JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000324
En fecha 14 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 3 de abril de 1925, bajo el N° 70, Tomo 200-A- Pro, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un sólo texto fueron inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 4 de marzo de 2002, bajo el N° 77, Tomo 32A- Pro, contra la Resolución N° 209.07 de fecha 26 de julio de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En fecha 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso; asimismo se designó ponente a la Juez Neguyen Torres López.
En fecha 16 de noviembre de 2007, se agregó a los autos los antecedentes administrativos del caso.
El 5 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la contestación al recurso de nulidad presentado por el Abogado Juan José Barrios, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.
El 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 10 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Alí José Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 12 de febrero de 2009, el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de mayo de 2009, el ciudadano Francisco Uzcátegui, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de junio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines consiguientes.
En fecha 8 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de julio de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se admita el presente recurso.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 14 de agosto de 2007, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución identificada bajo el Nº 209.07 de fecha 26 de julio de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 3 de agosto de 2006 contra la Resolución Nº 376.06 de fecha 19 de julio de 2006, y en consecuencia ratificó “la multa impuesta al Banco Mercantil C.A. Banco Universal por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs.268.344.830,00), equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) del capital pagado para la fecha de la infracción el cual ascendía a ciento treinta y cuatro mil ciento setenta y dos millones cuatrocientos quince mil bolívares (Bs.134.172.415.000,00)…”.
Comenzaron señalando que, “…en fecha 22 de septiembre de 2004, la SUDEBAN requirió información al Banco Mercantil sobre los hechos denunciados por los representantes de la empresa Mystical Moments Perfumería, C.A., por el presunto cobro indebido de 4 cheques de gerencia…”.
Expresaron que el 7 de octubre del año 2004, su representada remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la información solicitada e indicó que el reclamo realizado por la Empresa Mystical Moments Perfumería, C.A., no era procedente de conformidad con lo establecido en el Contrato Único que rige la relación de la denunciante con la entidad financiera.
Esgrimieron que en fecha 12 de abril de 2006, el Banco Mercantil fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo por presunto incumplimiento del artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Alegaron que en fecha 19 de julio de 2006, se notificó a su representada de la Resolución Nro. 376-06, por medio de la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs. 268.344.830,00), por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 de la mencionada Ley, contra la cual interpuso su representada recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución Nº 376-06, en fecha 3 de agosto de 2006.
Adujeron que en fecha 26 de julio de 2007, la parte recurrente fue notificada del contenido de la Resolución impugnada mediante la cual se ratificó la multa impuesta por la cantidad señalada, equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado para la fecha de la infracción, el cual ascendía a ciento treinta y cuatro mil ciento setenta y dos millones cuatrocientos quince mil bolívares (Bs. 134,172.415.000,00).
Indicaron que la Resolución impugnada violó flagrantemente el principio de culpabilidad, pues “…la imposición de sanciones por parte de autoridades administrativas presupone la culpabilidad del sujeto sancionado, es decir, la existencia de un vínculo de causalidad entre un ilícito administrativo y dicho sujeto, un incumplimiento general de los deberes jurídicos del administrado frente a la Administración…”.
En ese sentido, expresaron que en el acto administrativo recurrido la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) sólo se limitó a afirmar que ese Ente contó con los elementos suficientes que permitieron evidenciar la responsabilidad de la entidad financiera, sin señalar expresamente las pruebas que le permitieron constatar el incumplimiento del Banco Mercantil y, más aún, si el mismo fue doloso o culposo.
Manifestaron que, “…en todo momento su representada cumplió a cabalidad con los extremos de seguridad previstos, y tanto el cheque como la carta solicitando la emisión de los cheques de gerencia `aprobaron´ el análisis; y además, no se comprobó negligencia alguna de nuestra parte o falta de estudio de alguno de los elementos de los referidos instrumentos…”.
Que lo anterior, “…era evidente la inexistencia de razones para concluir que Banco (sic) Mercantil había incumplido, de forma alguna y menos culposa, con las exigencias del Contrato y de la Ley en lo que respecta al establecimiento de mecanismos de seguridad para resguardar los depósitos de sus clientes, razón por la cual no debió imponérsele sanción administrativa alguna, como contrariamente lo hizo la Resolución Recurrida, en violación flagrante del principio de culpabilidad establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional…”.
Imputaron a la Resolución recurrida la violación del principio del non bis in ídem, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se sustanció un procedimiento administrativo sancionador bajo los mismos hechos por los cuales fue sancionada su representada por la mencionada Superintendencia.
Adujeron que la Resolución recurrida descartó la presunta violación del principio non bis in ídem al señalar que “…el procedimiento administrativo tramitado por el INDECU, versaba sobre `la prestación adecuada del Servicio Financiero´, mientras que el iniciado por esa Superintendencia tenía por objeto determinar el cumplimiento o no `de la obligación de mantener sistemas adecuados de seguridad, para evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público´…”.
Expresaron que, no cabe duda “…que en el presente caso SI (sic) EXISTE identidad entre los tres elementos necesarios para que opere la referida garantía constitucional (identidad de hechos, sujetos y intereses jurídicos protegidos) entre ambos procedimientos sancionadores. La SUDEBAN pretende desvirtuar la identidad del elemento objetivo con un argumento absolutamente general, lo cual evidencia la carencia de fundamento y la veracidad de los argumentos expuestos por nuestra representada…” (Mayúscula de la cita).
Señalaron que “…se observa de los anexos que se acompañan que los sujetos vinculados con ambos procedimientos, en los dos casos el denunciante es la empresa Mystical Moments Perfumería, C.A. y la parte denunciada es el Banco Mercantil. Por otra parte, en cuanto a los hechos es clara también la identidad de ambos procedimientos, y así se desprende de la documentación presentada tanto el INDECU como por ante la Superintendencia. Los dos casos tratan en concreto, y así lo confirma la propia Resolución recurrida, sobre el cobro de los cheques de gerencia contra la cuenta de la empresa Mystical Moments Perfumería (…). De allí que no sea cierto, como se afirma en ese acto administrativo, que no hay identidad de hechos…”.
