REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 19 de Mayo del año 2009
199 º y 150 º

EXPEDIENTE Nº GPO2-R-2009-000072.

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por las Abogadas CARMEN TERESA MESA y MARIAM STORY, Inpreabogado Nros:125.378 y 125.237, en el orden señalado, en sus caracteres de apoderadas judiciales de la parte actora y accionada, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 13 de marzo del año 2009, en el juicio que por prestaciones sociales, incoare el ciudadano HECTOR DAVID REVEROL, contra MYRIAM MOSQUEDA, titular de la cedula de identidad Nº: V-3.948.801 y contra la sociedad de comercio “ADMINISTRADORA ALMOCARU”, C.A, plenamente identificada en el expediente.

Frente a la anterior resolutoria las partes actora y co-demandada“ADMINISTRADORA ALMOCARU”, C.A, ejercieron Recurso de apelación, motivo por el cual fueron recibidas las actuaciones previa distribución, a este Tribunal para su conocimiento.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia pública de apelación, se le concedió la oportunidad a la demandada argumenta en su defensa lo siguiente:

Que para el día de su incomparecencia, en la prolongación de la audiencia de mediación, presento una anomalía (sic), por lo que tuvo que ser intervenida de manera inmediata, que estuvo mas de 22 días de reposo, por una hemorragia consecuencia de un quiste externo, argumentando a su vez, que el medico tratante por razones de su profesión le fue imposible asistir a esta audiencia, que no recuerda el día en que ocurrieron los hechos, más si, que la audiencia estaba programada para ser celebrada en horas de la mañana, que no recuerda la hora prevista para la audiencia, que el inconveniente se suscito en el transcurso del día, por lo que tuvo que acudir de emergencia al consultorio de su médico, el cual estaba de consulta para ese día, que el malestar fue algo improvisto, que su cliente no tiene más abogados.

Que por motivo de su incomparecencia al acto de contestación de la demanda estaba limitada en juicio, a probar lo que no había podido argumentar en la contestación de la demandanda.

Que el actor alega un salario superior a lo que evidentemente su cliente pagaba por este concepto.

Que la parte actora hizo una solicitud de informe al Banco “BOD”, para poder constatar si realmente había duplicidad, en los depósitos en cuanto a los salarios devengados.

Niega la existencia de un doble salario, argumentando que de los depósitos que el actor alega, unos de estos eran realizados a titulo personal y otros eran depósitos de sus salarios.

Que los depósitos referentes al salario, son los realizados por la representante de la empresa que era la ciudadana Maribel Carupe, que en la audiencia de juicio la parte actora alego que unos depósitos, habían sido realizados por la ciudadana Miriam Mosquera, en su condición de presidente de la empresa.

Que los depósitos realizados por la ciudadana Miriam Mosquera existe, cuanto quien realmente maneja la parte administrativa de la empresa es la ciudadana Maribel Carupe, quien es la persona que realiza los depósitos del salarió devengado.

Afirma que existen unos depósitos realizados por el ciudadano Héctor David Reverol, que más sin embargo, los depósitos que representan el salario están realizados por la ciudadana Maribel Carupe.

Que el actor, le solicitaba a la empresa el favor de realizarle depósitos de su dinero y que dichos vaucher de depósitos están suscritos por Héctor David Reverol.

Que aunque la cuenta bancaria fue aperturada como cuenta nomina, la misma es personal, que la disposición del ingreso y del egreso, son única y personal del actor, que su mandante no tiene disposición de ese dinero, solamente con respecto a lo depositado en relación con el salario, por lo tanto no todos los depósitos que se generen en dicha cuenta son con motivo de la relación laboral.

Que con respecto a los primeros años, los salarios devengados por el trabajador constan en recibos.

Que el último inconveniente suscitado en vía administrativa, radico en el hecho en que el trabajador desconoció su firma y su huella dactilar en todos los recibos que tenia su representada, que en la etapa de juicio no se hizo acotación respecto a ello.

