TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000142

En fecha 19 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Falcón, en fecha 23 de abril de 1982, bajo el Nº 64, Folios 269 al 313, Tomo III, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 049.09 de fecha 03 de febrero de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 23 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad a lo establecido en el párrafo 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia presentada en fecha 06 de mayo de 2009, la Abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.309, actuando con el carácter del Ente recurrido, consignó escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto.

El 18 de junio de 2009, el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, solicitó pronunciamiento acerca de la admisión del recurso y de la medida cautelar solicitada.

En fecha 16 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-10358 del 10 de julio de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso que le fueron solicitados.

El día 30 de septiembre de 2009, el Apoderado Judicial de la recurrente, en vista de la remisión de los antecedentes administrativos del caso, solicitó pronunciamiento acerca de la admisión del recurso y de la medida cautelar solicitada. Asimismo, ofreció la constitución de fianza.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de marzo de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Federal, C.A., interpusieron ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 049.09 de fecha 03 de febrero de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en las consideraciones siguientes:

Indicaron, que el presente recurso cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley para su admisibilidad.

Narraron, que el pronunciamiento de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se produjo con ocasión a unas operaciones de permuta y compra venta, celebradas en el mes de julio de 2008, entre su representada y la Sociedad Mercantil Capitales Asociados de América (Caamsa), S.A.

Relataron, que dichas operaciones se realizaron a los fines de dar cumplimiento a la Orden contenida en la Resolución Nº 2.044 del 18 de mayo de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008, “..en la cual se dispuso que los Bancos y demás Instituciones a los que se refiere dicha Resolución, debían desincorporar, en un lapso de noventa (90) días, los títulos valores, incluyendo las notas estructurales denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país, por banco extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras…”.

Expresaron, que en fecha 30 de mayo de 2008, con ocasión de la mencionada Resolución, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), emitió una circular identificada con el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461, dirigida a los Bancos, mediante la cual “…(i) instó al cumplimiento de la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, (ii) solicitó a sus destinatarios el suministro de cierta información y (iii) solicitó la presentación de un Plan de Desincorporación de los títulos valores y las notas estructuradas, a que se refería la Resolución Nº 2.044, en un plazo de diez (10) días…”. (Negrillas de la cita)

Resaltaron, que la referida circular no fijó regulación alguna en cuanto a las operaciones que podían realizar los Bancos y demás Instituciones Financieras, así como tampoco supeditaba el cumplimiento de la mencionada Resolución Nº 2.044 a la aprobación de un plan de desincorporación de la notas estructuradas por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Señalaron, que las referidas operaciones “…se celebraron con absoluto apego a las disposiciones legales, sin que se configure respecto de las mismas, supuesto alguno de las prohibiciones establecidas en la Ley de Bancos, o en alguna otra normativa aplicable…”.

Que, en fechas 06 y 13 de junio de 2008, su mandante remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sendas comunicaciones en respuesta a la aludida Circular.

Manifestaron, que mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGT-15012 de fecha 22 de julio de 2008, el Organismo recurrido requirió a su representada “…la presentación de un nuevo Plan de Desincorporación de los títulos, así como un Plan de Capitalización para cubrir posibles pérdidas que se generaron con motivo de la desincorporación…”.

Indicaron, que el 28 de julio de 2008, su mandante informó al Organismo recurrido “…que las notas emitidas por Esmerald Partners I, S.A., habían sido ya desincorporadas mediante las operaciones de permuta y compra venta a que hemos hecho referencia y se describen las condiciones de dicha operación, detallándose además cuáles fueron los inmuebles que el BANCO FEDERAL, C.A., recibió con motivo de la citada operación de desincorporación…”.

Expresaron, que mediante Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGTE-17999 de fecha 15 de septiembre de 2008, la Superintendencia recurrida objetó la operación realizada por su representada de desincorporación de las notas emitidas por la empresa Esmerald Partners I, S.A., fundamentando su decisión en “…la supuesta incorporación de activos improductivos y el hecho de haber sido realizada sin la autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas…”.

Aseveraron, que el día 23 de septiembre de 2008, su mandante dio respuesta al referido Oficio, suministrando la información requerida.

