TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Pena
Sala N° 1

Valencia, 27 de Mayo de 2009
Años 199º y 150º

Ponente: OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS
Asunto Nº GP01-R-2008-000210

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “recurso de apelación” interpuesto por los abogados ASDRUBAL EDUARDO DURAN LOPEZ, LIZETTE RODRIGUEZ PEÑARANDA y LUISA FERNANDA FAYAD, el primero en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia especial en materia de salvaguarda del Patrimonio Público, la segunda, Fiscal Quincuagésima a nivel Nacional y Fiscal Trigésima Sexta a nivel Nacional, en contra de las decisiones de fecha 30 de junio de 2008 y 04 de julio de 2008, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual sustituyó las Medidas Privativas Judiciales Preventivas de Libertad dictadas a los imputados ALEXANDER RAMON SILVA, JAIME LONDOÑO e ISMAEL DIAZ, portadores de la Cedula de Identidad Números V-11.150.896, V-12.521.997 y V-7.066.394, respectivamente, y les impuso en su lugar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la investigación distinguida con el número GP01-P-2008-004792 que el estado venezolano les adelanta por la presunta comisión de los delitos, de Peculado Doloso Propio en grado de continuidad y complicidad y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con los artículos 93 y 83, numeral 3, parte in fine del Código Penal y articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
El 17 de Febrero de 2.009, se le dio entrada al presente asunto y en esa misma fecha se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Ylvia Samuel Escalona.

El 25 de Febrero de 2009, la Sala admitió el expresado recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando la causa en lapso de sentencia.

En fecha 09 de Marzo de 2009, se reincorpora el Dr. Octavio Ulises Leal Barrios, Juez Titular de esta Sala de la Corte de Apelaciones, reasumiendo el conocimiento de la presente causa, y la ponencia previamente asignada, y es con tal carácter, que suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a dictar sentencia quedando sometida al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

1°.- En fecha 26 de Marzo de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, la audiencia especial para resolver sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos: ALEXANDER RAMON SILVA, JAIME LONDOÑO e ISMAEL DIAZ, audiencia en la que las partes expusieron sus argumentos y alegatos y al final de dicho acto el citado Tribunal de Control declaró con lugar la solicitud formulada y decretó contra todos ellos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio continuado en grado de complicidad necesaria, Asociación para Delinquir y Uso de Documento Falso.

2°.- En fecha 13 de Mayo 2008, el Abg. Carlos Ramos solicita la revisión y examen de la medida privativa de libertad dictada al ciudadano Alexander Silva. (P 3, f 14) la cual es negada por el citado Tribunal de Control Nº 7 mediante auto de fecha 21 de Mayo de 2008, (P 3 f 87) por las siguientes razones:

3°.- En fecha 26 de Mayo de 2008, el abogado Antonio Marval, solicita la revisión de la medida que pesa sobre el ciudadano Ismael Díaz (P 4 f 11), en esa misma fecha también solicitan la revisión de la medida el abogado Luís Eduardo Meléndez, defensor del imputado Jaime Londoño (P 4 f)

4°.- En fecha 30 de Mayo de 2008, el abogado Bernardo Alvarez, defensor del imputado Alexander Silva solicita examen y revisión de medida,

5°.- En fecha 4 de Junio de 2008, el precitado Tribunal de Control Se niega la revisión de medida solicitada a favor del ciudadano Alexander Silva

6°.-En fecha 03 de Junio de 2008, el abogado Luís Eduardo Meléndez, solicita la revisión de la medida a favor de su defendido Jaime Londoño, y en fecha 6 de Junio de 2008, el Tribunal la niega (P 5 f 37)
7°.- En fecha 26 de Junio de 2008, el abogado Jorge Peña solicita la revisión de la medida dictada al ciudadano Alexander Silva (P 5 f 56) y en fecha 30 de Junio de 2008 el tribunal la declara con lugar y le otorga una cautelar sustitutiva (P 5 f 60)

8°.- En fecha 2 de Julio de 2008, el abogado Antonio Marval solicita examen y revisión de medida del ciudadano Ismael Díaz (P 5 f 88)y en esa misma fecha el abogado Luís Meléndez, solicita el efecto extensivo de la decisión de fecha 30-06-08, para el ciudadano Jaime Londoño. (P 5 f 92), fecha 4 de Julio de 2008, el Tribunal declara con lugar ambas solicitudes y acuerda la revisión de medida solicitad para los ciudadanos Ismael Díaz y Jaime Londoño (P 5 f 111)

II
DE LAS DECISIONES IMPUGNADAS

En primer lugar, observa esta Sala que la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7, de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado Orlando Ramírez, el 30 de junio de 2008, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de revisión de Medida Privativa de Libertad formulada por el abogado del imputado ALEXANDER RAMON SILVA y en su lugar le impuso una medida cautelar menos onerosa, sostuvo lo siguiente:

“….TERCERO: Ahora bien, el Legislador ha previsto en sus artículos 9, 244 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la afirmación de libertad y el principio de la proporcionalidad los cuales señalan: Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta .Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. (Sic)(Sic) TERCERO: Asimismo como lo ha señalado la Doctrina y la Jurisprudencia patria le corresponde a los jueces controlar jurídicamente el cumplimiento de los Principios y Garantías consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscrito y ratificados por la República, a los fines de Garantizar el Derecho a la Tutela Jurídica Efectiva y en consecuencia sustituir la Medida Privativa Judicial Preventiva a la libertad, por cuanto puede ser razonablemente acordada la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado de acuerdo al principio de proporcionalidad . Es importante señalar en que consiste el debido proceso desde el punto conceptual, habría que anotar que éste nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de la legalidad procesal Nulla Poena sine Iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de la formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, autentico y eficaz contradictorio y que la persona procesada se le brinde la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa. Los Principios son líneas orientadoras cuya actividad es estructurar el mundo de las instituciones del proceso. Permite emprender análisis ínter procesal y sistémico y son un excelente medio para explicar ciertos fenómenos y comportamientos procesales; como dice el autor Clariá Olmedo (…)” la justicia efectiva requiere de leyes justas y jueces justos; leyes sabias y jueces sabios; leyes clara y jueces prácticos “.CUARTO: El artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran el principio de afirmación de la libertad personal, presunción de inocencia, y el principio que ordena mantener en Libertad durante el proceso a las personas enjuiciadas, aunado al hecho que el imputado esta revestidos de la presunción de inocencia hasta tanto no se demuestre su participación en el hecho o haga uso del medio alternativo a la prosecución del proceso, salvo las excepciones previstas en los artículos 251 y 252 del mismo Código como lo son el peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad. QUINTO: Este Tribunal como garante, a los fines de no violentar normas Constitucionales y Pactos Internacionales que consagran el debido proceso y el derecho a ser Juzgado en libertad en un tiempo breve y por cuanto que se consigno residencia fija, es decir tiene arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia; que la pena que podría llegarse a imponer en el caso concreto, cuya penas privativas de libertad, no excede o no es igual a los diez años en su término máximo; que la magnitud del daño causado no esta determinado en la presente causa y que a indicado su voluntad de someterse a la persecución penal; que la conducta predelictual del imputado según información arrojada en el sistema no presenta otra causa o solicitud, se constato que es primario en el delito, considera pertinente y ajustado a derecho acordar a favor del imputado ALEXANDER RAMON SILVA, Venezolano, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 11.150.896; Unas Medidas Menos Gravosas como lo es unas Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad.

En segundo lugar, aprecia también la Sala, que en la decisión dictada el 4 de Julio de 2008 por el precitado Tribunal Séptimo de Control, pero ahora a cargo del abogado Jesús Armando Rivera, mediante la cual declaró igualmente con lugar la solicitud de los abogados de la defensa y acordó sustituir la medida privativa de libertad dictada a los imputados JAIME LONDOÑO e ISMAEL DIAZ, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se estableció lo siguiente:

“…Este juzgador, observa en primer lugar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de Abril del año en curso con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, se establece la inconstitucionalidad de negar los beneficios a ciertos tipos delictuales, aun cuando no hace referencia a los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, dicha decisión se ajusta Mutatis Mutandi al caso sub júdice, que todo ello lo ha considerado el Máximo Tribunal de la República en atención a la primariedad, los derechos humanos, la presunción de inocencia, el estado de libertad, y la propia situación del sistema carcelario. En segundo lugar se evidencia, que existen medios menos graves que la medida privativa de libertad para sujetar a los encausados a los procesos, por cuanto los imputados identificados ut supra, tienen arraigo en el país, y residencia fija, quedando de esta manera suficientemente acreditado su condición de arraigo. Asimismo, cabe destacar que los imputados no presenta antecedentes penales, ni averiguación en curso, todo ello constatado por sistema automatizado juris 2000, en virtud de esto también queda acreditado que poseen buena conducta predelictual.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar el contenido de los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República, que consagra entre sus postulados garantías y derechos fundamentales en materia de libertad, las cuales deben ser preservadas y observadas, entre ellas muy específicamente la presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, y su protección. Que en atención a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, en la presente NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que los imputados como se expreso anteriormente tienen arraigo en el país, y que tomando en consideración que ya fue presentado el acto conclusivo en la causa que se les sigue, dejó de existir la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, a tenor de lo establecido en el artículo 252 ejusdem.
En tal sentido el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de propiciar que el juez de la causa, de oficio o a petición del imputado, pudiese examinar la necesidad del mantenimiento de dicha medida y sustituirla cuando lo estime prudente por una menos gravosa.
En aplicación de las reglas de dosimetría penal en la presente causa la pena para el caso de marras estaría por debajo del supuesto establecido por el legislador para considerar la presunción legal del peligro de fuga establecida en el artículo 251 del Texto Adjetivo Penal.
Que la presunción de inocencia se manifiesta como un conjunto de reglas y citaciones procesales que impiden adelantarle al imputado o procesado el trato de una persona declarada como culpable por decisión judicial firme o una condena anticipada. En la presente considera este Juzgador, que se han producido dos elementos tipo para considerar tal variación que exige el artículo 264 del COPP, como lo es la cesación del PELIGRO DE OBSTACULIAZCIÓN y la no existencia de los tres (03) elementos concurrentes para así considerar el PELIGRO DE FUGA, Y ASI SE DECLARA.
Que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las exigencias establecidas en este Código añadiendo que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, solo con carácter excepcional se podrá privar de su libertad a una persona, y dicha norma contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal penal es restrictiva. Por todo lo cual quien aquí juzga, y en atención a la facultad que con carácter potestativo se le ha conferido a los Jueces de esta Instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 del texto Constitucional, y en atención a la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 21 de Abril del año en curso en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nº 2008-0287, considerar la posibilidad de imponer o mantener la medida privativa de libertad, por todos los elementos sanamente apreciados, y en la por lo cual es forzoso declarar CON LUGAR, lo requerido por la defensa. Por todo lo cual es forzoso decidir a favor del cambio de medida solicitada por una Cautelar Sustitutiva de la Medida Privativa de Libertad. Y ASI SE DECIDE….”

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra las anteriores decisiones los preidentificados representantes del Ministerio Público presentaron escrito de apelación aduciendo que los jueces que dictaron las medidas cautelares omiten señalar las razones concretas por las cuales modificaron su criterio respecto de la medida de coerción que pesaban sobre los imputados de autos ya identificados, evidenciándose una notoria falta de motivación.