Que el salario personal de los dos últimos años se constata a través de los recibos que el firmo, y a través de los recibos en atención a los prestamos personales, que su mandante siempre le liquido los beneficios establecidos en la ley, tal como constan en el expediente, en el cual rielan las originales de las liquidaciones anuales.

Que con respecto al horario de trabajo, manifestó que en etapa de juicio se le solicito al juez que oficiara al Instituto Nacional de Hipódromos, a los fines de que emitiera un informe respecto a los horarios de las carreras de caballos, en virtud de que su representada es un centro hípico, sus horarios están sujeto a los horarios de los hipódromos donde se dan las carreras hípicas.

Que su representada labora de miércoles a domingos, que solamente tenia horario nocturno los días miércoles jueves y viernes, argumentando que los sábados y los domingos no se trabajaba de noche, que el juez de juicio realizo el calculo del bono nocturno, en ocasión a los días sábados y los domingos, días estos de los que argumenta que no se labora, señala que el único hipódromo que tiene luz para funcionar de noche es el de la Rinconada, que el Hipódromo de Valencia, esta clausurado, aduciendo que el hipódromo de Santa Rita, no tiene disponibilidad de luces.

Que no existen recibos de depósitos de algunos de los periodos de la relación de trabajo, por cuanto alega que en ese tiempo se le cancelo al actor su salario en efectivo.

Argumenta, que la relación laboral culmino por abandono del trabajador.

Concedida el derecho de palabra a la representación judicial de la parte actora-recurrente, quien expuso:

Que la prolongación a la audiencia preliminar, se llevo acabo el día 24 de febrero del año 2009, que la representación judicial de la parte accionada tuvo suficiente tiempo para avisar a su representada, que esta no fue lo suficientemente diligente, a los fines nombrar a otro abogado.

Que existe contumacia, respecto a la actitud de la demandada por cuanto no contestaron la demanda, que los dichos explanados por representante judicial de la demandada, no son ciertos, por cuanto está acudió de manera demorada a la audiencia de mediación, en consecuencia considera que los dicho alegados por la representación judicial de la accionada no se ajusta a la realidad, ya que asegura que dicha representación acudió de manera tardía a la audiencia.
Que promueve un supuesto reposo medico, lo cual no verifica que ciertamente, que los hechos hayan ocurrido de esa manera, por cuanto argumenta que la apoderada de la accionada llego tarde a la audiencia, arguye que existe contumacia, por cuanto no dieron contestación al fondo de la demanda, considera que su representado no puede llevar la carga de la falta de diligencia de la accionada.

Que el motivo de la apelación radica en el hecho de que el A-quo, al momento de cuantificar los conceptos demandados, no tomo en consideración los salarios señalados, tanto en el libelo, como en la audiencia de juicio, argumentando, que su representado desde su ingreso, hasta el día 15 de junio del año 2005, se desempeñaba como jefe de barra, y que es a partir de dicha fecha cuando se encarga del negocio, aduciendo que por ello era beneficiario de un salario mayor al que venia devengando.

Que la accionada le depositaba el salario de su mandante a través de dos depósitos diferentes, lo cual asegura quedo demostrado en el debate probatorio, que uno de dichos depósitos era realizado a nombre de la empresa demandada y otro por la presidenta de dicha empresa, así mismo, argumenta que se constata que dichos depósitos eran realizados en un mismo día y a través de un mismo cajero, lo cual elimina la posibilidad de que el trabajador los hubiese realizado por cuanto, asegura, que al haberlo efectuado la accionada, al mismo día y a la misma hora y por tanto tiempo, da la presunción de que no era el propio actoro quien los realizaba.

Que se estableció que el último salario mensual devengado por su representante fue de BsF. 3.334,00., que el juez no tomo en consideración sus alegatos aun cuando se esta ante una presunción legal de carácter relativo.-

Que era carga de la demandada probar el salario, y la forma en que estos se sufragaban.