Que, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-20090 de fecha 27 de octubre de 2008, el Organismo recurrido insistió en objetar las transacciones de desincorporación, y además, ordenó a su mandante “…desincorporar los inmuebles adquiridos y sustituirlos por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, y de fácil realización…”.

Indicaron, que en fecha 04 de noviembre de 2008, su representada solicitó al Ente recurrido se dejara sin efecto la instrucción de desincorporación de los inmuebles.

Expresaron, que a través del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-21370 del 18 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ratificó su decisión conforme a la cual su representada debería “…sustituir los bienes recibidos en la operación de permuta celebrada con la empresa Capitales Asociados América Caamsa, S.A., por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización…”.

Señalaron, que contra el referido acto administrativo, en fecha 21 de noviembre de 2008, su mandante ejerció recurso de reconsideración, siendo resuelto Sin Lugar mediante la Resolución Nº 049.09 del 03 de febrero de 2009, notificada al día siguiente, es decir, el 04 de febrero de 2009, constituyendo éste el acto administrativo objeto del presente recurso.

Alegaron, que el acto administrativo impugnado parte de un falso supuesto de hecho, ya que a su parecer, “…no es cierto que los INMUEBLES adquiridos por el BANCO FEDERAL, C.A., constituyan ACTIVOS IMPRODUCTIVOS…”.

Arguyeron, que el acto administrativo recurrido fue dictado en ausencia de base legal, toda vez que a su entender, no existía norma previa que impusiera la necesidad de obtener una autorización para ejecutar la desincorporación que ordenó el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

Denunciaron, que el contenido del acto impugnado es de ilegal ejecución, en primer lugar, al suponer la violación de la libertad económica de su representada; en segundo lugar, toda vez que, la orden de desprenderse de los bienes incorporados y en su lugar adquirir títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización es “…evidentemente desproporcionada y contraria a la racionalidad administrativa…”, y en tercer lugar, al suponer “…una violación del principio constitucional de la CONFIANZA LEGÍTIMA, pues se sanciona el DILIGENTE CUMPLIMIENTO que emprende nuestro representado de una orden por el Ministerio de Finanzas, cuando se le exige el cumplimiento de unos requisitos que, ni eran previsibles ni estaban establecidos en orden o norma previa alguna…”.

Solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mientras se decide el fondo del asunto, alegando para ello que se encuentran satisfechos los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.

En cuanto al fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, sostuvieron que no hay fundamento jurídico conforme al cual se pueda sostener: en primer lugar, que su mandante estaba sometida a la condición de obtener una aprobación previa por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para la validez de las operaciones de permuta y compra venta; en segundo lugar, que los inmuebles en uso por su representada puedan ser calificados de activos improductivos; y en tercer lugar, que se obligue a los Bancos e Instituciones Financieras mantener determinados indicadores financieros. Asimismo, señalaron que de la lectura del acto administrativo impugnado no se evidencia que a su representada se le haya imputado haber violado disposición legal alguna. Igualmente, expresaron, que la actuación de su representada está respaldada por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, alegaron, que “…La desincorporación por enajenación de esos activos inmobiliarios implicaría la imposibilidad de continuar usándolos para realizar la actividad del Banco, y su obligación de desocuparlos inmediatamente, toda vez que la Ley impide a nuestro representado ocupar esos inmuebles, en calidad de arrendatario, por un lapso de tres (3) años después de haberlos vendido, todo conforme a la prohibición expresa dispuesta en el artículo 185, numeral 10 de la Ley de Bancos (sic)…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 049.09 de fecha 03 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2008 contenida en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-21370, que ratificó la instrucción girada por la referida Superintendencia, según la cual la empresa recurrente “…deberá sustituir los bienes inmuebles recibidos en la operación de permuta celebrada con la empresa Capitales Asociados de América Caamsa, S.A., por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización; así como, remitir los comprobantes contables que se generen al efecto…”.

