JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000158
En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 125-09 de fecha 11 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.650, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARCIAL GERARDO CARRILLO OLIVARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.542.505, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En fecha 25 de marzo de 2009, la Secretaria de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 25 de febrero de 2009, exclusive, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 24 de marzo de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día 25 de febrero de 2009, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 24 de marzo de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 26 de febrero de 2009; 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23 y 24 de marzo de 2009…”.
El 26 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 05 de mayo de 2009, esta Corte dictó decisión declarando la nulidad parcial del auto dictado el 25 de febrero de 2009, “…únicamente en lo referente al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo…”.
El 19 de mayo de 2009, se libró boleta dirigida al ciudadano Marcial Gerardo Carrillo Olivares y oficios de notificación al Ministro del Poder Popular para la Educación y la Procuradora General de la República.
En fecha 16 de junio de 2009, se dejó constancia en autos de haber practicado la notificación del Ministro del Poder Popular para la Educación.
En la misma fecha, el ciudadano Danny Torres, en su condición de Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Marcial Gerardo Carrillo Olivares, la cual fue recibida por la ciudadana Migdalia Salvidia, titular de la cédula de identidad Nº 4.576.558, secretaria del Apoderado Judicial del mencionado ciudadano.
El 14 de julio de 2009, el ciudadano Joel Quintero, en su condición de Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la Procuradora General de la República.
En fecha 30 de julio de 2009, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación.
El 29 de septiembre de 2009, la Secretaria de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30 de julio de 2009, exclusive, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 28 de septiembre de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día 30 de julio de 2009, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 28 de septiembre de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009, y los días 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 28 de septiembre de 2009…”.
En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de junio de 2008, el Abogado Stalin A. Rodríguez S, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Marcial Gerardo Carrillo Olivares, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que su representado ingresó al Ministerio recurrido en fecha 1° de octubre de 1962, y que egresó como jubilado el 1° de octubre de 2003, desempeñando como último cargo el de Docente IV.
Expresó, que en fecha 25 de marzo de 2008, su mandante recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de ciento veintiún mil treinta y un bolívares fuertes con treinta y dos céntimos (Bs.F 121.031,32), siendo que debió haber recibido la cantidad de doscientos ocho mil quinientos quince bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs.F 208.515,77), evidenciándose una diferencia de ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (Bs.F 87.484,43).
Sostuvo, que la primera diferencia surgió con relación al cálculo del interés acumulado, “…en este caso se detecta un error de cálculo consecuencia de la formula (sic) aplicada por la Administración para determinar el Interés (sic) o Interés (sic) sobre prestaciones sociales…”.
Alegó, que el Ministerio recurrido utilizó la fórmula que el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Desarrollo ha establecido, es decir, In1 = S [(1 + Tm1)n1/d - 1], “…donde el cálculo lo realizan mediante el tipo efectivo anual, utilizando la tasa equivalente diaria, por el método exponencial, dividiendo el año civil en 365 días o 366 en caso de año bisiesto, (…). En resumen, quiero destacar que la formula (sic) antes aludida sólo es aplicable cuando se utiliza una Tasa equivalente o efectiva, esto significa que el Ministerio considera que la Tasa publicada por el Banco Central de Venezuela es una tasa equivalente o efectiva, lo cual constituye un error…”.(Resaltado y Subrayado del Texto).
Manifestó, que era un error considerar que la tasa que publica el Banco Central de Venezuela es equivalente, “…pues es el caso que de acuerdo con la Resolución Nº 97.06.02, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.240 de fecha 3-7-1997 (sic), por el Banco Central de Venezuela, se aprecia que la Tasa (sic) para el cálculos (sic) del interés sobre prestaciones es una Tasa (sic) Nominal (sic) Anual (sic), con periodicidad mensual. En efecto, la Resolución Nº 97.06.02 alude al programa de Tasas (sic) de Interés (sic) que tiene como objetivo la elaboración y actualización de las tasas de interés activas y pasivas del mercado monetario venezolano y, en el capítulo denominado “Aspectos Metodológicos” se aprecia claramente que como indicador para calcular el interés se utiliza una Tasa nominal anual promedio ponderada (TP), de tal manera, cuando la Administración calcula el interés utilizando la fórmula In1 = S [(1 + Tm1)n1/d - 1] constituye un error ya que esta formula (sic) es aplicable en el supuesto que la Tasa fuese equivalente o efectiva, pero siendo una Tasa Nominal anual la formula (sic) resulta equivocada…”. (Subrayado del Texto).