Indicaron que “…las estipulaciones que a criterio del INDECU (…) fueron incumplidas no son más que obligaciones y deberes relacionados con la ejecución de las operaciones de cobro de cheques y los parámetros de seguridad aplicables, lo cual se identifica plenamente con el asunto jurídico que se debatió en el procedimiento sustanciado por la SUDEBAN. En todo caso, del propio acto que impuso la multa, ratificado en la Resolución Recurrida, se evidencia también que esa Superintendencia cuestionó el cumplimiento de cláusulas contenidas en el Contrato de cuenta corriente (específicamente la Cláusula Cuarta de éste), el cual igualmente fue objeto de revisión por parte del INDECU, asunto que confirma, una vez más, que se trataba de procedimientos con identidad de sujetos, hechos e intereses jurídicos protegidos…”.
Que la Resolución recurrida violó el principio de mensurabilidad y proporcionalidad que rige la actuación de la Administración Pública, ya que, al ratificarse el acto sancionador, se impuso una multa desproporcionada que en nada se ajusta a las circunstancias de hecho y derecho que dieron lugar al procedimiento administrativo, pues “…a pesar de que en los diversos procedimientos que ha sustanciado SUDEBAN y en los que se ha sancionado a nuestra representada conforme al artículo 416 de la LGB, se ha utilizado el porcentaje mínimo que corresponde a esa sanción (0,1%), es lo cierto que en el caso de autos, sin ninguna justificación jurídica ni fáctica, se ha aumentado dicho porcentaje imponiéndose una sanción mucho más alta que las anteriores y que afecta la esfera patrimonial de nuestra representada…”.
Que, “…no existía razón alguna para que la SUDEBAN impusiera una multa totalmente exagerada, la cual contraviene todos los parámetros de proporcionalidad que debe conllevar la actividad sancionadora que ejerce esa Superintendencia como órgano de la administración…”.
Respecto al requisito del fumus boni iuris señalaron que en el presente caso “…existen fundados indicios que hacen presumir la violación del principio de culpabilidad, lo cual se verifica de la simple constatación de la conducta desplegada por Banco Mercantil al ser presentada la autorización para tramitar los cheques de gerencia objetados, la cual cumplió con los dispositivos de seguridad requeridos para la confirmación de tal documentación…”.
Asimismo, alegaron que ya está probada la presunción de violación al principio non bis in ídem, toda vez que existe un pronunciamiento definitivo y de contenido sancionatorio en contra de su representada por los mismos hechos que fueron objeto del procedimiento por ante la SUDEBAN, por lo que solicitaron se acuerde amparo cautelar.
Indicaron que, la presunción de buen derecho “…se desprende de la sanción desproporcionada que impuso la SUDEBAN violando así los principios de proporcionalidad y mensurabilidad que debe cumplir toda actuación de la Administración. En efecto, en el caso de autos la Superintendencia impuso una multa excesivamente alta sin existir ninguna circunstancia agravante que convalidara tal sanción. Por lo tanto, consideramos que para resguardar los derechos de nuestra representada, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, como hemos señalado, le impone obligaciones de hacer que inciden en su esfera económica…”.
En cuanto a la configuración del periculum in mora, indicaron que “…en el caso de autos se concreta en el perjuicio grave que puede causarle a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida, ya que consiste en la imposición de una multa cuyo monto alcanza los Doscientos Setenta y Ocho millones trescientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Treinta Bolívares (Bs. 268.344.830,00), equivalente al 0,2 (sic) del capital social pagado por Banco Mercantil. Esto se refuerza desde que de los argumentos antes expresados, se puede concluir que la multa a la cual se pretende imponer a nuestra representada, requiere de una serie de fundamentos que no se configuraron por lo que Banco Mercantil se estará viendo afectada por una sanción pecuniaria totalmente viciada de nulidad…”.
Por otra parte, denunciaron que al acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho “…toda vez que de haberse observado, como en efecto ocurrió, que el Banco Mercantil actuó diligentemente y cumplió con todos los dispositivos de seguridad al momento de realizar la operación contra la cuenta del denunciante, la decisión habría sido absolutamente distinta y de manera alguna se habría sancionado a nuestra representada…” (Negrillas de la cita).
Denunciaron asimismo, la falta aplicación del artículo 35 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, y en consecuencia, la violación de la seguridad jurídica del Banco Mercantil.
Subsidiariamente, para el caso de que se estime improcedente la solicitud de amparo cautelar, solicitaron de conformidad con lo previsto en el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos, fundada en la irreparabilidad del daño que puede causar a su representada la ejecución de la resolución recurrida.
Como fundamento de dicha solicitud señalaron respecto al requisito de fumus bonis iuris, que éste se constata de las evidentes violaciones constitucionales y legales en las que incurrió la Resolución recurrida, las cuales se desprenden de su propio texto, del expediente administrativo y de la Resolución del INDECU que sancionó a su representada.
Por otra parte, señalaron que “…como bien lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia reiteradas, una tercera condición de procedencia para la suspensión de efectos de un determinado acto, es la necesaria ponderación de intereses que debe hacer el juez en el caso, es decir, evaluar los intereses de ambas partes y de terceros que se puedan ver afectados de tomarse una u otra decisión, y determinar quién sale perjudicado y quien beneficiado en uno u otro supuesto…”.
