EXPEDIENTE N°: AP42-R-2007-001978 MAGISTRADO PONENTE: Andrés Eloy Brito En fecha 4 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2375-07 de fecha 1º de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO JOSÉ COLINA VALECILLO, titular de la cédula de identidad Nº 7.795.386, debidamente asistido por los Abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 25.718 y 112.259, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2007, por la Abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2007, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente forma: ANDRÉS BRITO, Juez-Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez-Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 9 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte. En esta misma oportunidad, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes, para lo cual se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para efectuar la notificación de las partes. En fecha 7 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 053-09 de fecha 19 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2009. En fecha 15 de junio de 2009, se dio inicio a la relación de la causa, se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, concediéndose ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia. En fecha 27 de julio de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 15 de junio de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, evidenciándose que desde el día 15 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 22 de julio de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de junio de 2009; 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 21 y 22 de julio de 2009; asimismo se dejó constancia del transcurso de ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de junio de 2009. En esta misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 27 de septiembre de 2005, el ciudadano Leonardo José Colina Valecillo, debidamente asistido por los Abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, en los siguientes términos: Indicó que ingresó a la Administración Pública estadal en fecha 1º de noviembre de 1984, ocupando el cargo de Oficial de Policía adscrito a la Dirección General de Policía del estado Zulia, desempeñándose en sus funciones hasta el 18 de agosto de 2005, fecha en la cual la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del referido estado, emitió Resolución Nº 393-05, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación excepcional “…con apenas veintidós (22) años de servicios (sic) y cuarenta y cuatro (44) años de edad (…) sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla (…) previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…” (Destacado del original). Añadió que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, adolece de vicios de inconstitucionalidad por haber transgredido los principios de legalidad, reserva legal y lesionar la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto excedió el ámbito de las competencias estadales en materia de previsión y seguridad social. Consideró que es competencia del Poder Público Nacional regular lo concerniente al beneficio de jubilación, tratándose de materia de reserva legal, lo que conlleva a que “…el régimen de jubilación y pensión del funcionario público, sean éstos funcionarios de carrera o de elección, pertenecientes en su distribución vertical al Poder Nacional, Estadal o Municipal, se rige por Ley Nacional, en este caso, por las normas establecidas en la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…” (Destacado del original). Sostuvo que “…El Gobernador del Estado Zulia, al conceder jubilaciones excepcionales, incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativos (sic) a la edad y años de servicios prestados por algún funcionario público (…) violenta los principio (sic) constitucionales de ‘legalidad’ y ‘reserva legal’, por invadir y usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los Órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional (…) aplicando erróneamente una Ley Estadal…” (Destacado del original). Alegó que el acto administrativo impugnado es nulo e ineficaz, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 138 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “…violenta el principio constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’ (…) por cuanto el funcionario público estadal jubilado sin cumplir con los requisitos de Ley, obtiene el beneficio de jubilación con ventajas sobre otros funcionarios de igual nivel (…) desigualdad que se manifiesta por estar todos los funcionarios, sin excepción, incluidos dentro del régimen jurídico uniforme y equitativo de la legislación nacional…”. Agregó que “…en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se establecen los requisitos exigible (sic) para otorgar la jubilación; y de conformidad con los artículo (sic) 1, 6 y 9 del Reglamento de la Ley (…) se otorgará a solicitud de parte interesada o de oficio cumplidos como sean los extremos exigidos para ella…” (Destacado del original). Indicó que la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, se encuentra incursa en un error de derecho basado en la incorrecta interpretación de los artículos 3 y 5 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto se aplicó el artículo 34 de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia, “…la cual resulta ser la única normativa estadal supletoria en materia de jubilaciones de Funcionarios Policiales, siempre y cuando ese instrumento normativo estadal, aplicado bajo el análisis de los principios constitucionales y legales, no violente los principios generales de la materia previstos en la Ley nacional…”. Que de la lectura del artículo 34 de la Ley de Previsión Social de la Policía del estado Zulia, “…se evidencia: Primero: La jubilación solo procede a instancia de parte o del solicitante, Segundo: Se exigen requisitos distintos y contrarios a los establecidos en las disposiciones de la Ley especial nacional…” por lo que consideró que el acto administrativo impugnado es nulo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y en contravención con las leyes que rigen la materia. Indicó que interpone conjuntamente acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 27, 49 y 87 del Texto Fundamental, por cuanto la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, “…vulnera la garantía del derecho al trabajo que me asiste y aquel no puede ser convalidable por ser un acto irrito (sic) e inconstitucional, lo cual menoscaba mi condición económica lejos está de otorgarme un beneficio social y mucho menos económico. En efecto, (…) el acto que ataco por inconstitucional no es otra cosa que un ‘despido injustificado’ que hace la Gobernación del Estado Zulia a mi persona por razones que desconozco, y por no tener recurso legal para hacerme dimitir o despedirme es que perfeccionaron este invento jurídico. Por ende pido se admita la presente acción de amparo (…) y solicito (…) se ordene de inmediato mi reincorporación al cargo del cual soy titular…”. Por último, solicitó la nulidad de la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, así como su reincorporación al cargo que venía ejerciendo antes de su ilegal retiro, el pago de los sueldos dejados de percibir y las cantidades que le hayan sido canceladas por concepto de jubilación. II DEL FALLO APELADO En fecha 9 de julio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo las siguientes premisas: “…Visto los términos en que ha quedado planteada la controversia y analizados como han sido cada uno de los instrumentos probatorios producidos en las actas procesales, considera el Tribunal que ha sido plenamente demostrado en las actas procesales que el querellante (…) laboró en ese organismo del 01/09/1982 al 15/03/1984 y del 01/11/1984 al 18/08/2005, siendo su último cargo el de Sub-Comisario Nº 276, y que egresó por jubilación Resolución Nº 393-05, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia, siendo su último cargo de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia. En consecuencia, tenía una antigüedad de veintidós (22) años de servicios para la fecha en que fue jubilado. Así se declara. Ahora bien, señala el querellante que el día 18 de agosto de 2005 fue notificado de la Resolución Nº 393-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa el Tribunal que la impugnada Resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución Nacional en el cual se le atribuye al Gobernador del Estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya letra reza: (…Omissis…) En ese sentido observa ésta (sic) Juzgadora que el Estado Zulia, quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica del querellante (de funcionario activo a jubilado) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela ni del Estado Zulia en la cual aparezca publicado el alegado ‘Régimen Especial’ invocado por el Gobernador del Estado Zulia para acordar la jubilación del querellante. Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que: (…) (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989). Así las cosas, no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la administración fundamenta su acto e (sic) el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto, el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que: (…Omissis…) Por último se observa que la norma invocada para jubilar al ciudadano LEONARDO JOSÉ COLINA VALECILLO fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de lo previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y así se declara. Por último, alega la parte querellada que al ciudadano LEONARDO JOSÉ COLINA VALECILLO le fue entregado en la misma fecha de su jubilación un cheque por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTISIETE BOLÍVARES CON 30/100 (Bs.67.243.027,30) como pago total de las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, observa ésta (sic) juzgadora que no hay constancia en actas de que entre las partes se hubiese firmado ningún acuerdo o transacción en relación a la materia bajo juicio, por lo que desestima la defensa invocada y así se declara. Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacifica (sic) y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así se declara. Por los fundamentos expuestos éste (sic) Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 393-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano LEONARDO JOSÉ COLINA VALECILLO y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de COMISARIO JEFE, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de ésta (sic) sentencia. Así se decide…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). III COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia), actuando en su condición de rectora y máximo órgano jurisdiccional del sistema contencioso administrativo, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Énfasis añadido). En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa. En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 15 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 22 de julio de 2009, fecha en la que terminó dicha relación, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación; asimismo se dejó constancia del transcurso de ocho (8) días continuos del término de la distancia, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara Desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18, del artículo 19 eiusdem. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone: “…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…Omissis…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido). En aplicación del referido criterio, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. No obstante lo anterior, la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente: “…La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada. (…Omissis…) Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue (…) Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’. Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-. Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte). Del criterio anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. Conforme a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, señala en su artículo 36 lo siguiente: “Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”. Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del estado Zulia, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual toda sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, deberá ser consultada por el Tribunal Superior competente. Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la entidad político territorial recurrida, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara). En el caso de autos, el fallo consultado declaró la nulidad del acto administrativo impugnado que otorgó el beneficio de jubilación al recurrente, y ordenó su reincorporación al cargo que desempeñaba, o a otro de igual remuneración o jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, deducción hecha del porcentaje de pensión de jubilación percibido desde el 18 de agosto de 2005, correspondiente al ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo. En el análisis realizado por el Juzgado A quo para dictar sentencia en la presente causa, indicó que “…no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada…”. Continúa señalando el Juzgado A quo que “…la norma invocada para jubilar al ciudadano (…) fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de lo previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia…”. Al respecto, observa esta Alzada que riela al folio dieciséis (16) del presente expediente, Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2009, mediante la cual la Gobernación del estado Zulia le otorgó el beneficio de jubilación excepcional al ciudadano Leonardo José Colina Valecillo, fundamentándose en “…el Artículo (sic) 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del Artículo (sic) 78 de la Constitución del Estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 34 en su integridad de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia…”. Así, se observa que al recurrente le fue otorgado el beneficio de jubilación con cuarenta y cuatro (44) años de edad, y teniendo veintidós (22) años de servicio dentro de la Administración Pública, con una pensión del ochenta y cinco por ciento (85%) en base al último sueldo devengado. Ante tal circunstancia, resulta menester citar lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, aplicable rationae temporis al presente caso, y a tal efecto establece lo siguiente: “Artículo 5º- El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen. El régimen que se adopte deberá ser publicado en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA” (Mayúsculas del original). De la norma citada se desprende la facultad otorgada al Ejecutivo Nacional de establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la ley in commento, creando de esta manera regímenes especiales y excepcionales de jubilación en aquellos casos que así lo ameriten. En tal sentido, la referida norma comporta dos requisitos de procedencia del régimen excepcional, esto es: (i) el beneficio de jubilación debe ser otorgado conforme a los requisitos de edad y tiempo de servicio fijados por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, y (ii) se exige la publicación en Gaceta Oficial de las motivos que dieron lugar al régimen de jubilación excepcional decretado. Vale destacar, que según lo dispuesto en los artículos 147 y 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal es materia de reserva legal nacional, es decir, corresponde al Poder Legislativo Nacional legislar al respecto, en virtud de la relevancia social que representa el régimen de Previsión y Seguridad Social de los ciudadanos. Sobre el particular, el Máximo Tribunal de la República se ha pronunciado en forma pacífica y reiterada; en ese sentido, resulta imperioso citar lo establecido por la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 2165 dictada en fecha 14 de septiembre de 2004, (caso: Régulo Felipe Hernández Cedeño y Adalberto Orta), bajo las siguientes premisas: “…De manera que la Ley estadal que se impugnó reguló la materia relativa a las pensiones y jubilaciones de los Diputados a la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta, cuando hace referencia a un ‘beneficio económico’ o ‘participación económica’ de los miembros de ese cuerpo legislativo por concepto de jubilación, y establece además las condiciones de su otorgamiento, los requisitos de procedencia y el modo de su solicitud. Regulación de la legislación estadal que ciertamente violaba, de manera directa, el Texto Constitucional vigente al momento en que se dictó