Así observa esta Sala que, en relación al fallo recurrido del 30 de Junio de 2008, los recurrentes argumentan entre otras cosas lo siguiente:

“ … (Omissis)… El ciudadano ALEXANDER RAMON SILVA, desde el mismo día de su aprehensión flagrante indicó residencia y domicilio fijo, el cual se ratificó en el escrito acusatorio. Por lo tanto, era un elemento o circunstancia conocida del inicio de la presente investigación que el ciudadano Alexander Silva mantenía residencia fija y conocida dentro del territorio Venezolano. Aunado a ello el Tribunal al encabezar este punto indica su desempeño como garante de la Constitución y Pactos Internacionales, precisamente el debido proceso y por ende el ius puniendi del estado, son garantías Constitucionales que están siendo vulneradas con la decisión que hoy nos ocupa. Que explicación merece la decisión de decretar la Medida de Aseguramiento al momento de la audiencia de presentación, y que la misma sea hoy inconstitucional y violatoria de los pactos y tratados internacionales si no se han derivado elementos modificativos y se han mantenido las mismas circunstancias que originaron la implementación de la Medida Privativa de libertad.
Sigue señalando la decisión de fecha 30-06-08: “... que la pena que podría llegarse a imponer en el caso concreto, cuyas penas privativas de libertad, no excede o no es igual a los diez años en su término máximo... “
La razón invocada por el Ministerio Publico en la cual solicitó y así fue acogido por el Juez A quo en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido ALEXANDER RAMON SILVA, fue el contenido del artículo 250 en su ordinales 1°, 20 Y 3°, Y artículo 251 ordinal 2° y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de PECULADO imputado al ciudadano Alexander Silva, dispone en su limite máximo una de diez (10) años. La acusación esgrimida por los Representantes Fiscales, en contra del ciudadano ALEXANDER RAMON SILVA, recae sobre los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, en relación con los artículos 99 y 84 numeral 3 y parte in fine ambos del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perfecta consonancia con la imputación esgrimida contra el justiciable.- Sorpresivamente en el punto QUINTO de la recurrida de fecha 30 de JUNIO de 2008, señala que: .. “la pena que podría llegarse a imponer en el caso en concreto/ cuya penas (sic) privativas (sic) de libertad, no excede o no es igual a los diez años en su término máximo.... “Dispone el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción:
Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga/ en provecho propio o de otro/ los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público/ cuya recaudación/ administración o custodia tengan por razón de su cargo/ será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes/ se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos/ en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público. (Resaltado y subrayado nuestro) A su vez el grado de participación que se le atribuye al imputado de autos (cómplice necesario) supondría la imposición de la misma penalidad correspondiente al autor del hecho (artículo 84 parte in fine del Código Penal), por lo que, sin ánimos de pretender instruir a la digna Sala que deberá resolver de la presente apelación, si debemos de señalar que con mediana claridad y sin necesidad de mayor análisis o argumentación, la decisión impugnada se basa en la errónea aplicación de las normas sustantivas penales antes señaladas.
Continúa la decisión de fecha 30-JUNIO-2008, señalando:“.. Que la magnitud del daño causado no está determinado en la presente causa y que a (sic) indicado su voluntad de someterse a la persecución penal.." Otro aspecto importante de destacar del fallo impugnado de fecha 30-06-08 -y contenido en el mismo punto QUINTO, es la afirmación que la magnitud del daño causado no esta determinado en la presente causa; situación que genera alerta al Ministerio Publico, toda vez que la audiencia preliminar como acto trascendental de la fase intermedia del proceso, no se ha llevado a cabo y en la cual el Juez de la recurrida debe pronunciarse sobre el control formal y material de la acusación.- Más aun, el libelo acusatorio determina de forma clara, precisa y circunstanciada, los hechos objeto del proceso y el daño patrimonial causado con los hechos objeto del proceso, cuando se señala:... "Siendo que, la ciudadana CHRISADRY ISEMBERTT no utilizó los bienes que le fueran encomendados para la consecución del objeto social de dicha empresa, que no es otro sino la "comercialización y el mercadeo al mayor y al detal de productos alimenticios de calidad y alto contenido nutricional, de consumo masivo y de primera necesidad de origen nacional o internacional, así como la distribución y colocación de los mismos, en puntos estratégicos de venta'; sino para su particular beneficio, resultando igualmente beneficiados los ciudadanos ISMAEL EDGARDO DÍAZ, JAIME ANTONIO LONDOÑO MOYA, ALEXANDER RAMÓN SILVA, FELIPE RAMÍREZ y CARLOS RÍOS, en su condición de representantes de las Cooperativas Buenos Aires 559, Cañada de Santa Lucía y Producción Perla del Caribe, con un 4% y 5% de comisión de los montos cobrados.- Los ciudadanos ISMAEL EDGARDO DÍAZ, JAIME ANTONIO LONDOÑO MOYA, ALEXANDER RAMÓN SILVA, fueron partícipes de estos hechos, toda vez que fueron ellos los que actuaron en representación de las Cooperativas beneficiarias, y suministraron, aún teniendo en cuenta las intenciones criminales, todos los documentos e instrumentos necesarios para la creación de la negociación artificiosa, que terminó ocasionando, como era evidente para los imputados, un grave daño al patrimonio público. Fueron los ciudadanos ISMAEL EDGARDO DÍAZ, JAIME ANTONIO LONDOÑO MOYA, ALEXANDER RAMÓN SILVA, en representación de las supuestas contratistas de la empresa Mercado de Alimentos, C.A., se dirigieron a la Institución Financiera e hicieron efectivos los cheques en pleno conocimiento de que nunca habían contratado con MERCAL, y nunca habían distribuido ningún producto que los hiciera legalmente acreedores de las cantidades de dinero que cobraban adicionalmente, percibieron como se explicó anteriormente, un beneficio económico indebido ....” Mal podía entonces la recurrida, pronunciarse sobre este aspectos cuando no se encontraba en la oportunidad procesal de determinar la viabilidad del libelo acusatorio, por lo que la recurrida atenta contra la garantía del proceso debido que también abarca al Estado por órgano del Ministerio Publico al solapar la estructura del proceso penal y sorprender a la parte fiscal, resolviendo los aspectos propios de la audiencia preliminar, fuera de ese acto.- Sobre ello, el Tribunal Supremo de Justicia en distintas Salas (Constitucional, Político-Administrativa, Casación Social y Casación Civil), han abordado el tema de la expectativa plausible o confianza legitima que los usuarios del sistema de justicia tienen frente a los operarios; entonces si la propia Ley dispone la oportunidad en la cual el Ministerio Publico presentara formalmente su acusación y en la cual el Juez de Control se pronunciara sobre la viabilidad de la misma, estaba vedado el Juez de la recurrida solapar la majestad del acto que el mismo convoco y de forma ligera disponer in audita parte de la acción penal ejercida, atentando contra la seguridad procesal de la parte fiscal.( Omissis)