Por último, solicitaron se admita el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se declare con lugar el amparo cautelar y, en consecuencia, se suspendan los efectos de la Resolución Nº 209.07 de fecha 26 de julio de 2007. Subsidiariamente, para el caso de que se estime improcedente la medida de amparo cautelar, solicitaron se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Asimismo, se declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia la nulidad del acto administrativo impugnado.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia para conocer del recurso interpuesto y, en tal sentido observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2.271, dictada el 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card C.A.), delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y a la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que las Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo son competentes para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes…”.
En ese sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable al caso sub-iudice ratione temporis, dispone lo siguiente:
“…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.
De la disposición legal ut supra transcrita se evidencia que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, de las acciones y recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Conforme a lo expuesto, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia del presente recurso de nulidad. Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que ello retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las solicitudes cautelares realizadas por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Resaltado de esta Corte).
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Admitido como ha quedado el presente recurso, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:
Destaca esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció la forma en que deben tramitarse y decidirse recursos de anulación presentados conjuntamente con solicitud de amparo cautelar:
“…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.
El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y poderosa de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:
Con relación al fumus bonis iuris constitucional, se observa que los Apoderados Judiciales de la Entidad Financiera recurrente, alegaron como supuestamente infringidos el principio de culpabilidad contenido en la garantía constitucional de presunción de inocencia, la garantía constitucional relativa al non bis in ídem, y el principio de mensurabilidad y proporcionalidad. A los fines de conocer sobre la procedencia de las presuntas violaciones alegadas, esta Corte pasa a analizar las mismas de la manera siguiente:
En cuanto a la denuncia de violación del principio de culpabilidad, los Apoderados Judiciales de la recurrente alegaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…determinó la inexistencia del quebrantamiento del principio de culpabilidad, sin señalar expresamente bajo qué consideraciones o elementos probatorios fundamentó en realidad la procedencia de la sanción...” por lo que, “…al dictarse la Resolución se quebrantó esa garantía constitucional por cuanto se le impuso a nuestra representada una sanción de manera objetiva sin tomar en cuenta que en todo momento esa institución actuó diligentemente a los parámetros de seguridad interno…” (Resaltado de la cita).
Para decidir al respecto se hace necesario señalar que el principio de culpabilidad, como garantía individual, se halla dentro del conjunto de postulados esenciales de todo Estado de Derecho, que operan como límites de la potestad punitiva de la Administración, y se traducen en condiciones necesarias para la imposición de sanciones administrativas.
En el derecho venezolano, si bien el principio de culpabilidad no se encuentra expresamente previsto dentro del texto de la Constitución, ésta lo ha reconocido de forma implícita como elemento integrante del contenido del postulado relativo a la garantía de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
Se observa entonces, que en cualquier etapa del procedimiento administrativo o judicial instruido a los fines de determinar la responsabilidad de un particular en determinado hecho, debe otorgársele un tratamiento por el cual no se le presuma como partícipe o responsable de los hechos investigados, hasta que se logre desvirtuar dicha presunción con los medios probatorios aportados por quien realice la imputación de los cargos. Por argumento en contrario, se tiene entonces que, el sujeto investigado se encuentra relevado, en principio, de probar su propia inocencia como consecuencia de la presunción constitucional, esto con el fin de garantizar al indiciado –bajo la condición de presunción de inocencia– el derecho a ejercer su defensa y promover las pruebas que estime pertinentes con relación a los hechos investigados.
Con base en la dogmatica del Derecho Penal, el principio de culpabilidad ha sido definido por la doctrina española como una atribución personal del delito, es decir como un reproche que comprende los siguientes elementos esenciales: a) imputabilidad en sentido estricto o posibilidad de actuar de otro modo; b) posibilidad de conocimiento de la antijuricidad del hecho (antes: dolo, culpa, imprudencia; c) ausencia de causas de exculpación o de disculpa (Nieto A. Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Cuarta (4ta) Edición, p. 375).
De modo que, el ejercicio de la potestad punitiva de la Administración debe tener como norte, con las matizaciones exigidas por la propia naturaleza del Derecho Administrativo Sancionador, los principios y preceptos constitucionales que rigen al Derecho penal en su conjunto, por lo que las infracciones administrativas para ser susceptibles de sanción alguna deben ser atribuidas a un autor a título de dolo o culpa, según el contenido que a estas categorías imponga la especialidad característica de la legislación administrativa. NIETO lo explica así:
“…Vistas así las cosas se comprende fácilmente el descenso de nivel de exigencia de la culpabilidad (en el Derecho Administrativo). Para condenar penalmente a una persona hace falta dolo y raramente bastará la imprudencia; mientras que para sancionar una infracción administrativa basta con un simple incumplimiento formal.
Es infracción poseer una escopeta de caza sin licencia incluso aunque nunca se haya salido al campo a cazar e incluso aunque no se tengan cartucho en casa…” (Ob., Cit., p. 377, cursivas del autor, paréntesis de esta Corte).
De allí que, sin perjuicio de la indiscutida influencia de los principios del Derecho Penal en el Derecho Administrativo Sancionador, en lo cual destaca, sin duda, el principio de culpabilidad como elemento subjetivo del tipo de la infracción, no obstante, este principio presenta en este ámbito especializado matizaciones y modulaciones relevantes. NIETO constatando las peculiaridades del principio de culpabilidad, en todas las variantes que presenta (dolo, culpa o imprudencia, simple inobservancia), sugiere los siguientes principios o reglas a tenerse en cuenta en el ámbito sancionador administrativo:
“…1º El dolo o la culpa grave sólo son exigibles cuando así se establece en la norma.
2º La culpa, negligencia e imprudencia son la regla.
