólo porque no son ni “prueba complementaria” ni “nueva prueba”, conforme a lo explanado ut supra, sino porque son de imposible realización y evacuación en el mismo debido al principio de concentración y a las normas que lo desarrollan en nuestro sistema jurídico, según las cuales, como se pudo observar, el juicio deberá ser efectuado en el menor tiempo posible y, “Si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio” (artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal). En efecto, con relación a este último aspecto de dimensiones fundamentalmente prácticas (pues resultan suficientemente claras las teóricas), debe afirmar esta Sala que es evidente la imposibilidad de conciliar la realización de los referidos exámenes psicológicos en doce personas presuntamente víctimas de delitos sexuales, y el examen contable a la administración de la Fundación Amigos de los Niños Trabajadores del Zulia, con las exigencias contenidas en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal….” (Subrayado nuestro).

Del análisis efectuado por esta alzada en cuanto a la presente denuncia, así como del criterio jurisprudencial antes trascrito y habiendo quedado demostrado, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en la norma Adjetiva Penal, es por lo que declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. Cruz Alejandro Maestre Lanza y Abg. Alexander Hernández, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JORGE ALEXANDER SÁNCHEZ, en contra la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2009 y fundamentada en fecha 09 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, mediante el cual Admitió todos los medios de pruebas presentados por la Fiscalia del Ministerio Público y declaró Sin Lugar, los Medios de Pruebas ofrecidos por la Defensa, como lo fueron el Examen Biológico de Cultivo de Antibiograma se Secreción Curetal Matutino Sin Orinar y el Examen de Espermiocultivo Con Antibiograma.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas y casa una de sus partes el fallo objeto de impugnación.

TERCERO: Se ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1, en materia de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Regístrese de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 25 días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Gabriel Ernesto España Guillen José Rafael Guillen Colmenares

La Secretaria,

Yesenia Boscan

ASUNTO: KP01-R-2009-000079
YBKM/emyp