Argumento se promovió una prueba de exhibición, de unos vauchers de depósitos que realizaba la empresa, indistintamente, aduciendo que dichos recibos, fueron consignados en copias fotostáticas simples, obtenidas en razón de existir previamente un procedimiento administrativo por ante la Inspectoria del Trabajo, que con ello se pretenden cumplir con los dos requisitos referentes a la exhibición.

Aducen, que lo que quieren establecer es la existencia de dichos depósitos simultáneos, asegurando que habiendo promovido la prueba de exhibición, el juez no se pronuncio en nada con respecto a la duplicidad del salario, solamente se limito a establecer que se desestimaba dicho documental marcado con la letra “A”, que la accionada en la audiencia de juicio, los impugno, aduciendo que efectivamente, a pesar de haberlos ratificados no se abrió la incidencia, que su impugnación fue muy genérica, por cuanto ella dice, que impugna todos los documentos, en atención de que, estos no coinciden con los originales promovidos por ellos, lo cual a su parecer viola sus derechos a la defensa, argumenta que efectivamente debió señalar cuales eran los documentales que esta impugnado y no simplemente establecer, que desconoce o impugna los documentales que no favorezcan los derechos de su representado, que por lo tanto considera que el juez A-quo, al momento de decidir, no debió haberlo hecho a favor de la accionada.

Argumenta que promovió documental marcado “B”, a los fines de establecer la presunción grave de la tenencia de los documentales marcado con la letra “A”, en posesión de la parte demandada, estableciendo que esta fue desestimada por el juez A-quo, que este solo se limito a dictaminar que en virtud del desconocimiento de la parte accionada, no le da lugar probatorio, a la exhibición promovida, a pesar de que la accionada manifestó no tenerlos en sus manos, por cuanto fueron consignados.

Que deben ser tomados en cuenta los salarios expuestos en el libelo de la demanda y no favorecer a la accionada tomando un salario que no fue probado.

Que al no constar en los autos, los recibos que abarquen toda la relación laboral, el juez estableció que se debe tomar el salario del mes inmediato anterior, lo cual causa un grave prejuicio a su representado, que su mandante devengaba un salario fijo, señala que la sentencia debió tomar en consideración los salarios establecidos en el libelo.

Se advierte así mismo, que esta alzada solo se pronunciara respecto a lo alegado por las partes en la audiencia de la apelación, por cuanto las pruebas a valoradas serán las concernientes a probar dichos puntos en virtud del principio “Cuantum Apellatum -Cuatum Devolutum”.

De la revisión del expediente se observa:

Del escrito de la demanda así como de su subsanación se extraen las siguientes afirmaciones:
 Que el actor comenzó a trabajar a favor de la accionada, en fecha 17 de febrero de 2003
 Que su jornada de trabajo, en un comienzo fue de miércoles a domingo, de 6:00 p.m. hasta las 12:00 a.m.
 Que en fecha 06 de junio de 2005, asumió, también, las funciones de encargado del negocio, que sus obligaciones consistían en la apertura y cierre del local, mantenimiento del mismo, recibir y almacenar mercancía, entre otras actividades, razón por la cual su jornada de trabajo se extendieron de miércoles a domingo, de las 9:00 a.m. hasta la 1:00 p.m. (primer turno), con descanso de 1:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. y desde las 6:00 p.m. hasta las 12:00 a.m.(segundo turno).
 Que el último salario mensual devengado por el actor fue la cantidad de BsF.1.534,29.
 Que en fecha 20 de mayo de 2007 el actor solicitó un permiso para ausentarse de su puesto de trabajo hasta el día 24 de mayo de 2007, el cual le fue concedido.
 Que en fecha 24 de mayo de 2007, se le indicó al actor que estaba despedido.
 Que en fecha 27 de julio de 2007, el actor intentó un reclamo ante la inspectoría del trabajo, a los fines de cobrar sus prestaciones sociales.
 Refirió que, paralelamente al referido procedimiento, la accionada intentó por ante la Inspectoria del Trabajo, el procedimiento de calificación de falta, el cual no fue notificado al trabajador.
 Que el accionante recibió pagos indistintamente de la sociedad de comercio ADMINISTRADORA ALMOCARU, C.A. y de su representante, ciudadana MIRYAM MILAGROS MOSQUEDA OMAÑA.
 Reclama la cantidad de BsF. 50.068,14, suma que comprende lo reclamado por los conceptos que se indican a continuación:

Prestación de antigüedad……………BsF. 10.376,08
Intereses sobre prestación
de antigüedad……………………….BsF. 2.053,05
Utilidades fraccionadas……………..BsF. 319,63
Vacaciones fraccionadas……………BsF. 383,55
Indemnización por
despido injustificado………………..BsF. 8.006,05
Indemnización sustitutiva
de preaviso…………………………BsF. 4.003,03
Vacaciones vencidas
años anteriores…………………….BsF. 5.114,00
Utilidades vencidas
años anteriores ……………………..BsF. 2.940,55
Bono nocturno no cancelado……….BsF. 16.872,20


 Reclamó el pago de intereses sobre prestaciones sociales, así como los intereses moratorios de las cantidades reclamadas, costas y costos procesales, así como se solicitó la corrección monetaria de las cantidades demandadas

Se observa de las actas procesales, que la parte accionada no dio contestación a la demanda.

DE LAS PRUEBAS
De las pruebas promovidas por la parte actora-recurrente.
Documentales:
.- Corre del folio 73 al 81, copias fotostáticas de comprobantes de depósitos bancarios, referentes a la cuenta distinguida 183003128, aperturada en el Banco Occidental de Descuento (BOD), a nombre del actor, observándose de las mismas, que las signadas con los números 121963328, 121963338, 120530838, 106256032, 106256017, 112602134 y 104490195, se aprecian con valor probatorio, por cuanto los mismos fueron reconocidos por la parte demandada como salario, aunado al hecho que coinciden a los consignados por esta que rielan del folio 228 al 231, observándose de su contenido los depósitos bancarios efectuados por la empresa al demandante, así mismo se advierte que las documentales identificadas con los números 121.963331, 121963360, 125308414, 120530841, 106256031, 106256014, 112602717, 104490326 y 104490323 fueron desconocidas por las accionadas, por no emanar de ella, por consiguiente no se les da valor de prueba.
.- Corre del folio 149 al 197, traído en copias fotostáticas simples, marcada “D”, procedimiento administrativo de calificación de falta, llevado por ante la Inspectoria del Trabajo del Municipio Valencia, Estado Carabobo, “Cesar Pipo Arteaga”, por la ADMINISTRADORA ALMOCARU, C.A., parte accionada, a los fines de calificar faltas del actor, de la cual se advierte que tal procedimiento no fue resuelto por la autoridad administrativa, por consiguiente de su contenido desprende erlemto alguno que ayude a resolver el punto controvertido.
De la Prueba de Informes:
.-Solicito informe a la Inspectoria del Trabajo del Municipio Valencia, Estado Carabobo, “Cesar Pipo Arteaga”, a los fines de que informe al tribunal, respecto a que si existe, en dicha oficina administrativa, un procedimiento de calificación de falta, aperturado en contra del actor. El cual no se valora, por cuanto no consta en autos su resultas.
.-Solicito informe al Banco Occidental del Descuento (BOD), a los fines de que informe al tribunal, respecto a si la cuenta aperturada a nombre del trabajador, fue aperturado bajo la modalidad de cuenta nomina, así como de que forma se efectuaba los pagos de la empresa en dicha cuenta, así como la fecha de apertura y la fecha de sierre de la misma, observándose de los folios 266 al 268, resultas de dicho informe, mediante la cual se señala que “la cuenta de ahorros Nº 0116-0022-19-0183003128 cuyo titular es el ciudadano HECTOR DAVID REVEROL, no existe en los registros del Banco…”, por consiguiente nada aporta a la solución de la litis para la solución de la controversia, por consiguiente se desecha del proceso.
De la Prueba Exhibición:
.-solicito la exhibición de los originales de las copias de los vauchers de depósitos bancarios, que fueron consignados, en copias fotostáticas simples, a los folios 73 al 81, con respecto a los Vauchers signados con la nomenclatura 121.963331, 121963360, 125308414, 120530841, 106256031, 106256014, 112602717, 104490326 y 104490323, no aplica el efecto jurídico establecido en el artículo 82 eiusdem, por cuanto no constituye presunción grave de que tales documentales se encuentre en poder de la accionada.
Con respecto a las marcadas con los números 121963328, 121963338, 120530838, 106256032, 106256017, 112602134 y 104490195, este tribunal no se pronuncia por cuanto fueron valoradas supra.
De las Testimoniales
De los testigos Jesús González y Rafael Márquez, este Tribunal no los valora por cuanto de sus dichos no traen convicción sobre los hecho controvertidos..
De las pruebas promovidas por la parte demandada:
De las Documentales
.- Constan del folio 203 al 222, recibos de pago, traídos en original, suscrito por el actor y aceptados por este, razón por la cual se les confiere valor probatorio, observándose de su contenido, los diferentes montos salariales devengados por el actor durante la relación de trabajo.
.- Corre del folio 223 al 231 planillas de depósitos bancarios, los cuales fueron reconocidos en su contenido por la parte actora por concepto de salario.
.- Corre de los folios 232 al 242, recibos de pago de vacaciones, utilidades y préstamos, así como planillas de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios, que no fueron desconocidas, por la parte actora, observándose de su contenido, que la demandada, pagó al actor las cantidades que a continuación se señalan por los conceptos allí expresados :
Vacaciones fraccionadas……………………Bs. 61.324,80
Vacaciones correspondientes al año 2005….Bs. 215.930,00
Vacaciones correspondientes al año 2006…..Bs.256.000,00
Prestación de antigüedad (2003)……………Bs. 95.820,00
Prestación de antigüedad(2004)…………… Bs.588.900,00
Prestación de antigüedad (2005)…………… Bs.1.024.650,00
Utilidades fraccionadas……………………...Bs.39.925,00
Utilidades 2004………………………………Bs.185.616,00
Utilidades 2005………………………………Bs. 147.225,00
Utilidades año 2006…………………………Bs. 256.155,00
Préstamo……………………………………..Bs.200.000,00
Préstamo……………………………………..Bs.100.000,00
Préstamo……………………………………..Bs.2.500.000,00
Préstamo………………………………Bs.500.000,00
Préstamo………………………………Bs.350.000,00
Préstamo……………………………….Bs.1.500.000,00
Préstamo……………………………….Bs.2.000.000,00
Liquidación correspondiente
al año 2004……………………………..Bs.960.000,00

.- Consta al folio 243, solicitud de reclamo efectuada por el actor ante la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO VALENCIA “CESAR PIPO ARTEAGA”, EL TRIBUNAL LA DESESTIMA POR CUANTO NO TRAE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.
De la Prueba de Informes:
.-Se solicto prueba de informes al Instituto Nacional de Hipódromos y a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO, de los cuales al no constar en autos sus resulta.
De la Prueba Testimonial
.-Promovió las testimoniales de los ciudadanos Mariela Hernández y Maria Mendoza, las cuales no se valoran por cuanto de sus dichos se desprenden que no conocen las causas por las cuales termino la relación laboral entre el actor y la accionada ADMINISTRADORA ALMOCARU, C.A.
.-En relación a la testimonial de la ciudadana Luismar Hernández, el tribunal no lo aprecia por cuanto a la pregunta de que si recordaba la fecha de la terminación de la relación laboral, este manifestó que no lo recordaba, por lo se desecha dicha declaración, por no ofrecer convicción sobre sus dichos.
Establecido lo procedente, este tribunal procederá decidir como punto previo lo referente a la incomparecencia de la demandada.

PUNTO PREVIO
PRESUNCIÓN RELATIVA DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS.

Ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, flexibilizando el carácter absoluto de la confesión ficta, prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permitiendo a la accionada desvirtuar lo alegado en la demanda con vista a las pruebas (presunción juris Tantum,) (caso: Ricardo Pinto vs. COCA COLA de Venezuela).

Siendo lo anterior aplicado en el presente caso, lo pertinente es que el Juez de Juicio decida conforme a la presunción relativa respecto a la admisión de los hechos, en acatamiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,.

Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el demandando podrá apelar a dos efectos, de su incomparecencia, dentro del lapso de 5 días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo, a los fines de que sea oída por el Tribunal Superior del Trabajo, pudiendo confirmarse o revocarse, cuando considerare que existieren fundados motivos por caso fortuito o fuerza mayor, plenamente comprobables.

Ha determinado la Doctrina y la Jurisprudencia: que el caso fortuito son; aquellos hechos o acontecimientos no provocados por el responsable y que por tener para éste el carácter de imprevisible e irresistible le hacen imposible impedir el daño, es decir, que sus características esenciales lo constituyen la irresistibilidad y la imprevisibilidad, lo que significa, que no existe la intervención del actor. De la misma manera define a la Fuerza Mayor como aquel acontecimiento que irrumpe desde el exterior al círculo de actividad del guardián como ejemplo la tempestad, la inundación, etc.

Alega, la apoderada judicial de la parte accionada, en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que no pudo comparecer a la prolongación a la audiencia Preliminar, por razones de salud, consignando instrumental con la cual pretendió demostrarse las razones ò fundamentos de la incomparecencia, de lo cual el tribunal advierte, que dicha constancia esta suscrita por un profesional de la medicina, constituyendo la misma un medio de prueba de naturaleza privada, que debió ser reconocido por quien lo suscribe, en la audiencia de apelación, a los fines de su valoración de conformidad con lo preceptuado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió, por consiguiente es forzoso para este tribunal declarar sin lugar, la apelación de la accionada “ADMINISTRADORA ALMOCARU”, C.A. Y ASÍ SE DECLARA.

Decidido el punto previo pasa este tribunal a pronunciarse respecto al fondo de la sentencia.

Con respecto al recargo salarial por jornadas nocturnas, considera la accionada que la misma no es procedente, por cuanto si bien lega, que en virtud de la actividad comercial realizada por su mandante, referida a un centro hípico, está se desarrollan en horas del día, en un horario de trabajo comprendido de miércoles a domingo de 9:00 a.m a 1:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 m, considera quien decide, que en razón de no constar en autos ningún elemento probatorio que así lo demuestre y que desvirtué los dichos del trabajador, constituyéndose carga del patrono, en razón de la confesión relativa, se tiene como admitida la prestación de servicio, en el horario señalado por el actor, por lo es forzoso considerar la actividad desarrollada durante una jornada mixta, en un periodo nocturno mayor de cuatro horas, por lo que de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta se considerara como jornada nocturna, por lo que este Tribunal comparte en estos términos el criterio del A-quo. Y ASÍ SE DECIDE.

En atención al despido injustificado, alega la accionada, que la terminación de la relación de trabajo ocurrió por abandono del actor a su puesto de trabajo y no por despido injustificado, si bien es cierto la accionada manifesto que el trabajador luego de solicitar un permiso se retiro, no retornando más a su sitio de trabajo, no es menos cierto que esta no probo el abandono a que hace referencia en que incurrió a su decir el actor, en consecuencia se tiene como cierto que la terminación de la relación laboral, se debió a un despido injustificado del trabajador por consiguiente se declaran procedentes las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en razón a este concepto. Y ASÍ SE DECLARA.