Indicó, que para determinar el interés sobre prestaciones sociales, lo correcto era aplicar una fórmula de interés compuesto con capitalizaciones mensuales, “…a una Tasa (sic) Nominal (sic) donde lo primero es encontrar la Tasa (sic) mensual equivalente y con esa Tasa (sic) de interés se realizan las doce (12) composiciones y no, como erróneamente hace el Ministerio cuyo cálculo lo realiza utilizando una tasa equivalente diaria, por el método exponencial…”. (Subrayado del Texto).
Agregó, que la Administración determinó que el interés acumulado era de nueve mil setecientos sesenta y siete bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (Bs.F 9.767,43). “…Sin embargo, al aplicar la formula (sic) aritmética correctamente, tenemos que el interés acumulado es de trece mil seiscientos un bolívares fuertes con siete céntimos (Bs.F 13.601,07), por lo que la diferencia por éste concepto es de tres mil ochocientos treinta y tres bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs.F 3.833,64)…”. (Resaltado del Texto).
Destacó, que otra diferencia en el cálculo del régimen anterior surgió con ocasión a la ruralidad, dado que la Administración debió pagar por este concepto la cantidad de setecientos cincuenta y un bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs.F 751,65).
En relación con el cálculo de los intereses adicionales del régimen anterior señaló que el Ministerio determinó por dicho concepto la cantidad de ochenta y un mil quinientos ochenta y un bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F 81.581,63), “…luego nuestros cálculos determinan que el interés adicional y al efectuar la operación aritmética antes señalada, tenemos que el interés adicional es de ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares fuertes con un céntimo (Bs.F 155.465,01), por lo que la diferencia por este concepto es de setenta y tres mil ochocientos ochenta y tres bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.F 73.883,38)…”.
Denunció, que la Administración le descontó dos (2) veces la suma de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00). “…pues se observa en el anexo D, páginas en la columna denominada Anticipos un descuento de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) el 30-9-1997 (sic) y, posteriormente el 30-11-1998 (sic) otro descuento de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), para un total de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00). Lo que significa, que cuando la Administración señala en el renglón denominado Sub-Total (…) que la cantidad a pagar por Prestaciones (sic) Sociales (sic) del Régimen (sic) Anterior (sic) es de Bs. 104.921,09, ya había efectuado el descuento por concepto de Anticipos. Sin embargo, en el renglón denominado Total Anticipos la Administración refleja una vez más una deducción de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), para que la totalidad de prestaciones sociales del Régimen (sic) Anterior (sic) sea de Bs. 104.771,09…”. (Resaltado y Subrayado del Texto).
Señaló, que al sumar las diferencias surgidas con ocasión al error de cálculo del interés acumulado, ruralidad, del interés adicional y del anticipo, la diferencia por concepto de prestaciones sociales del régimen anterior era de setenta y ocho mil seiscientos dieciocho bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (Bs.F 78.618,66).
Indicó, que con relación al cálculo del régimen vigente, el Ministerio recurrido determinó que el monto a pagar era de catorce mil quinientos diecisiete bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 14.517,13).
Resaltó, que la primera diferencia surgió en relación con la prestación de antigüedad, dado que su representado debió haber recibido por este concepto el monto de doce mil seiscientos veintinueve bolívares fuertes con diez céntimos (Bs.F 12.629,10), y no la cantidad de diez mil doscientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con tres céntimos (Bs.F 10.284,03), generándose a su favor una diferencia de dos mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con siete céntimos (Bs.F 2.345,07).
Alegó, que la Administración determinó por concepto de intereses acumulados la cantidad de cinco mil ciento treinta y cuatro bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (Bs.F 5.134,58), siendo que a su mandante le correspondía haber recibido la suma de doce mil cuatrocientos noventa y seis bolívares fuertes con noventa céntimos (Bs.F 12.496,90), lo que arrojaba una diferencia de siete mil trescientos sesenta y dos bolívares fuertes con treinta y dos céntimos (Bs.F 7.362,32).
Expresó, que de la planilla de finiquito se observaba un descuento de novecientos un bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 901,48), por concepto de anticipo de fideicomiso, siendo que su representado no efectuó ninguna solicitud de anticipo de prestaciones sociales o de fideicomiso.
Sostuvo, que “…al sumar la diferencia de la prestación de antigüedad, Interés Acumulado y Fideicomiso, la diferencia por concepto de prestaciones sociales del Régimen Vigente es de diez mil seiscientos ocho bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos (Bs.F 10.608,87)…”. (Resaltado del Texto).
Señaló, que la diferencia de prestaciones sociales ascendía a la cantidad de ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (Bs.F 87.484,43); y los intereses de mora a la cantidad de noventa y seis mil novecientos treinta y siete bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs.F 96.937,92).
Finalmente, solicitó “…que se ordenara la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de la interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 09 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Alega el representante judicial del querellante que se le adeuda una diferencia por intereses acumulados del régimen anterior, ello en virtud de un error consecuencia de la fórmula aplicada por la Administración para determinar los intereses sobre prestaciones sociales. (…). Para decidir este punto observa el Tribunal, que independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, ello, tal como es aducido en el libelo de la querella, obedece a la fórmula de cálculo utilizada, con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado, salvo que éste demuestre que la utilizada por la Administración contraria (sic) la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, puesto que la fórmula empleada por el ente querellado es la establecida por el ente rector encargado de fijar las políticas socioeconómicas en el Ejecutivo Nacional, es decir, el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, de allí que concluye este Tribunal que la fórmula empleada es la correcta y ajustada a derecho, por tal razón es infundado el reclamo, y así se decide.
Denuncia el apoderado judicial del querellante que existe una diferencia en el cálculo del régimen anterior con ocasión a la ruralidad, ya que en la planilla de dicho cálculo se aprecia que la Administración pagó por ruralidad tres (3) meses por año con base a una quincena del último sueldo, cuando lo correcto es que desde la entrada en vigencia de la Ley del Trabajo de 1991 al 18 de junio de 1997, la ruralidad se pagaba reconociendo los tres (3) meses por año de servicio pero con base a un mes del último sueldo, de igual manera se observa que la Administración calcula la ruralidad en forma separada, cuando lo correcto es incorporarla a los cálculos generales, ya que siendo parte del sueldo también generan intereses como cualquier otro pasivo laboral, por ello aduce que la Administración debió pagarle a su representado por ese concepto la cantidad de setecientos cincuenta y un bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 751,65). Para decidir al respecto observa el Tribunal que el querellante no precisa cuales son los años de servicio a los fines del pago de la ruralidad, por tal razón la solicitud que hace el apoderado judicial del querellante resulta genérica y como tal la rechaza este Tribunal, y así se decide.
Aduce igualmente el apoderado judicial del querellante que otra diferencia del régimen anterior que se le adeuda a su representado es con respecto a los intereses adicionales. (…). Para decidir al respecto observa el Tribunal, que tal como se mencionara ut supra, independientemente de que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo por concepto de intereses de fideicomiso, esto como bien lo asevera el querellante, sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada, y en este punto debe observar este Juzgador, que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que use el administrado, salvo que éste demuestre que la usada por el Organismo contraria (sic) la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, por tal razón es infundado el reclamo, aunado al hecho de que los cálculos realizados por la Administración son el resultado de las operaciones aritméticas, tomando como base lo previsto en la normativa legal aplicable y siguiendo los lineamientos del ente rector en materia de recursos humanos para el Ejecutivo Nacional como lo es el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, tal como se mencionara ut supra, y así se decide.