En relación al fallo recurrido del 4 de Julio de 2008, aducen lo siguiente:

“…Pasamos ahora a referimos a la otra recurrida DECISION DE FECHA 04-07-08, emanada del Tribunal 7 de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en la cual se puede leer:"Por todo lo cual conformidad con el artículo 264 solicitan para sus defendidos una medida menos gravosa que la privativa preventiva de libertad, de cualquiera de las que están establecidas en la norma adjetiva penal....”… Este Juzgador observa en primer lugar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de Abril del año en curso con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, se establece la inconstitucionalidad de negar los beneficios a ciertos tipos delictuales, aun cuando no hace referencia a los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, dicha decisión se ajusta mutatis Mutandi al caso sub júdice, que todo ello lo ha considerado el Máximo Tribunal de la República en atención a la primariedad, los derechos humanos, la presunción de inocencia, el estado de libertad y la propia situación del sistema carcelario. En segundo lugar se evidencia, que existen medios menos graves que la medida privativa de libertad para sujetar a los encausados a los procesos, por cuanto los imputados identificados ut supra, tienen arraigo en el país y residencia fija, quedando de esta manera suficientemente acreditado su condición de arraigo. Asimismo, cabe destacar que los imputados no presentan antecedentes penales, ni averiguación en curso, todo ello constatado por sistema automatizado juris 2000, en virtud, de esto también queda acreditado que poseen buena conducta predelictual. …”… En este mismo orden de ideas, es importante resaltar el contenido de los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República, que consagra entre sus postulados garantías y derechos fundamentales en materia de libertad, las cuales deben ser preservadas y observadas, entre ellas muy específica mente la presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad y su protección. Que en atención a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que los imputados como se expreso anteriormente tienen arraigo en el país y que tomando en consideración que ya fue presentado el acto conclusivo en la causa que se les sigue, dejó de existir la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, a tenor de lo establecido en el artículo 252 ejusdem.... " ... En tal sentido el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de propiciar que el juez de la causa, de oficio o a petición del imputado, pudiese examinar la necesidad del mantenimiento de dicha medida y sustituirla cuando lo estime prudente por una menos gravosa ... " ... En aplicación de las reglas de dosimetría penal en la presente causa la pena para el caso de marras estaría por debajo del supuesto establecido por el legislador para considerar la presunción legal del peligro de fuga establecida en el artículo 251 del Texto Adjetivo Penal .. "... Que la presunción de inocencia se manifiesta como un conjunto de reglas y citaciones procesales que impiden adelantarle al imputado o procesado el trato de una persona declarada como culpable por decisión judicial firme o una condena anticipada. En la presente considera este Juzgador que se han producido dos elementos tipo para considerar tal variación que exige el artículo 264 del COPP como lo es la cesación del PELIGRO DE OBSTACULIAZCIÓN la no existencia de los tres (03)elementos concurrentes para así considerar el PELIGRO DE FUGA, Y ASI SE DECLARA ... " ... Que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso con las exigencias establecidas en este Código añadiendo que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautela res sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, solo con carácter excepcional se podrá privar de su libertad a una persona y dicha norma contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal es restrictiva. Por todo lo cual quien aquí juzga y en atención a la facultad que con carácter potestativo se le ha conferido a los Jueces de esta Instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 del texto Constitucional y en atención a la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 21 de Abril del año en curso en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente N °20080287, considerar la posibilidad de imponer o mantener la medida privativa de libertad, por todos los elementos sanamente apreciados, y en la por lo cual es forzoso declarar CON LUGAR, lo requerido por la defensa. Por todo lo cual es forzoso decidir a favor del cambio de medida solicitada por una Cautelar Sustitutiva de la Medida Privativa de Libertad. y ASI SE DECIDE .... ". Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal de, Estado Carabobo en Funciones de Séptimo de Control, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: Se DECLARA CON LUGAR el cambio de MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD por una CAUTELAR SUSTITUTIVA, solicitada de conformidad con el artículo 264 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados JAIME LONDOÑO E ISMAEL DIAZ, ya identificados, ejercida por sus defensores privados ABG. LUIS EDUARDO MELENDEZ y ANTONIO MARVAL. Como consecuencia de lo expuesto: Se impone a los imputados la medida cautelar sustitutiva contenida en los numerales 2 la Obligación de Someterse al Cuidado y Vigilancia de un Familiar quien estará obligado a firmar sendas acta de Compromiso 3 o es decir Presentación cada Ocho (8) días por ante la Unidad de Alguacilazgo 4 Prohibición de salida del Estado Carabobo del artículo 256 Líbrese las Correspondiente Boletas de Libertad. CÚMPLASE.- El Juez Séptimo de Control. .. ".- Es decir, Ciudadanos Magistrados, se evidencia aquí en esta decisión recurrida de fecha 04-JULIO-2008, la omisión del Juez, de señalar las razones concretas y la motivación por las cuales modificó su criterio respecto de la medida de coerción que pesaban sobre los imputados de autos ya identificados, evidenciándose una falta notoria de motivación.- Señala la recurrida en su otra decisión de fecha 04-07-08, entre otras cosa..."en la presente NO EXISTE PELIGRO DE FUGA/ ya que los imputados como se expreso anteriormente tienen arraigo en el país/ y que tomando en consideración que ya fue presentado el acto conclusivo en la causa que se sigue, dejo de existir la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACION .... En la presente considera este Juzgador, que se han producido dos elementos tipo para considerar tal variación que exige el artículo 264 del COPP, como lo es la cesación del PELIGRO DE OBSTACULIZACION y la no existencia de los tres (3) elementos concurrentes para así considerar el PELIGRO DE FUGA Y ASI SE DECLARA ... “ ..Se DECLARA CON LUGAR el cambio de MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD por una CAUTELAR SUSTITUTIVA... “ (sic)