3º La simple inobservancia opera en los casos en que la norma previene conducta de prevención de peligro abstracto e inequívocamente cuando ha impuesto una autorización administrativa previa para el ejercicio de la actividad peligrosa…” (Ob., cit., p.398)
Precisamente con relación al principio de culpabilidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 144 de fecha 6 de febrero de 2007, (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros), precisó lo que a continuación se transcribe:
“…Con relación al alegato de violación del principio de culpabilidad, es preciso señalar, que de acuerdo a lo expuesto por Domínguez (Ob. Cit. Pág. 160), el mismo es un elemento esencial de las sanciones administrativas, según el cual, el ejercicio de dicha potestad no sólo supone la concurrencia de circunstancias objetivas para la imposición de los efectos de un ilícito administrativo, sino que la conducta susceptible de infringir las normas, sea consecuencia de una acción u omisión voluntaria.
Así, el principio de culpabilidad es un requisito inhererente a la responsabilidad administrativa y por tanto, aun ante la inobservancia del referente legislativo, el órgano encargado de imponer una determinada sanción debe verificarlo, toda vez que la reprochabilidad de la conducta de aquel que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo haber procedido de otra manera, evitando así desplegar una actividad típicamente antijurídica, depende precisamente de su voluntariedad.
Ahora bien, en materia de derecho administrativo sancionador, dicho elemento, presenta una singularidad propia del principio de buena fe, que se refiere a la diligencia exigible (Nieto A. Derecho Administrativo Sancionador. 2002. Editorial Tecnos. Pág 348).
Dicha exigencia, deviene del hecho que el repertorio de ilícitos administrativos es tan amplio, que si se concibe la culpabilidad como la conciencia y voluntad de alcanzar un resultado ilícito y se ignora –de hecho- que es ilícito, el sistema se volvería inoperante.…” (Subrayado de esta Corte).
De la decisión trascrita, puede constatar esta Corte que no es requisito dentro del procedimiento sancionatorio que se verifique en el actuar del infractor la existencia de las nociones inherentes a la culpabilidad penal, esto es, dolo y culpa, pues, la persecución de la conducta antijurídica responde fundamentalmente al grado de diligencia exigible en razón del nivel de conocimientos que deben manejarse en torno al ejercicio de determinada actividad.
De manera que, el principio de culpabilidad es un elemento esencial de las sanciones administrativas, en virtud del cual la Administración deberá soportar la obligación de señalar en la resolución sancionatoria las razones por las cuales ha considerado que la conducta ilícita es atribuible a su autor y la cual ha sido de manera voluntaria, precisando a tal efecto, que el administrado sujeto a la sanción pudo haber procedido de otra manera, evitando así desplegar una actividad típicamente antijurídica, con lo cual la administración va a garantizar la presunción de inocencia del administrado.
Ahora bien, en el caso de autos, se observa que la Resolución N° 209.07 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 3 de agosto de 2006, contra la Resolución Nº 376.06, que impuso la multa por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs. 268.344.830,00) a la entidad financiera Banco Mercantil C.A., Banco Universal,
Asimismo, se desprende de la Resolución impugnada, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al conocer y decidir y el recurso de reconsideración interpuesto, señaló –entre otras cosas– que “…la Institución Financiera no dispuso de los sistemas de seguridad y controles adecuados que evitarían la emisión y posterior pago de los cheques cuestionados por los denunciantes. La anterior aseveración se fundamenta en los resultados de la Visita de Inspección Especial practicada al Banco Mercantil C.A. (…) cuyo informe está inserto en el expediente respectivo, en el folio número ciento cuarenta y cinco (145), del cual se evidencia en las conclusiones que la mencionada Institución Financiera no realizó ninguna investigación interna tendente a solventar la irregularidad. (…) Así mismo, de la copia del contrato de cuenta corriente del mencionado Banco, vigente al 20 de julio de 2004, (...) no se evidencia de los expedientes entregados que exista convenio entre el cliente y la Institución Financiera, para la movilización de la cuenta corriente Nº 1034-26132-0 a través de cartas de autorización…”.
De otra parte, en la Resolución recurrida se precisa lo siguiente: “…Ahora, al atribuirle la responsabilidad al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, este organismo actuó conforme a las pruebas que conforman el expediente administrativo, esto es, había quedado plenamente demostrada la culpabilidad de la Institución Financiera en los hechos que le fueron imputados, por ende se contó con los elementos suficientes que permitieron evidenciar la responsabilidad del Administrado y por ende su conducta conllevó a la aplicación de una sanción…”.
De otro lado, constan en las actas que conforman el expediente administrativo en especial los siguientes documentos: escritos presentados por el Banco Mercantil, Banco Universal C.A., copias simples de los cheques de gerencia cuestionados, informe de inspección especial realizada a dicha entidad financiera, entre otros documentos de naturaleza bancaria que en su mayoría fueron aportados por la propia parte recurrente. De ello se desprende prima facie sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y probanzas que aporten las partes en el curso del juicio con ocasión del presente recurso, que en el procedimiento sancionador que nos ocupa, existió una etapa previa de actividad probatoria donde, en principio, el Banco Mercantil pudo contradecir los alegatos dirigidos en su contra y probar aquello que le fuera favorable a los fines de desvirtuar los hechos presuntamente cometidos, así como también el Ente recurrido al momento de pronunciarse en la Resolución verificó las pruebas consignadas en el procedimiento administrativo señalando en la Resolución sancionatoria las razones por las cuales se le atribuyó a la recurrente la supuesta conducta ilícita, por lo que puede afirmarse preliminarmente que se le garantizó al recurrente el derecho a la presunción de inocencia y en consecuencia el principio de culpabilidad. En ese sentido, esta Corte desecha la violación constitucional denunciada. Así se decide.