Igualmente el apoderado judicial del querellante alega que la Administración en la elaboración de los cálculos le descontó a su representado la cantidad de ciento cincuenta bolívares (Bs. F. 150,00) por concepto de anticipo, descuento que se produjo en forma doble, uno el 30 de septiembre de 1997 por cincuenta bolívares (Bs. F. 50,00) y el 30 de noviembre de 1998 otro descuento por cien bolívares (Bs. F. 100,00); (…). Para decidir al respecto observa el Tribunal que el planteamiento de este reclamo es infundado, ya que los ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) de descuento sólo son deducidos al final, una vez que se tiene el total de la indemnización por antigüedad más los intereses adicionales, tal como lo hizo la Administración en este caso, ya que en ninguna parte de la columna que refleja el monto correspondiente a las prestaciones aparece deducida tal suma, de allí que la denuncia de descuento indebido, es infundada, y así se decide.
Aduce el apoderado judicial del querellante que en relación al régimen vigente el Ministerio determinó que el monto a pagar era de catorce mil quinientos diecisiete bolívares con trece céntimos (Bs.F. 14.517,13). (…). En consecuencia la prestación de antigüedad de su representado asciende a doce mil seiscientos veintinueve bolívares con diez céntimos (Bs.F. 12.629,10), ya que al restar lo pagado por la Administración, es decir, diez mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con tres céntimos (Bs.F. 10.284,03), la diferencia que se genera es de dos mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con siete céntimos (Bs.F. 2.345,07). Por su parte la representante judicial del Organismo querellado computó a los efectos de la jubilación del actor, el tiempo de servicio prestado en el medio rural de conformidad con el artículo 104 ejusdem. El Tribunal niega tal solicitud, pues tal como se decidió, independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, ello sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada; con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado, salvo que éste demuestre que la usada por el Ministerio contraria (sic) la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, razón por la cual el alegato resulta genérico y como tal lo rechaza este Tribunal, y así se decide.
Insiste el representante judicial del querellante en reclamar la diferencia que por concepto de interés acumulado se genera a favor de su representado, ello en virtud del error de la fórmula que utilizó la Administración, que el Ministerio determinó que el interés acumulado era de cinco mil ciento treinta y cuatro bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.F. 5.134,58), cuando lo correcto era cancelarle la cantidad de doce mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con noventa céntimos (Bs.F. 12.496,90), resultando una diferencia de siete mil trescientos sesenta y dos bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.F. 7.362,32). El Tribunal niega tal solicitud, pues tal como se decidió, independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, ello sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada; con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado, salvo que éste demuestre que la usada por el Ministerio contraria (sic) la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, reiterándose que la fórmula aplicada es la establecida por el Ministerio del Popular para la Planificación y el Desarrollo, ente ministerial encargado de fijar las políticas salariales a nivel del Ejecutivo Nacional, por tal razón es infundado el reclamo, y así se decide.
El apoderado judicial del actor señala que, se observa que de la hoja de cálculo del Ministerio, se refleja que la Administración le hizo un descuento de novecientos un bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F. 901,48) por concepto de anticipo de Fideicomiso, pero es el caso que en ningún momento su representado solicitó anticipo de prestaciones o anticipo de fideicomiso. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República señala al respecto que el actor sí solicitó y recibió dicho anticipo, lo cual demostrará oportunamente. En ese sentido este Tribunal constata que lo afirmado por la representante de la Procuraduría General de la República no fue probado, esto es, no trajo a los autos elemento o medio probatorio alguno que demostrara de manera fehaciente que el querellante halla (sic) solicitado la cantidad de novecientos un mil bolívares fuertes (Bs.F. 901,00) y al mismo tiempo la hubiese recibido por concepto de anticipo de fideicomiso. En el presente caso ante el petitorio del querellante, la carga probatoria se revierte en contra del ente querellado, por consiguiente le correspondía a éste desvirtuar dicho alegato probando que efectivamente el hoy justiciable solicitó y recibió de la Administración la cantidad de dinero antes señalada, de allí que lo reclamado por el querellante sobre este punto resulta procedente, y así se decide.
El apoderado judicial del querellante solicita se le cancelen los intereses de mora, ello en virtud de que egresó por jubilación en fecha primero (1º) de octubre de 2003 y le cancelaron sus prestaciones sociales en fecha veinticinco (25) de marzo de 2008. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República argumenta que en el supuesto negado que la República se viere constreñida a pagar intereses de mora sobre prestaciones sociales, el mismo debe hacerse con fundamento a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende debe aplicarse la del 3% que establece el artículo 1746 del Código Civil o en su defecto la prevista en el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido observa el Tribunal que sí existió demora en la cancelación de sus prestaciones sociales del actor, lo cual genera a favor del mismo el pago de los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular, éste Órgano Jurisdiccional observa que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza, que las prestaciones sociales son créditos laborables de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses. Ahora bien, de los autos se desprende que el querellante fue jubilado el 01 de octubre de 2003 y el pago de las prestaciones sociales ocurrió el 25 de marzo de 2008, por lo cual reclama un monto de noventa y seis mil novecientos treinta y siete bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.F. 96.937,92), por concepto de mora en el pago de sus prestaciones sociales, esto es, los intereses a que hace referencia la norma constitucional antes señalada (artículo 92), no expresando las operaciones aritméticas aplicadas para determinar de forma clara y precisa que ese sea el monto verdadero que se le adeude por ese concepto.
De la misma manera constata éste Tribunal que de los conceptos especificados en las documentales que rielan a los folios 16 al 26 del expediente judicial, no hay alguna que haga referencia al pago de intereses por concepto de mora en el pago de las prestaciones sociales, y por cuanto la norma constitucional es expresa (artículo 92), el querellante tiene derecho a que se le cancelen tales intereses, y así se decide.
Dicho cálculo se hará tomando como base la cantidad de ciento veintiún mil treinta y un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. F. 121.031,32) que fuera el monto cancelado por concepto de prestaciones sociales, monto este último que el Tribunal estima correcto, pues el actor no logró demostrar errores en dicho cálculo, por tanto ésta será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se decide.
Dichos intereses se calcularán según lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, rechazando este Tribunal el alegato de la sustituta de la Procuradora General de la República, según el cual los intereses deben calcularse de acuerdo con el 3% que dispone el artículo 1746 del Código Civil o en su defecto con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, inobservando así la nombrada sustituta que el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública remite para dicho cálculo a la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que debe atenderse al citado literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se decide.
Por lo que se refiere a la corrección monetaria de los intereses de mora desde la interposición de la presente querella hasta que se ordene la ejecución del fallo. El Tribunal estima improcedente la corrección monetaria de los intereses de mora desde la fecha de la interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, pues en ello inobserva el peticionante, que al incumplirse el pago de los intereses lo que se generó fue su exigibilidad inmediata y no nuevos intereses, pues esto comportaría un pago de intereses de mora sobre intereses de mora, los cuales no prevé el citado artículo 92 Constitucional, y así se decide. …”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
Artículo 110: “…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del actor y, al efecto, observa lo siguiente:
El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:
Artículo 19: “…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa de la revisión del expediente que desde el día 30 de julio de 2009, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 28 de septiembre de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009, y los días 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 28 de septiembre de 2009; evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Marcel Gerardo Carrillo Olivares, contra la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
No obstante lo anterior, resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Monique Fernández Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
'… Omissis…
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas', que:
'(…) esta Sala Constitucional debe señalar, en primer lugar, que es obligación de todos los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, entre los que se encuentra la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en todos aquellos procesos en los que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [rectius: párrafos 18 y 19 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia] (desistimiento tácito de la apelación), examinar ex officio y de forma motivada, con base en el artículo 87 del mismo instrumento legal, el contenido del fallo impugnado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (…)” (Destacado y corchetes de este fallo).
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
De la sentencia parcialmente citada se desprende que, una vez declarado el desistimiento del recurso de apelación como consecuencia de la falta de fundamentación, conforme a las previsiones contenidas en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los Órganos Jurisdiccionales aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado; en tal sentido, la firmeza del fallo apelado se producirá en tanto y en cuanto el Tribunal Ad quem determine que la sentencia apelada: i) no viola normas de orden público y; ii) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto N° 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
En tal sentido, se observa que el Juzgado a quo ordenó al Ministerio recurrido pagar al actor la cantidad de novecientos un bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 901,48), en virtud de no haber demostrado la Administración que el recurrente solicitó y recibió el aludido monto por concepto de anticipo de fideicomiso, resultando ilegítimo el descuento efectuado.
Así tenemos, que de la revisión de las actas consta al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial, que la Abogada Elody Johanna Quiroz Urbina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.185, actuando con el carácter de delegada de la Procuradora General de la República, alegó en el escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial que demostraría “oportunamente” que el actor solicitó y recibió por concepto de anticipo de fideicomiso la cantidad de novecientos un bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 901,48).
No obstante, en el curso del procedimiento judicial llevado a cabo en primera instancia, no se evidencia que la representación judicial del Ministerio recurrido hubiere demostrado que el recurrente recibió la cantidad de novecientos un bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 901,48), que legitimara el descuento que efectuó la Administración, el cual consta en autos al folio veintiséis (26) del expediente judicial; de allí que considera esta Corte ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo de ordenar el pago del aludido monto al recurrente. Así se decide.
Por otra parte, declaró el A quo procedente el pago de los intereses moratorios por el retardo en que incurrió el Ministerio recurrido en el pago de las prestaciones sociales del recurrente, ordenando la cancelación desde el 1º de octubre de 2003, fecha en la cual fue jubilado el actor, hasta el 25 de marzo de 2008, fecha en la cual recibió el respectivo pago, cuyo cálculo se haría mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el rtículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Con relación al pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales solicitado por el recurrente y acordado por el A quo, esta Corte realiza con carácter previo las consideraciones siguientes:
Observa esta Corte que conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna, el pago de las prestaciones sociales es de exigibilidad inmediata y el retraso o demora en su pago genera intereses. Igualmente advierte, que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su artículo 108 la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que le corresponden a los trabajadores, no estando incluidos los funcionarios públicos, pero por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa, es decir, este método es aplicable sólo cuando no exista la creación de un fideicomiso, de un fondo de prestación de antigüedad o cuando no se haya depositado el monto de prestaciones sociales en una entidad financiera (supuesto previsto en el literal “A” del aludido artículo 108), ni cuando el trabajador hubiere solicitado que se le hicieran los depósitos de tal manera y el patrono no hubiere cumplido (supuesto previsto en el literal “B”).
Así, salvo que se hubiese demostrado que se habían constituido los referidos fondos (fideicomiso o de prestación de antigüedad) lo cual no consta en el expediente en el caso de autos, siempre corresponderá al patrono el cálculo y pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, de la forma prevista en el literal “C” del aludido artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, modo que resulta igualmente aplicable a los intereses moratorios, en virtud del retardo en el pago de las prestaciones sociales.
En tal sentido, al existir normas expresas en nuestro ordenamiento jurídico que establecen de manera especial las condiciones para el goce de las prestaciones sociales, así como su forma de cálculo y de los intereses acumulados sobre prestaciones sociales (fideicomiso), y al ser los intereses moratorios un concepto accesorio a aquéllas, calificados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como deudas de valor, aclara esta Corte que con la entrada en vigencia de dicha Ley Fundamental resulta procedente el pago de los intereses moratorios, que deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 19 de octubre de 2004, caso: Marco Antonio Ramírez Mendoza vs la Sociedad Mercantil Super Clone, C.A.).
Siendo ello así, por cuanto en el presente caso se observa que al recurrente le fue concedido por el Ministerio recurrido el beneficio de jubilación a partir del 1º de octubre de 2003, hecho no controvertido por la parte querellada, que consta al folio dieciséis (16) del expediente judicial y que el 25 de marzo de 2008, recibió el pago de sus prestaciones sociales, según consta a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial, resulta evidente que existió demora en su cancelación, por tanto, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde el pago de los intereses moratorios, tal y como lo estimó el Juzgado a quo. Así se declara.
De manera que, al quedar ratificado por esta Alzada lo declarado por el A quo en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios originados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, calculados desde el 1º de octubre de 2003, hasta el 25 de marzo de 2008, según lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace necesario ordenar igualmente como lo hizo el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de los pronunciamientos anteriores, una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por este Órgano Jurisdiccional y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto N° 6.286, con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARCIAL GERARDO CARRILLO OLIVARES, contra la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
2. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARCIAL GERARDO CARRILLO OLIVARES, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-R-2009-000158
ES/
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
La Secretaria,
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