Por último solicitan que se admita la presente apelación, que se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoquen las decisiones recurridas y decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ALEXANDER RAMON SILVA, JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ, toda vez, que las condiciones que originaron el establecimiento de esta medida, no han variado hasta la presente fecha.-

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte el ciudadano ALEXANDER RAMON SILVA, en su condición de imputado comienza su escrito de contestación al recurso señalando los instrumentos que le sirven de fundamento, a saber en los artículos 49, Ord. 1, 51, 44, Ord.1, 2, 22 y 23 de LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en el artículo 7 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS; en el artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS y en los artículos 1, 12, 102, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de transcribir el texto de cada uno de ellos, aduce lo siguiente:

“…De lo que podemos inferir que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de delito debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi. El derecho que resulta afectado de aquel a quien se le imputa un delito es el de la libertad, lo cual se justifica para lograr los fines del proceso penal y nuestra Constitución establece los límites a este tipo de intervención y los mismos se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar que la libertad es después de la vida, el bien jurídico más valioso del que esta dotado el ser humano, lo cual ha sido ratificado por jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. Al ser regulado el derecho a la libertad ambulatoria, se consagra el derecho del imputado a ser juzgado en libertad, con lo cual se satisface el compromiso asumido en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto a que las medidas de privación de libertad durante el proceso son de carácter excepcional.
Cuando en fecha treinta (30) de Junio de 2008, el Juzgado Séptimo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, me otorgó una medida cautelar sustitutiva, después de realizar una revisión de la Medida Privativa de Libertad, lo hizo ajustado a derecho, toda vez que de la revisión realizada pudo constatar que quedo desvirtuado el peligro de fuga, que alega el Ministerio Público, ya que consta suficientemente en el expediente, a través de constancia de residencia, donde está establecido mi domicilio, el trabajo que realizo y mi desempeño como funcionario adscrito al cargo de Investigación y Denuncia en la Asociación Nacional de Defensa de los Derechos Humanos, ANADDEH, Valencia, ONG, cuyo Número de RIF es 31131660-4, de igual forma se demostró que no poseo antecedentes penales, puesto que fue consignada copia fotostática del sobreseimiento de la causa, que el Ministerio Público alegó como antecedentes penales, esto en cuanto a las formalidades establecidas por la Ley, para que sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad, quiero tocar el fondo de esta investigación, sin pretender se irreverente, en virtud de que todos los alegatos presentados por el Ministerio Público en su Recurso de Apelación, se refieren al fondo, de la investigación, lo cual es competencia de investigación y decisión del Tribunal de Control que lleva la causa:
PRIMERO: Una vez que el Ministerio Público individualizo la acción penal, pudo constatar que no soy representante legal de ninguna de las Cooperativas investigadas, que no recibí ni cobré cheque alguno emanado de MERCAL, que no trabajé ni soy funcionario de MERCAL, así corno dejó sentado que se me incautaron en el momento de la detención, objetos de importancia para la investigación, sin embargo a pesar de solicitársele diligencias y solicitarle evacuación de pruebas, en fecha oportuna, mantuvieron la calificación del delito, pero interponen un recurso de amparo en fecha diecisiete (17) de Julio de 2008, identificado con el Número GP01-O-2008-000032, el cual anexo en copia fotostática, para demostrar que de su simple lectura se infiere que no soy ni representante legal de Cooperativa alguna investigada, ni recibí, ni cobre cheques, emanados del MERCAL. Con todo lo anteriormente expuesto, queda plenamente demostrado que no existe peligro de fuga, que no se llenan los requisitos establecidos por la norma para mantener una Medida Privativa de Libertad, queda ratificado mi domicilio y la labor que desempeño, a pesar de lo difícil que representó para mí, permanecer recluido durante tres (3) meses en el Centro Penitenciario Valencia (Cárcel de Tocuyito), viviendo el infierno que significa estar allí, máxime cuando soy una persona inocente del delito que se me imputa y mi vida corría alto riesgo, en la salud física y mental, lo cual me ha obligado a recibir tratamiento psicológico y me ha costado altamente integrarme, cuando he sido señalado y humillado a través de los medios de comunicación social, por un delito que jamás cometí ( omissis)”.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, solicita se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

IV
RESOLUCION DEL RECURSO

Vistos y analizados como han sido los argumentos vertidos tanto en el escrito de apelación interpuesto por los representantes de la vindicta publica, como los contenidos en el escrito de contestación al expresado recurso por parte del imputado ALEXANDER RAMON SILVA, esta Sala para decidir, previamente considera que:

El medio de impugnación propuesto por los prenombrados fiscales del Ministerio Público versa sobre dos decisiones dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, en fechas 30 de Mayo y 4 de Junio del 2008, respectivamente, que declararon con lugar las solicitudes de revisión de Medidas formuladas por los defensores de los ciudadanos ALEXANDER RAMON SILVA, JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ y ordenó sustituirlas por otras menos onerosas, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dando a entender que tal disconformidad obedece, a que con la sustitución de las medida de aseguramiento provisional dictada a los prenombrados imputados, el juzgador infringe el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ya que para el momento de dictarse los fallos impugnados no habían variado ni cesado las circunstancias que originaron la implementación de la Medida Privativa de libertad.