la Ley del Instituto de Previsión y Protección de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta, y viola también la Constitución vigente. (…) Por su parte, la Constitución vigente mantuvo esta misma regulación, y estableció como materia de la reserva legal nacional la relativa al régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. En efecto, las disposiciones que prevé el artículo 156, cardinales 22 y 32, de la Constitución de 1999 establecen lo siguiente: (…) Asimismo, el artículo 187, cardinal 1, eiusdem, dispone que: (…) Pero especial relevancia tiene, bajo la vigencia del actual ordenamiento constitucional, el artículo 147 del Texto Fundamental, el cual establece expresamente el carácter de reserva legal nacional de la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos (Salvo por lo que respecta a los órganos con autonomía funcional. Cfr. s.S.C. n° 797 de 11.04.02). Así, el artículo 147 de la Constitución de 1999 establece: (…) De acuerdo con las disposiciones constitucionales que se transcribieron, esta Sala reitera el criterio que sostuvo, entre otras, en las sentencias n° 518 de 1-6-00 (caso Ley de Previsión Social de Los Diputados de La Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro), n° 3347 de 3-12-03 (caso Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones del Municipio José Antonio Páez del Estado Yaracuy), n° 3072 de 4-11-03 (caso Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa) y n° 819 de 24-4-02 (caso Ley del Fondo Parlamentario Trujillano), en la última de las cuales se estableció: ‘...a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas’…” (Destacado de esta Corte). Ante tal circunstancia, esta Alzada comparte el criterio expuesto por el Juzgado de Instancia, toda vez que en el caso de autos, se evidencia que el fundamento normativo que dio lugar al acto impugnado reviste una violación al ordenamiento jurídico constitucional expuesto, en razón de que la base legal del acto se funda en el señalado instrumento normativo de la legislación estadal, contentivo de requisitos excepcionales de edad y tiempo de servicio para otorgar el beneficio de jubilación a los funcionarios de la Policía del estado Zulia, distintos a los previstos en la ley nacional siendo que, como se señaló, se trata de una materia reservada en forma expresa por la Constitución al Poder Nacional y, por consiguiente constituye una materia cuya regulación resulta excluida de la ley estadal (principio de competencia). De modo que, por cuanto la pretensión del caso sub iudice, va dirigida a obtener la nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, emanada del Gobernador del estado Zulia, esta Corte expresa su conformidad con la declaratoria de nulidad del acto recurrido. Así se decide. Ahora bien, respecto al último alegato esgrimido por la parte recurrida en el escrito de contestación al recurso interpuesto, el Juzgado A quo consideró que “…no hay constancia en actas de que entre las partes se hubiese firmado ningún acuerdo o transacción en relación a la materia bajo juicio, por lo que desestima la defensa invocada y así se declara. Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacifica (sic) y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales…”. De lo anterior, aprecia esta Corte que al haberse efectuado el pago de las prestaciones sociales a favor del ciudadano Leonardo José Colina Valecillo, no puede afirmarse -como lo pretende la parte recurrida- que tal situación se traduzca en un acuerdo o transacción entre las partes sobre el fondo del asunto planteado, por cuanto las transacciones en materia laboral requieren del cumplimiento de una serie de requisitos dentro de los cuales se encuentran: i) que el acta de transacción debe contener una relación circunstanciada de los hechos que la motivan; ii) deben expresarse aquellos beneficios que le correspondan al funcionario, los cuales deben ser conocidos y voluntariamente renunciados por éste, sin que esto implique la violación al orden público. Así las cosas, no observa esta Corte de las actas que conforman el presente expediente acta de transacción alguna suscrita entre las partes, por lo que mal podría alegarse tal situación, razón por la cual esta Corte comparte la decisión del A quo sobre este particular. Así se declara. Con relación a la orden de cancelación de los sueldos dejados de percibir por la diferencia equivalente al quince por ciento (15%) desde la fecha de otorgamiento de la pensión de jubilación hasta la fecha de publicación del fallo, observa esta Corte que en la Resolución Nº 393-05 de fecha 18 de agosto de 2005, se estableció que “…El monto de la Pensión de Jubilación otorgada (…) corresponde al 85% en base al último sueldo devengado…”, por lo que estima esta Corte ajustado a derecho el pronunciamiento realizado al respecto por el Juzgado de instancia. Así se decide. En vista de lo anterior, y una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, esta Corte dando cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, CONFIRMA el referido fallo, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2007, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO JOSÉ COLINA VALECILLO contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA por efecto de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el fallo dictado en fecha 9 de julio de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Presidente, ANDRÉS BRITO Ponente El Juez Vicepresidente, ENRIQUE SÁNCHEZ La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-R-2007-001978 AB/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.