Con relación a la alegada violación del principio non bis in ídem por la supuesta sustanciación simultánea de dos procedimientos sancionatorios realizados por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), los cuales decidieron sancionar con multa al Banco Mercantil, C.A., esta Corte pasa a observar lo siguiente:
Para justificar dicha violación los representantes judiciales de la recurrente alegaron que en el presente caso existe identidad en los hechos, sujetos e intereses protegidos, aunado a que existió “…un pronunciamiento definitivo y de contenido sancionatorio en contra de [su] representada por los mismos hechos que fueron objeto del procedimiento por ante la SUDEBAN, por lo que insiste que el INDECU ya determinó la existencia de responsabilidad administrativa del Banco Mercantil por los hechos relacionados con el cobro de los cheques emitidos, presuntamente de manera irregular…”.
Ahora bien, esta Corte considera necesario hacer mención al postulado que consagra la garantía constitucional relativa al non bis in ídem, prevista en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela como elemento componente del debido proceso, el cual reza que:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
7. Ninguna persona podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
De la norma constitucional citada se desprende que dicho artículo garantiza, en principio, la prohibición del ejercicio repetido de ius puniendi del Estado en los casos que concurran identidad de sujeto, hechos y fundamento. Así el non bis in ídem constituye una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”, y obedece, entre otros, a los principios generales del derecho referidos a la proporcionalidad y adecuación, así como a la inmutabilidad y firmeza de la cosa juzgada.
Con relación a esta garantía, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo N° 1.755 de fecha 18 de noviembre de 2003 (caso: Corporación Principal, C.A., v/s Ministro de Finanzas), en cuya oportunidad precisó lo siguiente:
“…Ahora bien, con respecto al contenido y alcance de este principio se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, indicando lo siguiente:
‘Al respecto, el autor Eduardo García de Enterría ha señalado que ‘…el non bis in ídem es un principio general del derecho que se aplica cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento entre una conducta sancionable por la vía penal y administrativa y que se encuentra íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad.’.
Igualmente el autor Antonio Domínguez Vila, en su obra ‘Los Principios Constitucionales’. Haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que ‘…el ámbito del non bis in ídem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in ídem sólo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos.’
Resulta importante destacar que la doctrina ha establecido la posibilidad de sancionar un mismo hecho doblemente, pero sólo en el caso de que tales sanciones sean impuestas por autoridades diferentes, esto es, por ejemplo una sanción penal y otra administrativa a una actuación que tenga la consideración de ilícito penal y administrativo y aún una tercera sanción cuando la misma actuación genera responsabilidad civil.´…” (Énfasis de esta Corte).
De modo que el principio non bis in ídem tiene una doble connotación, sustantiva y procesal. La primera radica en la imposibilidad de aplicar dos sanciones sobre una misma persona por una misma infracción, cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento; la segunda, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procedimientos distintos o, si se quiere, que se dé apertura a dos procedimientos por el mismo hecho y con igual objeto. Así tenemos, que este principio ha sido definido como “el principio general del Derecho que, en base a los principios de cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía especial de la Administración” (DEL REY, S., citado por Nieto A. ob. Cit. p. 470), constituyendo este principio uno de los elementos fundamentales del principio general de legalidad a que se sujeta el Derecho Administrativo Sancionador.
Tenemos entonces, que la aplicación de este principio en el ámbito estrictamente administrativo supone que las autoridades de un mismo orden, a través de procedimientos distintos, no puedan sancionar repetidamente una misma conducta ilícita por entrañar esta duplicidad de sanciones, como se señaló, una inadmisible reiteración del ejercicio del ius puniendi del Estado (GONZÁLEZ RIVAS, J., La Interpretación de la Constitución por el Tribunal Constitucional, Madrid, Primera Edición, 2005, p. 520); sin embargo, no impide que una misma conducta pueda estar tipificada en diferentes normas que regulen diversas figuras jurídicas. Así, el principio non bis in ídem, prohíbe la doble sanción de un mismo hecho con base en los mismos fundamentos, no obstante, –un mismo hecho– puede dar lugar al quebrantamiento de dos o más instituciones que el ordenamiento jurídico pretende proteger.
Ello así, la verificación del non bis in ídem requiere la concurrencia de ciertos requisitos, como son: a) identidad de sujeto; b) un mismo hecho y; c) idéntico fundamento de la sanción impuesta. Respecto al primero, debe entenderse que el sujeto sancionado debe ser la misma persona en dos procesos de la misma índole; con relación al segundo requisito, es decir, la identidad en “el hecho”, ha precisado la doctrina expuesta que su calificación viene dada por la percepción física o natural, esto es, un hecho único responde a un sólo acto de voluntad percibido por el sujeto y los terceros. Pero también, cabe utilizar un segundo criterio, que es el hoy dominante, siendo lo que califica los hechos, como unidad o pluralidad, ya no la naturaleza de la percepción natural del observador y ni siquiera la voluntad del actuante, sino la del legislador. Es la norma, en otras palabras, la que precisará en cada caso si se está en presencia de uno o varios hechos. En lo que respecta a sus efectos sancionadores la norma, tiene poder para reunir varios hechos en una sola acción típica, o bien, descomponer un solo hecho natural en varias acciones típicas, que por tanto, podrán dar lugar a la instauración de procedimientos diversos y, consecuencialmente, a la imposición de sanciones distintas (Ob. Cit. pp 525).
Al tratar el tercer requisito, esto es, la identidad de fundamento, se hace referencia al “bien jurídico” o los “intereses protegidos” por el ordenamiento jurídico, en el sentido de que, habrá identidad de fundamento cuando dos sanciones (administrativas o penales) se fundamenten en la protección de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español en sentencia Nº 243/1991, de 10 de diciembre de 1991, afirmó que en el derecho español “…no hay más fundamento posible de una sanción que la norma previa que tipifica la infracción [y, por ello,] la dualidad de fundamento se identifica en consecuencia con la dualidad normativa. En otras palabras, la concurrencia de normas sancionadoras de un mismo hecho significa que éste es sancionado por dos fundamentos o causas distintas; lo que se conecta, en último extremo, con el bien protegido, ya que, como sigue diciendo la sentencia para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que nos es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado…” (Resaltado de la Corte).
Es preciso entender entonces que la manifestación de este principio constitucional tendrá fuerza cuando un sujeto es sometido a una doble sanción (administrativa o penal) por un mismo hecho con la finalidad de proteger un mismo bien jurídico; sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que coexistan procedimientos sancionatorios que tengan su origen en la materialización de diversas infracciones tipificadas en distintas disposiciones legales, aún y cuando uno sólo haya sido el acto que las haya originado. No obstante, tal posibilidad sólo tendrá lugar cuando ocurran los siguientes supuestos: (i) que la conducta imputada haya infringido distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que los procedimientos y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos y atiendan a distintas finalidades.
En efecto, un mismo sujeto, con una sola conducta, puede quebrantar diversos bienes jurídicos protegidos por distintas normas jurídicas, por lo que mal podría invocarse el principio del non bis in ídem en estos casos, toda vez que ello se traduciría en la vulneración, menoscabo y/o desprotección de uno o más de estos bienes jurídicos tutelados. Por lo tanto, siendo claro que bienes jurídicos, tales la vida, el orden socio económico, el orden público, entre otros tantos, merecen una efectiva protección por parte del Estado, se justifica que diversas normas regulatorias de distintas situaciones contemplen sanciones aplicables a aquellas conductas que pudieren representar un peligro para tales bienes, de allí que la manifestación de una conducta que conduzca a la vulneración de uno o más de estos bienes jurídicos tutelados pueda dar lugar a la imposición de una o más sanciones conforme al ordenamiento jurídico.
En conexión a lo anterior, considera esta Corte fundamental hacer mención a un cuarto elemento, como lo es, “la relación de supremacía especial”, es decir, aquel sometimiento de un sujeto a una relación más intensa con el Estado, derivada de un titulo concreto, donde se originan especiales derechos y obligaciones, y donde existe la posibilidad de que los derechos constitucionales de éstos puedan ser objeto de limitaciones, que no son de aplicación a los sujetos sometidos a una relación común u ordinaria de sujeción general.
Es así, que cuando en la relación de ciudadano y Administración existe una relación de sujeción o supremacía especial, la doctrina especializada en esta materia considera posible la duplicidad de sanciones, siempre y cuando la fundamentación de la misma sea diferente.
Luego de lo expuesto, esta Corte considera necesario revisar tanto la Resolución recurrida, como el acto administrativo de fecha 3 de enero de 2005 dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), cursante a los folios tres (3) al catorce (14) y doscientos veinte nueve (229) al doscientos treinta y cinco (235) del expediente administrativo y, a tales efectos observa:
La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras señaló en la Resolución recurrida la ausencia de violación de la garantía del non bis in ídem “…ya que el procedimiento administrativo sustanciado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), versaba sobre la prestación adecuada del servicio Financiero, mientras que el iniciado por esa Superintendencia tiene por objeto determinar el cumplimiento o no de la obligación de mantener sistemas de seguridad para evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público…”.
Asimismo, se desprende de la motivación que sirvió de base para dictar el acto administrativo por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), lo siguiente: “…el Banco tiene el deber de resguardar el dinero de todas aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado su dinero en él, debe necesariamente prestar en el cuidado de éste, la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que puedan sufrir sus clientes con ocasión de la prestación de sus servicios…”. Indicando además, que “…la empresa de autos se encuentra incursa en infracción de la Ley, ha transgredido la normativa jurídica que nos ocupa, puesto que no prestó la debida diligencia al momento de verificar si las firmas coinciden satisfactoriamente, para posteriormente realizar la operación requerida…”.
Ahora bien, una vez analizado el expediente y constatadas las diversas actuaciones cursantes en autos, esta Corte observa que ambos procedimientos culminaron con la emisión del acto administrativo que impuso sanciones a la recurrente dictadas como consecuencia de la emisión presuntamente irregular por parte del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal de cuatro (4) cheques de gerencias con cargo a la cuenta corriente Nº 1034-26132-0, cuyo titular es la Sociedad Mercantil Mystical Moments Perfumería, C.A.
Así, se desprende del expediente administrativo sancionatorio consignado en autos que, en apariencia, el procedimiento seguido ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) tuvo por objeto determinar la supuesta responsabilidad administrativa del Banco Mercantil C.A., por incurrir en la infracción del artículo 16 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, respecto a la prestación adecuada del servicio, al señalar que “las instituciones financieras, tales como los Bancos, deben necesariamente prestar a sus clientes y usuarios, un servicio continuo y además eficiente, de lo anterior se deduce, entre otras cosas, que deben tomar todas las medidas pertinentes para evitar que terceras personas, distintas a los que conforman la relación Cliente-Banco, tengan acceso a los medios idóneos para realizar operaciones y demás sanciones, que puedan poner en riesgo la seguridad del dinero confiado a ellos por sus clientes” (folios 229 al 235).
Por su parte, el procedimiento tramitado ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), tuvo por finalidad “determinar el cumplimiento o no de la obligación de mantener sistemas adecuados de seguridad, para evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público y más específicamente, la observancia de los propios controles internos de la Institución Financiera para el pago de cheques personales o de gerencia”.
De lo expuesto, se concluye que los procedimientos sustanciados y decididos ante dos autoridades de la Administración Pública, como consecuencia de los hechos expuestos están referidos a bienes jurídicos distintos, como son, por su parte, la prestación adecuada del servicio inherente al Derecho del Consumo, destinado a la protección del consumidor o usuario en el mercado de bienes y servicios, otorgándole y regulando ciertos derechos y obligaciones.
Por otra parte, el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de sistemas de seguridad para la preservación del patrimonio de los usuarios del sistema bancario, propio del Derecho Administrativo Bancario, está comprendido dentro del sistema jurídico regulador de las relaciones entre particulares (clientes) y las Entidades que ejercen la actividad bancaria y crediticia, o asimiladas a éstas, en cuanto a su disciplina jurídica (judicial y administrativa); por lo que las sanciones en materia bancaria tienen como finalidad la protección de los intereses de los particulares vinculados a entidades de crédito.
Se tiene entonces que, tal como sostiene la autora MARTHA FRANCHI I SAGUER, “la finalidad de las sanciones impuestas a las entidades financieras es, de un lado, proteger los intereses de los usuarios de los depositantes y, del otro, los intereses económicos en general. Son sanciones que recaen siempre sobre un grupo determinado de sujetos que pertenecían a un ordenamiento sectorial y sujeto a una relación especial con la Administración pública. Es decir, la inmersión de la entidad financiera en un marco normativo propio, a través de la autorización, supone la obligación del cumplimiento de las normas propias del ordenamiento sectorial” (Intervención Administrativa sobre Bancos y Caja de Ahorro, Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 340).
Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en cada uno de los dos procedimientos –sustanciados por INDEPABIS y SUDEBAN– son diferentes entre sí; en virtud de que se encuentran regulados mediante normas de distinta naturaleza y contenido, por lo que se presume que no existe identidad de fundamento.
Lo anterior, se sustenta en que para la infracción del principio bajo estudio, si bien es cierto, debe existir el mismo hecho sancionado doblemente, lo cual en el presente caso se materializa, no es menos cierto, que ese mismo hecho produjo resultados independientes, como son la protección de los bienes jurídicos arriba mencionado, los cuales fueron corregidos por Entes distintos, como son SUDEBAN e INDECU y regulado bajo dos esferas normativas diferentes, lo cual en apariencia corresponde a distintos pero compartidos aspectos de responsabilidad sancionatoria. En tal sentido, esta Corte considera en esta etapa del juicio y sin que esto prejuzgue sobre el fondo del asunto que, presuntamente en el presente caso no se ha configurado la triple identidad exigida para la aplicación de este principio, entendido esto como identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Por otro lado, es menester destacar el hecho que se patentiza con la existencia de una relación de –supremacía especial– de los Bancos y otras instituciones financieras con la Administración Pública, que sin duda existe con base en el régimen específico de derecho público que rige a las Instituciones que prestan servicio de naturaleza bancaria (Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras), y en consecuencia, de los recíprocos derechos y deberes que existen entre éstos y la Administración pública, entre los que destaca el esencial deber de velar por el patrimonio de los usuarios, valores que vienen constitucionalmente consagrados y permiten, en determinadas situaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales cuando se encuentren en peligro los bienes jurídicos de éstos .
Respecto a la existencia de una auténtica relación de supremacía o sujeción “especial” de los bancos y otras instituciones financieras con respecto a la Administración Pública competente en la materia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 00569, de fecha 6 de mayo de 2009 (caso: Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal v/s SUDEBAN), precisó lo siguiente:
“…se constata la relación de sujeción especial existente entre las entidades bancarias y la SUDEBAN, ello como consecuencia del interés general involucrado en las operaciones desplegadas por dichas instituciones, es decir, la actividad de intermediación financiera ejercida, y su incidencia en el ámbito económico del país. Se trata entonces de un sector fuertemente regulado, correspondiendo por Ley a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la inspección y control de los bancos y otras instituciones financieras, así como la protección de los intereses de los depositantes que utilicen los servicios de dichas entidades. (Ver sentencia de esta Sala N° 1.441 de fecha 08 de agosto de 2007)
En el ejercicio de esas atribuciones, corresponde al indicado organismo el desarrollo e implementación de instrucciones de obligatoria observancia por parte de los bancos y demás instituciones financieras sometidas a su supervisión, las cuales persiguen mantener la estabilidad y adecuada solvencia y credibilidad del sector bancario. Es así que el ente regulador estaba facultado para dictar la resolución en cuestión en ejercicio de sus labores de supervisión y control de la actividad bancaria y en resguardo de los depósitos del público; por lo que en criterio de esta Sala, prima facie no puede concluirse que el a quo haya incurrido en un error al referirse a la naturaleza de la relación existente entre la SUDEBAN y las instituciones financieras. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).
Así pues, en apariencia observa esta Corte que el hecho de que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del Consumidor y del Usuario (INDECU), haya sancionado al Banco recurrido, ello no excluye la fiscalización y control que ejerce la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sobre el sector bancario, específicamente sobre el Banco Mercantil, C.A., así como la protección de los bienes jurídicos protegidos de los usuarios que utilicen los servicios bancarios, pues la Administración tiene el deber (en este caso, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras) de garantizar al usuario dicha prestación sin más limitaciones de las que pueda establecer la Ley que rige la materia, a través de la imposición a las entidades financieras del mantenimiento de sistemas de seguridad y controles adecuados.
Entonces, establecido lo anterior, considera esta Corte que en esta fase del juicio no se configura la violación del principio de non bis in ídem denunciada por la entidad financiera recurrente. Así se decide.
Finalmente, en lo que se refiere a la violación del principio de proporcionalidad y mensurabilidad, en el cual la parte recurrente alegó que “…en los diversos procedimientos que ha sustanciado SUDEBAN y en los que se ha sancionados a nuestra representada conforme al artículo 416 de la LGB, se ha utilizado el porcentaje mínimo que corresponde a esa sanción (0,1%), es lo cierto que en el caso de autos, sin ninguna justificación fáctica, se ha aumentado dicho porcentaje imponiéndose una sanción mucho más alta que las anteriores y que afecta la esfera patrimonial de nuestra representada…”.
Al respecto debe advertirse que la sanción impugnada está fundada en la supuesta infracción al Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, razón por la cual esta Corte, como quiera que para determinar si efectivamente la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras guardó la debida proporción al dictar la sanción impuesta conforme a lo previsto en dicha norma, tendría que efectuar un análisis minucioso de la Resolución recurrida confrontándolo con la aludida disposición legal, así como las causas agravantes y atenuantes de responsabilidad en ella contenidas, lo cual implicaría un pronunciamiento en relación con aspectos de orden infraconstitucional, lo cual es contrario a la esencia del amparo cautelar. Así se decide.
En cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia la necesaria concurrencia de ambos requisitos, por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del mismo, toda vez que al no verificarse el fumus bonis iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora, en consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Desestimada la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual se observa que conforme a lo previsto en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable ratione temporis“…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…” (Destacado de esta Corte).
Conforme a la norma citada, se observa que cursa al folio dos (2) del expediente administrativo, Oficio Nº 12920 de fecha 26 de julio de 2007, dirigido al Banco Mercantil C.A., recibido por ésta en esa misma fecha, mediante el cual se le notificó del contenido de la Resolución Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12920 de fecha 26 de julio de 2007 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; en ese sentido, siendo que el presente recurso fue interpuesto en fecha 14 de agosto de 2007 (vuelto del folio treinta y cuatro), aprecia esta Corte que no resulta evidente, notoria o manifiesta la consumación del lapso de caducidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio del reexamen de la misma en el curso del procedimiento.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria por la parte recurrente, y al respecto se observa:
Esta Corte debe precisar que la medida cautelar de suspensión de efectos pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, se observa que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, como expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, constituye una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada.
Cabe agregar que la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reviste una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, es decir, suspende en forma temporal la eficacia material del acto cuya nulidad hubiere sido demandada, mientras sea decidido el fondo del asunto. La señalada disposición legal dispone lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
Conforme a la norma citada, la procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a todo lo cual debe agregarse -tal como lo ha ratificado la jurisprudencia nacional- la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencia N° 2.556 de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Ministerio de la Defensa).
Con relación a la ponderación de intereses, debe señalar esta Corte que ello implica la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
En consecuencia, en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En correspondencia con lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, para lo cual observa respecto al requisito del fomus bonis iuris que la parte recurrente lo fundamentó en “…las evidentes violaciones constitucionales y legales en las que incurre la Resolución recurrida, las cuales se desprenden del propio texto de la Resolución, del expediente administrativo y de la Resolución del INDECU que sancionó a nuestra representada…”.
De lo anterior, se desprende que la parte recurrente fundamentó de forma genérica el primer requisito de procedencia de la medida de suspensión de efectos bajo análisis; sin embargo, esta Corte tomando en consideración los alegatos utilizados por éste –en el escrito libelar– para fundamentar el requisito de fumus bonis iuris en la solicitud del amparo cautelar antes analizada, considera a los fines de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, tomarlos en consideración a los fines de conocer de las solicitud de suspensión y, a tal efecto se pasa a precisar lo siguiente:
Respecto a la denunciada de la violación a los principios de culpabilidad y non bis in ídem, esta Corte advierte que su procedencia fue analizada y desestimada ut supra en la solicitud de amparo cautelar, razón por la cual estima esta Corte innecesario realizar nuevamente el análisis al respecto. Así se decide.
Por otro lado, con relación al alegato de supuesta infracción al principio de proporcionalidad y mensurabilidad, se observa lo siguiente:
La parte recurrente fundamentó dicha denuncia en el hecho de que “…en los diversos procedimientos que ha sustanciado SUDEBAN y en los que se ha sancionado a nuestra representada conforme al artículo 416 de la LGB, se ha utilizado el porcentaje mínimo que corresponde a esa sanción (0,1%), es lo cierto que en el caso de autos, sin ninguna justificación jurídica ni fáctica, se ha aumentado dicho porcentaje imponiéndose una sanción mucho más alta que las anteriores y que afecta la esfera patrimonial de nuestra representada…”.
Con relación a ello, esta Corte considera necesario, –sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto– citar lo que establece el artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual establece que:
“…Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionadas con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: (…) 5. Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en este Decreto Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de bancos u Otras Instituciones Financieras…”.
De la norma transcrita, se desprende la potestad sancionatoria atribuida al Ente recurrido de imponer en los casos de infracciones allí tipificadas, sanción de multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) sobre el capital de las instituciones financieras allí mencionadas.
En el caso que nos ocupa, se desprende que la fundamentación de esta presunta violación va dirigida al supuesto hecho de que la Superintendencia recurrida en otros procedimientos sancionatorios ha utilizado, para imponer la sanción, el límite mínimo previsto en la norma, esto es, el cero coma uno por ciento (0,1%), lo cual aparentemente no fue aplicado en la Resolución impugnada.
A tal efecto, considera esta Corte, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, que todo procedimiento sancionatorio se encuentra fundamentado en determinados supuestos de hechos tipificados como infracciones, con causas agravantes y atenuantes de responsabilidad, por lo que en cada caso conforme al principio de proporcionalidad, deberá atenderse a las particularidad que le es propia, lo cual arrojará la sanción que corresponda, según la gravedad de la infracción cometida. Por tal motivo, salvo mejor apreciación en la definitiva, considera esta Corte prima facie, que conforme al contenido de la norma ut supra, la Resolución impugnada según las particularidades del caso, impuso una sanción dentro del marco legalmente establecido, en consecuencia, debe ser desechada esta presunta violación en esta etapa cautelar.
En razón de lo expuesto, esta Corte no encuentra elementos que permitan verificar la existencia del fumus boni iuris y, en consecuencia resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, en consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 209.07 de fecha 26 de julio de 2007, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4. IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
Ponente
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-N-2007-000324
AB/
En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria
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