En cuanto a la primera de las decisiones, la dictada el 30 de junio de 2008 a favor del ciudadano ALEXANDER RAMON SILVA, aduce los recurrentes que para justificar la sustitución de la medida, el juez tomó en consideración los siguientes puntos:
1) Que el mencionado ciudadano mantenía residencia fija y conocida dentro del territorio Venezolano, y es el caso que desde el día de su aprehensión flagrante el mismo indicó residencia y domicilio fijo, el cual fue ratificado en el escrito acusatorio, no siendo por tanto un elemento o circunstancia nuevo, toda vez que ya era conocida desde el inicio de la presente investigación, lo que conduce al juzgador a caer en contradicción cuando para justificar la sustitución de la medida expresa que las garantías Constitucionales del imputado están siendo vulneradas, y por tanto procede a restituirlas.

2) Que la pena que podría llegar a imponer en el caso concreto, no excede o no es igual a los diez años en su término máximo, y es el caso que en la audiencia especial de presentación de imputados le fue atribuido al ciudadano ALEXANDER RAMON SILVA, el delito de PECULADO CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, el cual dispone en su limite máximo una de diez (10) años, además del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, siendo que en la actualidad se encuentra acusado por los mencionados delitos.

3) Que la magnitud del daño causado no está determinado en la presente causa y que el imputado ha manifestado su voluntad de someterse a la persecución penal, siendo que tal situación genera alerta al Ministerio Publico, toda vez que la audiencia preliminar como acto trascendental de la fase intermedia del proceso, no se ha llevado a cabo y en la cual el Juez de la recurrida debe pronunciarse sobre el control formal y material de la acusación.

4) que el juez de la recurrida esgrime una serie de señalamientos abstractos sobre el concepto del debido proceso, y sin embargo, no explica de que forma las garantías del debido proceso dispuestas en el artículo 49 Constitucional, fueron valoradas y de que forma sustentan el cambio de criterio sobre la aplicación de la medida de coerción personal.

En conclusión, aducen que la recurrida del 30 de junio de 2008, no señala cuales fueron los alegatos esgrimidos por la defensa para así sustentar su cambio de criterio frente a la medida de coerción personal, lo que conlleva a dictar una decisión arbitraria que deja en estado de minusvalía a la parte Fiscal.

En relación a la segunda de las decisiones impugnadas, la dictada el 4 de Julio de 2008, a favor de los ciudadanos JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ, señalan los recurrentes que el Juez de control para justificar la sustitución de la medida, se basó en:

1) Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de Abril del año en curso, estableció la inconstitucionalidad de negar los beneficios a ciertos tipos delictuales, aun cuando no hace referencia a los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, dicha decisión se ajusta Mutatis Mutandi al caso sub júdice.y en atención a la primariedad, los derechos humanos, la presunción de inocencia, el estado de libertad y la propia situación del sistema carcelario.

2) Que existen medios menos graves que la medida privativa de libertad para sujetar a los encausados a los procesos, como que los imputados identificados ut supra, tienen arraigo en el país y residencia fija, quedando de esta manera suficientemente acreditado su condición de arraigo, así como tampoco presentan antecedentes penales, ni averiguación en curso, quedando acreditado que poseen buena conducta predelictual.

3) Que en atención a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso no existe peligro de fuga ya que los imputados tienen arraigo en el país, y aparte de que al presentar el acto conclusivo en la causa que se les sigue, dejó de existir la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, a tenor de lo establecido en el artículo 252 ejusdem.

4) Que según las reglas de dosimetría penal en la presente causa la pena para el caso de marras estaría por debajo del supuesto establecido por el legislador para considerar la presunción legal del peligro de fuga establecida en el artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, y concluye señalando que en el presente caso se han producido dos elementos tipo para considerar tal variación que exige el artículo 264 del COPP como lo es la cesación del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN la no existencia de los tres (03)elementos concurrentes para así considerar el PELIGRO DE FUGA, y así lo declara.

Planteada así la controversia estima la Sala oportuno traer a colación con carácter previo lo que la doctrina del máximo Tribunal de la República a establecido en esta materia, al señalar que “la facultad que se le otorga al imputado de solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, está circunscrita a que…hayan cesado o variado las circunstancias que originaron la prisión preventiva y los fines del proceso puedan ser satisfechos con la imposición al imputado de una medida menos gravosa”

Ahora bien, en atención al citado postulado jurisprudencial la Sala procedió previo análisis de cada uno de los fallos impugnados, a verificar si los supuestos enunciados quedaron acreditados y al respecto concluye la Sala en que la razón asiste a los recurrentes, en cuanto a que en el auto del 30 de junio de 2008, ciertamente el juzgador en lugar de explicar los alegatos en que sustenta su cambio de criterio frente a la medida de coerción personal para sustituirla en favor del ciudadano ALEXANDER RAMON SILVA, solo se limita, a exaltar y transcribir en los primeros considerandos de su decisión, sin ninguna argumentación propia, determinadas normas abstractas relativas a los principios de Afirmación de la Libertad, el de proporcionalidad, y al debido proceso, así como la regla que disciplina el peligro de fuga prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pero como antes se expuso sin consustanciarlas con las circunstancias fácticas del caso sometido a su consideración y sin tomar en cuenta la existencia de indicios racionales de criminalidad se dedica a indicar que la doctrina y la jurisprudencia patria le han asignado a los jueces la tarea de controlar jurídicamente el cumplimiento de los Principios y Garantías consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscrito y ratificados por la República, para finalmente concluir otorgando la antedicha medida cautelar, en razón de: haber el imputado consignado residencia fija, es decir tiene arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia; que la pena que podría llegarse a imponer en el caso concreto, cuya penas privativas de libertad, no excede o no es igual a los diez años en su término máximo; que la magnitud del daño causado no esta determinado en la presente causa y que a indicado su voluntad de someterse a la persecución penal; que la conducta predelictual del imputado según información arrojada en el sistema no presenta otra causa o solicitud, se constato que es primario en el delito, considera pertinente y ajustado a derecho acordar a favor del imputado ALEXANDER RAMON SILVA, Venezolano, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 11.150.896; Unas Medidas Menos Gravosas como lo es unas Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad.”

Como se podrá apreciar, la sustitución que el Juez Séptimo de Control, abogado Orlando Ramírez, hace de la medida privativa de libertad dictada el 26 de Marzo de 2008, por el mismo Tribunal al finalizar la audiencia de presentación de imputados, resulta absolutamente ambigua y contradictoria, puesto que con anterioridad la misma medida había sido ratificada por autos de fecha 21 de Mayo de 2008, y 4 de Junio de 2006, respectivamente, por considerar el tribunal que en la presente causa estaba acreditada la existencia de: “1- De un hecho punible que merece pena privativa de libertad que no esta evidentemente prescrita. 2- Suficiente elementos de convicción o fundados elementos para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que le imputa el Representante del Ministerio Público. y 3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del que nos ocupa de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esto de conformidad a lo previsto en el articulo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Procesal Penal, por cuanto se cumplieron en forma concomitantes y complementarios los supuestos antes señalados; Ante el planteamiento de la defensa considera quien aquí decide previo el análisis de las actuaciones, que no le asiste la razón, por cuanto no han variado los supuestos o circunstancias que dieron lugar en su oportunidad para imponer la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad. …” (Subrayado de la Sala). y sin embargo, para justificar en esta nueva oportunidad la solicitud de revisión, se limita a acordarlo sin realizar un razonamiento jurídico distinto o contrario al dictado en la audiencia, limitándose únicamente a señalar ciertos elementos ocurridos y que antes fueron rechazados como, el que el imputado mantiene residencia fija y conocida dentro del territorio Venezolano; el que la pena que podría llegar a imponer en el caso concreto, no excede o no es igual a los diez años en su término máximo; el no estar determinada la magnitud del daño causado y el haber constatado que el imputado ALEXANDER RAMON SILVA, no presenta otra causa o solicitud, que es primario en el delito, a imponerle unas Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad; circunstancias estas que de suyo no solo existían para el momento en que fue aprehendido y presentado el prenombrado imputado en la audiencia especial de presentación, sino que fueron invocados por sus defensores y en tres oportunidades rechazadas por el mismo jurisdicente que ahora la acuerda, contraviniendo de esta manera las expresas normas procesales citadas, y concederle la razón a los fiscales del Ministerio Público en el sentido de que si se evidencia el peligro de fuga, toda vez que el delito de Peculado imputado al ciudadano Alexander Silva, dispone en su limite máximo una de diez (10) años, y de los autos se desprende que la acusación también fue incoada por los delitos de Peculado Doloso Propio continuado en grado de cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, en relación con los artículos 99 y 84 numeral 3 y parte in fine ambos del Código Penal, y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, lo que viene a ratificar la presunción de peligro de fuga. Por tales razones lo procedente en el presente caso es declarar con lugar las denuncias examinadas, y revocar por infundado el auto dictado el 30 de Junio de 2008, restituyendo la vigencia de la medida dictada el 26 de Marzo de 2006 y así se decide.

Por otra parte, en el fallo del 4 de Julio de 2008, el Juez Séptimo de Control, abogado Jesús Armando Rivera, procede también a sustituir la medida de privación preventiva judicial de libertad dictada el 26 de Marzo de 2008 a los imputados JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ, con base también en unas circunstancias ocurridas y ya negadas con anterioridad por auto de fecha 06 de Junio de 2008. En efecto, comienza el jurisdicente argumentando en primer lugar que el Tribunal Supremo de Justicia, estableció la inconstitucionalidad de negar los beneficios a ciertos tipos delictuales, y aun cuando no hace referencia a los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, dicha decisión se ajusta Mutatis Mutandi al caso sub júdice,…en atención a la primariedad, los derechos humanos, la presunción de inocencia, el estado de libertad, y la propia situación del sistema carcelario. En segundo lugar señala “que existen medios menos graves que la medida privativa de libertad para sujetar a los encausados a los procesos, por cuanto los imputados identificados ut supra, tienen arraigo en el país, y residencia fija, quedando de esta manera suficientemente acreditado su condición de arraigo. Asimismo, cabe destacar que los imputados no presenta antecedentes penales, ni averiguación en curso, todo ello constatado por sistema automatizado juris 2000, en virtud de esto también queda acreditado que poseen buena conducta predelictual…”, En tercer lugar señala que “ en atención a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, en la presente NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que los imputados como se expreso anteriormente tienen arraigo en el país, y que tomando en consideración que ya fue presentado el acto conclusivo en la causa que se les sigue, dejó de existir la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, a tenor de lo establecido en el artículo 252 ejusdem”. Como cuarto señala, “que se han producido dos elementos tipo para considerar tal variación que exige el artículo 264 del COPP, como lo es la cesación del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN y la no existencia de los tres (03) elementos concurrentes para así considerar el PELIGRO DE FUGA, y así lo declara”. Por último, como colofón de su fallo argumenta que “ en atención a la facultad que con carácter potestativo se le ha conferido a los Jueces de esta Instancia, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 del texto Constitucional, y en atención a la referida Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 21 de Abril del año en curso en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nº 2008-0287, considerar la posibilidad de imponer o mantener la medida privativa de libertad, por todos los elementos sanamente apreciados, y en la por lo cual es forzoso declarar CON LUGAR, lo requerido por la defensa…”.