RESPECTO A LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Versa apelación de la actora, con respecto al salario, al indicar que su representado percibía un salario a partir del año 2005 de Bs. 1.534,00 mensuales, en razón de que a partir de ese año comenzó a prestar una doble labor, ahora bien, se observa de la sentencia que el A-quo, como vista al análisis de los recibos de pagos determino que durante toda la relación laboral el actor devengo distintos salarios, así mismo, que al no constar en los autos todos los recibos de pagos generados durante el tiempo que dura la totalidad de la prestación del servicio, aplicando el sostenido criterio de la Sala de Casación Social, respecto a la confesión relativa y vista la inconsistencia en los montos reflejados en dichos recibos de pagos, así como lo alegado en el escrito libelar, es procedente que la determinación se realice mediante experticia complementaria del fallo, por tal sentido se ordena dicho calculo a través de un único experto nombrados las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, el cual deberá tomar en cuenta la los fines de su calculo los documentales (recibos) que rielan a los autos, con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisar los documentos contables de la empresa o cualquier otro documento donde se encuentren reflejado los salarios efectivamente devengados por el actor, así mismo se ordena la determinación del salario integral, para lo cual el experto una vez determinado el salario normal devengado por el actor mes por mes, le adicionara las alícuotas del bono vacacional, correspondientes a los distintos periodos laborados, así como la alícuota de referente a las utilidades devengadas. Estableciéndose, que en caso de que la demandada no colabore con el experto contable, para facilitar la labor encomendada se tomara en cuenta el salario establecido por el actor en su escrito de demanda. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora, por cuanto la procedencia de los siguientes conceptos no fueron apelados, este tribunal, en atención al principio de acogida los ratifica, en consecuencia deberá el experto designado calcular, mediante experticia complementaria del fallo los montos correspondientes a los siguientes conceptos:



 Recargo Salarial por jornada nocturna.
.- De conformidad con los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular lo referente a dicho concepto, en razón al salario normal devengado que resulte de la experticia y en atención a la jornada nocturna que quedo probada, esta es:
.- del 17 de febrero del año 2003 al 06 de junio del año 2005, el actor presto servicios de miércoles a domingo de 6:00 p.m hasta las 12:00 m
.- del 07 de junio del año 2005 al 20 de mayo del año 2007 de 6:00 p.m a 12:00m.

 Prestación de Antigüedad.
.-De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado, calcular en razón del salario diario integral, que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 257 días de salarios que integran dicho concepto, a partir del tercer mes interrumpido de servicio, deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF. 1.709,37, monto que recibo el actor como adelanto de antigüedad, tal como se evidencia de las documentales que corren insertas a los folios 233, 234 y 238.

 Vacaciones y Bono Vacacional.
.-De conformidad con los artículos 219, 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado, calcular en base al salario normal devengado que resulte de la experticia, la totalidad de los 107,50 días que conforman dichos conceptos, deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF. 533,25, monto que recibo el actor como adelanto de beneficios vacacionales, tal como se evidencia de las documentales que corren insertas a los folios 232 y 233.

 Utilidades.
.- De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado, calcular 15 días por año de servicio así como su correspondiente fracción, en base al salario normal que resulte la experticia, deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF. 628,92, monto que recibo el actor como adelanto de dicho beneficio, tal como se evidencia de las documentales que corren insertas a los folios 233 y 234.

 Indemnización por Despido Injustificado.
.- De conformidad con el numeral 2 artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado, calcular en razón del salario diario integral, que resulte de la experticia, la totalidad 120 días de salario que le corresponde al actor por dicho concepto.

 Indemnización por Preaviso.
.- De conformidad con el literal “d” artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado, calcular en razón del salario diario integral, que resulte de la experticia, la totalidad 120 días de salario que le corresponde al actor por dicho concepto.