Con relación a la competencia, se tiene que el artículo 452 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:

Artículo 452.- “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma supra transcrita, resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto, no existe prohibición legal para su ejercicio; no se aprecia prima facie la caducidad de la acción; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión del presente recurso; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. Por tanto, se ADMITE el presente recurso ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por la parte recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto observa:

Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva por efecto del tiempo necesario para su emanación, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo particular, enervando de esta manera su eficacia material, destacándose entonces que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, toda vez que, por una parte, representa una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos; y por otra, que la misma se encuentra sujeta a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, esto es : i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; y ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se puedan causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

En este orden de ideas, la concreción jurisprudencial del dispositivo de marras mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 00114, de fecha 31 de enero de 2007, (caso Corp Banca, C.A. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), en los términos que se expresan a continuación:

“En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada `teniendo en cuenta las circunstancias del caso´. (…).

Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo…”. (Negrillas de esta Corte).

De allí que de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, todo ello claro está, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo, y como de los recaudos o elementos presentados junto con él mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De todo lo anterior colige esta Corte, que en materia de suspensión de los actos administrativos de efectos particulares, la correcta materialización de este análisis previo del caso planteado, debe efectuarse sin implicar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto debatido, para lo cual resulta impostergable llevar a cabo, prima facie, una incursión en la argumentación aportada por el recurrente en nulidad, para de allí formular una proposición general de estricta naturaleza cautelar que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia del pedimento del justiciable.

De la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que a los fines de sustentar la tutela cautelar solicitada, la representación judicial de la recurrente sostuvo, entre otros aspectos, la inexistencia de fundamento jurídico conforme al cual se pueda sostener que su mandante se encontraba sometida a la condición de obtener previa aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para la validez de las operaciones de permuta y compra venta efectuadas por la empresa, a los fines de desincorporar las notas estructuradas denominadas en bolívares, tal como lo dispuso la Resolución Nº 2.044 del 18 de mayo de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

En tal sentido, a los fines de comprobar si está presente en el caso sub examine la presunción de buen derecho alegada, esta Corte previo a la revisión de las actas que conforman el expediente, estima necesario realizar las precisiones siguientes:

El Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a través de la Resolución Nº 2.044 del 18 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008, la cual cursa a los folios cincuenta (50) al cincuenta y dos (52) del expediente, resolvió en primer lugar, prohibir a un conjunto de organismos que conforman el sistema financiero, entre ellos a los bancos, la adquisición de títulos valores incluyendo notas estructuradas denominadas en bolívares emitidos por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y Empresas no financieras extranjeras; y en segundo lugar, ordenó la desincorporación de los referidos títulos valores, en un lapso de noventa (90) días.

Conforme a ello, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante la Circular Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo de 2008, que riela a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cinco (55) del expediente, dirigida a los Bancos Universales, Bancos Comerciales, Bancos de Desarrollo, Bancos Hipotecarios, Bancos de Inversión, Entidades de Ahorro y Préstamo, Fondos del Mercado Monetario, Arrendadoras Financieras, Instituto Municipal de Crédito Popular, Casas de Cambio, Operadores Cambiarios Fronterizos, Empresas Emisoras y Operadoras de Tarjetas de Crédito, Sociedades de Garantías Recíprocas, Fondos Nacionales de Garantías Reciprocas, Sociedades de Capital de Riesgo y Fondos de Capital de Riesgo, giró instrucciones según las cuales, entre otros aspectos, solicitaba la presentación de un “Plan de Desincorporación” de los títulos valores y notas estructuradas a que se refiere la Resolución Nº 2.044 del 18 de mayo de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

Mediante comunicación de fecha 06 de junio de 2008, la empresa recurrente suministró la información requerida, la cual fue recibida por la Administración en esa misma fecha -ver folio cincuenta y seis (56) del expediente-. Asimismo, el día 13 del mismo mes y año, solicitó prórroga del plazo para proceder a la desincorporación -ver folio setenta (70) del expediente-.

Por otra parte, la administración sectorial a través del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGT-15012 del 22 de julio de 2008, negó la solitud de prórroga presentada por el Banco recurrente y requirió el plan de desincorporación de los títulos en cuestión -ver folio setenta y tres (72) del expediente-.