Ahora bien, aunque esta Sala ha sido consecuente con el citado criterio emanado de la Sala Constitucional, en sentencia del 21 de abril de 2008, no puede menos serlo con aquel criterio que enseña “…que la sustitución está circunscrita a que hayan cesado o variado las circunstancias que originaron la prisión preventiva y los fines del proceso puedan ser satisfechos con la imposición al imputado de una medida menos gravosa”

Pues bien, en el presente caso, es por demás evidente que tales supuestos no quedaron acreditados, puesto que el juez A quo, salvo la realización de algunas consideraciones doctrinales y una cita jurisprudencial, se limita a reproducir las mismas circunstancias de su predecesor enunciadas en el fallo del 30 de Junio de 2008, como que los imputados tienen arraigo en el país y residencia fija, y da como suficientemente acreditado la condición de arraigo, que tampoco presentan antecedentes penales, ni averiguación en curso, quedando acreditado que poseen buena conducta predelictual; circunstancia esta que repite al indicar que “ en atención a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso no existe peligro de fuga ya que los imputados tienen arraigo en el país,” y añade “que al presentar el acto conclusivo en la causa que se les sigue, dejó de existir la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, a tenor de lo establecido en el artículo 252 ejusdem.” Por ultimo señala que “ según las reglas de dosimetría penal en la presente causa la pena para el caso de marras estaría por debajo del supuesto establecido por el legislador para considerar la presunción legal del peligro de fuga establecida en el artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, y concluye señalando “ que en el presente caso se han producido dos elementos tipo para considerar tal variación que exige el artículo 264 del COPP como lo es la cesación del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN la no existencia de los tres (03)elementos concurrentes para así considerar el PELIGRO DE FUGA, y así lo declara.

De lo antes expuesto se evidencia claramente que en la decisión del 4 de julio de 2008 se incurre en el mismo vicio que afectó al fallo del 30 de Junio de 2008, al pretender el juzgador sustituir de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva de libertad, acudiendo a un razonamiento contradictorio y lo mas grave aun, sustentado en una serie de circunstancias vinculadas esencialmente a circunstancias ya conocidas por el Tribunal desde la fase de investigación como: 1) El tener los imputados arraigo en el país, 2) El no tener antecedentes penales, ni averiguación penal en curso, y 3) El no existir peligro de fuga por el arraigo que tiene los imputados en el país, ni tampoco peligro de obstaculización por haber el Ministerio Público presentado la acusación.

Por manera que con la sustitución de las medidas privativas de libertad impuestas a los imputados, JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ y con base a elementos inadecuados para hacer cesar los motivos que originaron la implementación de la medida de coerción personal dictada en audiencia, , se tiene que concluir en que el peligro de fuga sigue vigente por no ser conjugables tales elementos con las medidas cautelares decretadas, y ello es así en virtud de las características de los delitos por los que son acusado los prenombrados imputados ( Peculado Doloso Propio en grado de complicidad necesaria y Asociación para delinquir) y la gravedad de la pena ( 10 años en su límite superior) deviniendo por tanto la decisión impugnada en una clara expresión de automatismo ciego y arbitrario, por haberse plegado so pretexto de los efectos extensivos a una decisión anterior que fuera aquí mismo revocada por resultar abiertamente contraria a los principios de excepcionalidad, provisionalidad y proporcionalidad que debe informar a tales medidas de coerción personal.

De todo lo expuesto se concluye que habiendo sido el fallo del 4 de Julio de 2008, estructurado en base a un razonamiento contradictorio y además inadecuado para sustentar la revocatoria de la medida privativa de libertad dictada a los prenombrados imputados en la audiencia especial de presentación celebrada el 26 de marzo de 2006, toda vez que a esta fecha no han concurrido elementos idóneos como para hacer cesar o variar los motivos que dieron origen a la implementación de la medida privativa de libertad, pues lejos de ponderar posibles circunstancias concurrentes el juzgador se limitó a valorar circunstancias conocidas desde el inicio de la investigación, y mas aún que habían sido antes rechazadas, siendo por tanto lo procedente declarar con lugar las denuncias propuestas y revocar la decisión recurrida dictada el 4 de Julio de 2008, y se restituye la vigencia de la medida privativa dictada el 26 de Marzo de 2006. Así se decide.

Las anteriores circunstancias llevan a la Sala a la convicción de que las decisiones impugnadas mediante las cuales fueron sustituidas las medidas de privación de libertad, dictada a los imputados ALEXANDER RAMON SILVA, JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ en fecha 26 de marzo de 2006 por otras menos onerosas, específicamente de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, infringen abiertamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ya que para el momento de dictarse los fallos impugnados no habían variado ni cesado las circunstancias que originaron la implementación de las referidas Medidas Privativas de libertad, razón por la cual debe declararse con lugar el recurso de apelación propuesto por los abogados ASDRUBAL EDUARDO DURAN LOPEZ, LIZETTE RODRIGUEZ PEÑARANDA y LUISA FERNANDA FAYAD, fiscales todos del Ministerio Público. En vista de lo anterior, se REVOCAN las decisiones objeto del presente recurso de apelación, a saber las decisiones dictadas el 30 de Junio de 2008 y el 4 de Julio de 2008, ambas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo., y se restituye la vigencia de las medidas privativas judiciales preventivas de libertad dictadas por el mismo tribunal en la audiencia del 26 de Marzo de 2006. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los prenombrados representantes del Ministerio Público del Estado Carabobo. SEGUNDO: REVOCA las decisiones dictadas el 30 de Junio de 2008 y el 4 de Julio de 2008, ambas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo mediante la cual se le impuso a los ciudadanos ALEXANDER RAMON SILVA, JULIO LONDOÑO e ISMAEL DIAZ medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se RESTITUYEN las Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictadas por el Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los prenombrados imputados, por lo que el Tribunal deberá de ejecutar de inmediato al recibo de esta actuaciones emitiendo la boleta de encarcelación con la correspondiente orden de captura, la cual una vez hecha efectiva deberán ser ingresados al Internado Judicial Carabobo.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra
Los Jueces del la Sala

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS
Ponente

LAUDELINA GARRIDO APONTE NELLY ARCAYA DE LANDAEZ

La Secretaria

Yanet Villegas

En la misma fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria,

Asunto: GP01-R-000210
OULB/
Hora de Emisión: 10:50 AM