Así mismo, se ordena la compensación de la cantidad de BsF. 3.575,00, la cual representa el 50% de los prestamos otorgados por la accionada al trabajador, tal cual se desprenden de los folios 240, 241 y 242, así como, la deducción del monto de BsF. 960,00 que el actor recibió por concepto de liquidación correspondiente al año 2004, tal cual se evidencia del folio 235.

De igual manera y en razón a lo supra establecido, se confirma la declaración de Sin Lugar, realizada por el A-quo, referente a la demanda intentada por el actor contra la ciudadana MYRIAM MILAGROS MOSQUEDA OMAÑA. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISION
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajó de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR el Recurso de apelación propuesto parte accionada.
PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación propuesto parte actora.
MODIFICADA la decisión recurrida.

Se ordena una experticia complementaria del fallo, realizada a través de un único experto nombrados por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, a los fines de que proceda a calcular el salario normal devengado por el trabajador, para ello deberá tomar en cuenta la los fines de su calculo los documentales (recibos) que rielan a los autos, con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisar los documentos contables de la empresa o cualquier otro documento donde se encuentren reflejado los salarios efectivamente devengados por el actor, así mismo se ordena la determinación del salario integral, para lo cual el experto una vez determinado el salario normal devengado por el actor mes por mes, le adicionara las alícuotas del bono vacacional, correspondientes a los distintos periodos laborados, así como la alícuota de referente a las utilidades devengadas. Estableciéndose, que en caso de que la demandada no colabore con el experto contable, para facilitar la labor encomendada se tomara en cuenta el salario establecido por el actor en su escrito de demanda.

Se condena a la parte accionada a pagar al actor el monto resultante de la experticia complementaria del fallo, referente a los siguientes conceptos.

 Recargo Salaria por Jornada Nocturna, calculada en razón del salario normal devengado por el actor, de conformidad con los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Prestación de Antigüedad, calculada en razón del salario integral devengado por el actor, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Vacaciones y Bono Vacional, calculados en razón del salario normal devengado por el actor, de conformidad con los artículos 219, 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Utilidades, calculados en razón del salario normal devengado por el actor, de conformidad con el artículo 175de la Ley Orgánica del Trabajo.


 Indemnización por Despido Injustificado é Indemnización por Preaviso calculados en razón del salario integral devengado por el actor, de conformidad con el numeral “2” y el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se condena a la demandada a pagar al actor, los intereses generados por la prestación de antigüedad que resultare de la experticia, calculados conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a las variaciones mensuales de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal de ejecución.
Se condena a la demandada a pagar al actor lo correspondiente a los intereses de mora, causados sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se consideran causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo entre las partes (20 de febrero de 2007) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo a la parte accionada que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculos de dichos intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, todo ello de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo recayendo la experticia sobre las cantidades correspondientes antes de su indexación; no operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.
Se ordena la corrección monetaria del concepto de Antigüedad condenado y sus intereses, computada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo entre las partes (20 de febrero del año 2007) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, deberá aplicarse lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgáni0ca Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal.
Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por acuerdo entre las partes.
Se ordena la corrección monetaria de la diferencia liquidada por concepto de vacaciones, bonos vacaciones y utilidades, así como de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, la cual se computara desde la fecha de la notificación de la accionada que lo fue el 18 de julio del año 2008, hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. A los fines de dicho cálculo se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal.
Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por acuerdo entre las partes.
Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.
No hay condenatoria en costas por no haber el vencimiento total.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

BERTHA E. FERNANDEZ DE MORA
JUEZ SUPERIOR

MAYELA DIAZ V
LA SECRETARIA

En la misma fecha se publico y registro la anterior sentencia, siendo las 5:20 p.m
MAYELA DIAZ V.
LA SECRETARIA
GP02-R-2009-000072
BFdeM/ MDV