Igualmente se advierte que el 28 de julio de 2008, la empresa recurrente le comunicó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la desincorporación de las notas estructuradas emitidas por Esmerald Partners I, S.A., y el plan de desincorporación de títulos emitidos por AB Svensk Exportkredit (“SEK”) y del fideicomiso de inversión “EFG “Venezuelan Investment Trust” -ver folio setenta y cinco (75) del expediente-.

Consta en Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-17999 del 15 de septiembre de 2008, que la Superintendencia recurrida instó al Banco Federal C.A., a cumplir la instrucción contenida en la Circular Nº SBIF-DSB-II-GGT-15012, que refería al plan de desincorporación -ver folio ochenta y uno (81) del expediente-.

En fecha 23 de septiembre de 2008, el Banco Federal C.A., dio respuesta al referido Oficio, suministrando información -ver folio ochenta y siete (87) del expediente-.

Cursa en el expediente, Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090, mediante el cual el Organismo recurrido dictó instrucción según la cual la empresa recurrente debía desincorporar los inmuebles adquiridos en las operaciones realizadas al desincorporar las notas estructuradas emitidas por Esmerald Partners I, S.A. -ver folio noventa y siete (97) del expediente-.

Asimismo, consta que el 04 de noviembre de 2008, la parte recurrente solicitó al Ente recurrido, dejar sin efecto la instrucción de desincorporación impartida -ver folio cien (100) del expediente-, y que mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-21370 del 18 de noviembre de 2008, se ratificó la orden de desincorporación de los inmuebles adquiridos -ver folio quinientos cincuenta y nueve (559) del expediente administrativo-.

Contra el referido Oficio, en fecha 21 de noviembre de 2008, la parte recurrente ejerció recurso de reconsideración -ver folio ciento seis (106) del expediente-, siendo resuelto Sin Lugar a través de la Resolución Nº 049.09 del 03 de febrero de 2009, constituyendo éste el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Determinado lo anterior, resulta oportuno traer a colación lo preceptuado en el artículo 216 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual señala lo siguiente:

Artículo 216. “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ejercerá la inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y en general, las facultades señaladas en el artículo 235 de este Decreto Ley, en forma consolidada, abarcando el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y a las otras empresas, incluidas sus filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión”.

La disposición normativa transcrita devela la compleja relación que existe entre los operadores económicos que en ella se señalan, y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), quien se encuentra legitimada para ejercer funciones de inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y las demás indicadas en el Decreto in examine sobre los bancos y demás instituciones financieras.

Lo anterior encuentra sustento en que la Constitución de 1999 bajo el auspicio de la cláusula del Estado social, establece un sistema de economía social de mercado, el cual justifica por una parte, el reconocimiento y protección de la libertad económica; y por otra, la intervención del Estado en la economía venezolana a los fines de satisfacer el interés social.

Bajo este sistema, el Estado por razones de interés social, se encuentra legitimado para intervenir en sectores de vital importancia de la economía nacional, ordenando y limitando el ejercicio del derecho a la libertad económica, manteniendo a todo evento el respeto a su contenido esencial. Asimismo, quienes fungen como operadores económicos deben dirigir su actividad en función de satisfacer las necesidades de carácter social demandadas por la población.

En este contexto, debe señalarse que dependiendo del modelo socioeconómico adoptado por la Administración, existirán sectores económicos en los cuales esta intervención será más intensa que en otros, desarrollándose entonces, relaciones más o menos complejas entre ésta y los operadores económicos.

Acerca de la intervención estatal, entendida como la actividad de ordenación y limitación de los sectores que forman parte de la economía, un sector de la doctrina ha sostenido que han surgido en el Derecho Administrativo Venezolano las denominadas “Administraciones Sectoriales”, en razón a la complejidad y la existencia de particularidades en cada sector, que configuran la especialidad de la materia.

En palabras del autor José Ignacio Hernández, en su obra intitulada “Derecho Administrativo y Regulación Económica”. Colección Estudios Jurídicos Nº 83. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2006. Pág. 144, la tesis de las Administraciones Sectoriales, partiendo de la tesis formulada por el catedrático Massimo Severo Giannini, propone, “…la existencia de ordenamientos jurídicos que rigen únicamente para determinados operadores económicos, quienes despliegan su iniciativa económica bajo la supervisión de una Administración especialmente creada para tal fin…”. Asimismo, expresa el mencionado autor como característica fundamental de este régimen “…la existencia de una autorización operativa conferida por la Administración sectorial, y a través de la cual se faculta al operador económico para ejercer su derecho a la libertad económica bajo las restricciones derivadas del ordenamiento sectorial que resulte aplicable…”.

Es así como, por una parte, el ejercicio de la libertad económica en aquellos regímenes jurídicos que regulan actividades de interés general, como por ejemplo, la actividad de intermediación financiera, está supeditado a una autorización previa por parte de la Administración Sectorial, que bajo ese paradigma, será la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y por otra, el operador económico se encuentra compelido a realizar su actividad bajo una intervención estatal legitimada por un ordenamiento jurídico especial.

Como corolario de lo anterior, se observa de la lectura del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la facultad que tiene la Superintendencia para dictar instrucciones, debiendo advertirse que, aún cuando esta disposición se encuentra ubicada en el Capítulo IV del Título II, denominado “De las Medidas Administrativas”, lo cierto es que de la interpretación literal de la norma se colige la potestad del mencionado Órgano Administrativo de dictar instrucciones, las cuales son de obligatorio cumplimiento y que, además, se diferencian notablemente de las “medidas administrativas” a las que alude la norma.

A juicio de esta Corte, la Administración Sectorial, en virtud de los intereses involucrados, goza de un alto grado de discrecionalidad para dictar las instrucciones, ya que la Ley no establece límites claros y precisos en cuanto a su contenido ni en cuanto a la oportunidad en que estás deben ser dictadas (independientemente que en el artículo 239 del instrumento normativo in comento se establece que después de practicada la inspección por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a cualesquiera de los sujetos sometidos a su supervisión, ésta dictará un informe donde deberá formular las instrucciones y recomendaciones que considere necesarias), como si lo hace en el caso de las denominadas medidas administrativas, cuyo contenido y supuestos de aplicación se encuentran establecidos en la Ley que regula la materia bancaria.

No obstante, las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) deberán guardar la debida proporcionalidad y racionalidad inherentes al ejercicio de cualquier potestad discrecional ejercida por la Administración.

Con fundamento en las anteriores apreciaciones y refiriéndonos al caso concreto, se desprende de autos que la instrucción impartida por el Ente recurrido mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090, del 27 de octubre de 2008, en la cual, se estableció entre otros puntos, que “…el Banco Federal, C.A. deberá desincorporar los inmuebles y adquirir títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, de fácil realización, de renta fija o variable, que posean un mercado secundario establecido, que reciban mensual, trimestral o semestralmente la totalidad de los interés acordados, es decir, sin capitalización y que le permiten brindar la liquidez necesaria, reflejar los índices financieros adecuados y mantener un portafolio de inversiones seguro y confiable, ajustado a lo descrito en los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI1-08433 y SBIF-DSB-II-GGI-GI1-15917 del 28 de mayo y 28 de agosto de 2007 respectivamente. Asimismo, deberá consignar los soportes que se generan al efecto, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción de este oficio…”, encuentra fundamento en la facultad que tiene la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de dictar instrucciones, atribuida por el aludido artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las cuales cabe destacar son de obligatorio cumplimiento.

Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que las denuncias expuestas por el recurrente supra señalado, constitutivas del fumus boni iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, la instrucción impartida al Banco Federal C.A., consistente en la desincorporación de los inmuebles adquiridos con ocasión de las operaciones ejecutadas sin ajustarse a los lineamientos planteados con anterioridad por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, obedeció al ejercicio de la potestad discrecional atribuida a ésta el ordenamiento jurídico sectorial que rige su funcionamiento, y no aparecen, también prima facie, carentes de la debida proporcionalidad y racionalidad inherentes a la regulación y control administrativo del sector.

De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte concluye que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, estima esta Corte que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 049.09 de fecha 03 de febrero de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000142
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria