TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000172

En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-0219 de fecha 13 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado de medidas correspondiente al expediente Nº 08-2364 contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Leonardo Palacios Marquéz, Graziella González Alfonzo y Erika Corniliac Malaret, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos 22.646, 124.687 y 131.177 actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 2002, bajo el Nº 13, Tomo 36-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/182.08.08 dictada en fecha 20 de agosto de 2008, por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de febrero de 2009, por la Abogada Erika Cornilliac, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.177, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior que negó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

En fecha 25 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA .Asimismo se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a los fines de que las partes presentaren por escrito los informes respectivos.

En fecha 16 de marzo de 2009, la parte apelante presentó escrito de informes.

En fecha 16 de marzo de 2009, la Abogada Roberta Nuñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.437 actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao presentó escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación.

En fecha 17 de marzo de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones a los referidos informes de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26 de marzo de 2009, la representación Judicial del Municipio Chacao consignó escrito de observaciones a los informes.

En fecha 1º de abril de 2009, vencido como se encontraba el lapso establecido en al auto de fecha 17 de marzo de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Juez María Eugenia Mata a los fines de que este Órgano Jurisdiccional decidiera acerca de la apelación interpuesta.

En fecha 6 de abril de 2009, se pasó el expediente a la Juez ponente.

I
ANTECEDENTES

En fecha 11 de noviembre de 2009, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, interpusieron ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recurso contencioso administrativo contra la Resolución Administrativa Sancionatoria Nº L/182.08.08 dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 20 de agosto de 2008, mediante la cual se impone multa a la parte recurrente por la cantidad de Seis Mil Novecientos Bolívares (Bs. 6.900,00) y se ordena el cierre inmediato de su establecimiento hasta tanto obtenga la licencia de actividades económicas.

Asimismo, conjuntamente con dicho recurso la parte recurrente solicitó amparo cautelar y en consecuencia la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ante “…la amenaza de violación del derecho a la libertad económica y de empresa de nuestra representada, en el caso de que la Administración Tributaria Municipal ejecutase el acto administrativo recurrido…”.

Que en fecha 20 de noviembre de 2008, el Tribunal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a quien correspondió el conocimiento del asunto, admitió el Recurso de Nulidad interpuesto e improcedente el amparo cautelar solicitado por considerar que los elementos de la presunta lesión constitucional constituyen a su vez elementos de fondo del Recurso Contencioso Administrativo y que no existían en autos las pruebas esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

En fecha 10 de diciembre de 2008, la Administración Tributaria Municipal procedió a ejecutar el contenido de la Resolución Administrativa sancionatoria Nº L/182.08.08 y en consecuencia, cerró es establecimiento de nuestra representada antes de que fuera dictada la sentencia definitiva en el presente caso.

Que la parte recurrente en virtud de la improcedencia del amparo cautelar solicitado, procedió a interponer en fecha 19 de enero de 2009, solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

II
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de enero de 2009, la representación judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 20 de agosto de 2008, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda dictó la Resolución Nº L/182.08.08 mediante la cual impuso “multa de establecimiento” a la parte recurrente hasta tanto obtenga licencia de Actividades Económicas, por lo que solicitó la suspensión de los efectos de dicha Resolución en los siguientes términos:

Respecto al Fumus Boni Iuris argumentaron que: “… La ejecución del acto administrativo impugnado antes de dilucidarse completamente el tema de fondo, es decir, antes de dictarse una sentencia definitiva en el presente caso, es decir, el cierre del establecimiento que definitivamente recae sobre nuestra representada, está vulnerando su derecho constitucional a la libertad económica y de empresa, contenidos en el artículo 112 de la Constitución de 1999. (…) Que nuestra representada, como miembro asociado de la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C y parte del fondo de comercio denominado ‘La Cuadra Creativa’, ha ejercido actividades en el Municipio Chacao amparada bajo la Licencia de Actividades Económicas Nº. 2-011-000633, tal como se evidencia en (i) la copia simple del documento de certificación de miembro de la sociedad civil Kuadram-Festilandia, el cual cursa en el presente expediente como anexo ‘E’ del Recurso Contencioso Administrativo y en (ii) la copia de la patente que cursa igualmente en el presente expediente judicial, como anexo ‘G’ del Recurso Contencioso Administrativo (…) Que la actividad desarrollada por nuestra representada (enseñanza y práctica del yoga, pilates y capoeira con la finalidad de mejorar la salud de los alumnos), de ninguna forma relaja o contradice las normas de orden público del Municipio Chacao, pues se encuadran perfectamente con la zonificación otorgada al inmueble donde se encuentra ubicada la sede de nuestra representada, tal como se evidencia en la copia del documento constitutivo estatutario de nuestra representada (…) Que en el peor de los casos, de considerarse que el CARACAS YOGA CENTER no forma parte del fondo de comercio conocido como ‘La Cuadra Creativa’ no necesitaría licencia pues ejerce una actividad esencialmente civil, como se puede apreciar igualmente en su documento constitutivo-estatutario…”.(Mayúsculas del original).

Que “…las circunstancias anteriormente expuestas configuran, a juicio de nuestra representada, una presunción de buen derecho a su favor, derivada de una explicación racional de la discrepancia que se presenta frente al contenido del acto recurrido, las cuales se encuentran debidamente sustentadas en pruebas documentales que constan en autos, lo que asiste al (sic) nuestra representada para solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el párrafo vigésimo primero del artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia y así solicitamos respetuosamente, sea considerado por este Tribunal…”.

Señalaron respecto al periculum in mora que “…la Administración Tributaria Municipal procedió a ejecutar el acto administrativo recurrido y cerró el establecimiento de nuestra representada antes de que se hubiese dictado la sentencia de fondo en la presente causa, con lo cual se producen los siguientes daños irreparables a nuestra representada:
a) Se violan sus derechos constitucionales a la libertad económica y de empresa, contemplados en el artículo 112 de la Constitución de 1999, al impedírsele arbitrariamente ejercer sus actividades, tal como se demuestra en el Informe Fiscal levantado el 10 de diciembre de 2008.
b) Se está cercenando el derecho al trabajo de los empleados y profesores que prestan sus servicios en la Institución.
c) Se viola su derecho a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Internacional sobre Derechos Humanos (…) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al exigírsele el pago de la multa impuesta mediante la resolución recurrida antes de que dicha Resolución quede definitivamente firme.(…)
d) Se producen daños económicos a nuestra representada los cuales serían irreparables por sentencia definitiva, pues al mantener cerrado su establecimiento, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, éste no producirían ingresos para nuestra representada, generándose; (i) un lucro cesante, constituido no sólo por las mensualidades y pagos diarios que está dejando de percibir nuestra representada por parte de sus clientes, sino de la nueva clientela, que tradicionalmente se incorpora a inicio de año y (ii) un daño económico en la reputación comercial de mi representada…”.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la solicitud de suspensión de efectos interpuesta, fundamentándose en lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señaló el referido Juzgado que:

“…la norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: Cuando lo permita la Ley o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que se determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ‘que (sic) debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante’
En tal sentido observa este Tribunal, que los apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentan el fumus boni iuris, en que supuestamente se le viola sus derechos constitucionales a la Libertad Económica y de Empresas, y al derecho que se le presuma inocente, que en todo caso como miembro asociado de la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C. y parte del fondo de comercio denominado ‘La Cuadra Creativa’ ha ejercido actividades en el Municipio Chacao amparado bajo la Licencia de ésta, cuestión ésta que constituye el fondo de lo discutido, y otorgar la medida bajo estas (sic) alegatos se constituiría un evidente adelanto de opinión, y visto que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de dicha medida, se declara IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos solicitada, y así se decide”.
(Mayúsculas y Negrillas del aquo)

IV
DE LOS ESCRITOS DE INFORMES

Del escrito de informes de la parte recurrente:

En fecha 16 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente, interpuso escrito de alegatos en los siguientes términos:

Que “…en el presente caso, se ha ejecutado el contenido del acto administrativo impugnado antes de dilucidarse completamente el tema de fondo, es decir, antes de dictarse la sentencia definitiva en el presente caso se ha ordenado el cierre del establecimiento de nuestra representada, lo cual vulnera su derecho constitucional a la libertad económica y de empresa, contemplados en el artículo 112 de la Constitución de 1999(…) que la actividad desarrollada por nuestra representada (enseñanza y práctica del yoga, pilates y capoeira con la finalidad de mejorar la salud de los alumnos), de ninguna forma relaja o contradice las normas de orden público del Municipio Chacao, pues encuadran perfectamente con la zonificación otorgada al inmueble donde se encuentra ubicada la sede de nuestra representada, tal como se evidencia en la copia del documento constitutivo-estatutario de nuestra representada que consta en el presente expediente judicial como anexo ‘D’ del Recurso Contencioso Administrativo…”.

Que “…en la sentencia interlocutoria apelada por nuestra representada, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario (sic) señala que ‘dada la naturaleza de la protección solicitada por la parte actora, no existe presunción de irreparabilidad del daño por la definitiva, pues de ser declarada con lugar, sus derechos subjetivos obtendrán la protección que la Ley prevé, ya que los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal, real e irreparable para la actora…” (Negrillas del original).

Que se producen daños considerados como irreparables por la sentencia definitiva toda vez que “…se violan sus derechos constitucionales a la libertad económica y de empresa, contemplados en el artículo 112 de la Constitución de 1999, al impedírsele arbitrariamente ejercer sus actividades, tal como se demuestra en el Informe Fiscal levantado el 10 de diciembre de 2008, el cual consta en autos como anexo de la solicitud de suspensión de efectos (…) se está cercenando el derecho al trabajo de los empleados y profesores que prestan sus servicios en la Institución (…) se viola su derecho a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al exigírsele el pago de la multa impuesta mediante la Resolución recurrida antes de que dicha Resolución quede definitivamente firme…”.(Negrillas del original).

Solicitaron la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, en consecuencia la suspensión de los efectos solicitada.

Del escrito de informes de la parte recurrida:

En fecha 16 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida, interpuso escrito de alegatos en los siguientes términos:

Que la decisión dictada por el Juzgado a quo “…es procedente en Derecho pues ciertamente la recurrente no cumple con los requisitos mínimos que condicionan la procedencia del amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, esto es, bajo la modalidad de medida cautelar, toda vez que en los términos como se encuentra plasmada la defensa de la recurrente, ésta pretendía obligar al a quo a analizar normas de rango legal a efectos de determinar una supuesta violación de rango constitucional, lo cual ocasiona que además el recurrente ciertamente no demuestre de forma contundente el fumus boni iuris alegado y por vía de consecuencia tampoco el periculum in mora que esa supuesta violación le ocasionaría…”.

Que la parte recurrente es asociada de un fondo de comercio perteneciente a una sociedad mercantil llamada KUADRAM FESTILANDIA C.A., “…por lo que pretendía compeler al Juzgador de Primera Instancia a analizar si en su caso se cumplirían con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, es decir, que por tratarse de un fondo de comercio la recurrente realizaría actividades económicas amparadas bajo la Licencia de Actividades Económicas otorgada a KUADRAM-FESTILANDIA, C.A., por lo que mal podría exigírsele Licencia de Actividades Económicas…”. (Negrillas y Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “…la actividad comercial por parte del contribuyente debe atender a la normativa legal aplicable, en este caso, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual prevé la obligatoriedad de tramitar la Licencia de Actividades Económicas por parte de todo contribuyente que desee ejercer las mismas en la jurisdicción de dicho Municipio, en aplicación directa de los artículos 168 y 179 del Texto Fundamental…”.

Que “…la Licencia de Actividades económicas o autorización es una limitación administrativa de derechos, definida por la doctrina administrativa como una prohibición relativa de ejercicio con reserva a la Administración de una excepción permisiva, entendidas por tales como aquellas incidencias de la Administración que, sin modificar la capacidad del administrado ni el contenido de su derecho, fijan los límites y modalidades del ejercicio del derecho por parte de éste, dejando inalterados el resto de los elementos del mismo (…) y cuya justificación estriba en la necesidad de armonizar el derecho del administrado con los derechos de sus ciudadanos, individual o colectivamente, e incluso con los intereses de la propia Administración…”.

Que “…no se configura el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho alegado por la recurrente por cuanto lo relaciona directamente con análisis de orden legal lo cual escapaba del ámbito de conocimiento del a quo para el caso en concreto, y para el supuesto negado de que ello no sea así, no existe tampoco argumento ni prueba contundente de la presunción de buen derecho alegada, esa Corte debe ratificar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo y en tal sentido negar nuevamente la suspensión de efectos solicitada toda vez que al no existir fumus boni iuris, automáticamente tampoco se presume que existe periculum in mora…”.

Solicitaron que sea confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictada en fecha 10 de febrero de 2009.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto observa:

El caso bajo análisis versa sobre el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Caracas Yoga Center C.A contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual el referido Juzgado negó la solicitud suspensión de efectos del acto recurrido.

A tal efecto, esta Corte estima oportuno hacer referencia al criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante en sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, en ponencia conjunta, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A) que delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal, siendo que en el numeral 4 estableció que esta Corte es competente para conocer:

“…4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos…”.

Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de las apelaciones intentadas contra las decisiones emanadas de los Tribunales Regionales Contenciosos Administrativo y esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente:
Del análisis del expediente se desprende que el presente caso versa sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de febrero de 2009, que negó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Leonardo Palacios Marquéz, Graziella González Alfonzo y Erika Corniliac Malaret, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Caracas Yoga Center, C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/182.08.08 dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrente señaló que la decisión dictada por el Juzgado a quo produce daños considerados como irreparables por la sentencia definitiva toda vez que “…se violan sus derechos constitucionales a la libertad económica y de empresa, contemplados en el artículo 112 de la Constitución de 1999, al impedírsele arbitrariamente ejercer sus actividades, tal como se demuestra en el Informe Fiscal levantado el 10 de diciembre de 2008, el cual consta en autos como anexo de la solicitud de suspensión de efectos (…) se está cercenando el derecho al trabajo de los empleados y profesores que prestan sus servicios en la Institución (…) se viola su derecho a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al exigírsele el pago de la multa impuesta mediante la Resolución recurrida antes de que dicha Resolución quede definitivamente firme…” (Negrillas de la parte recurrente).

En tal sentido, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrente y, a tal efecto observa lo siguiente:

El Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2009, señaló como motivación para negar la suspensión de efectos solicitada que la misma carece de fundamento, toda vez que no se especificaron los requisitos de procedencia.

En conexión con lo anterior, esta Corte debe señalar que tratándose el caso sub iudice de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, estima oportuno esta Corte hace referencia al criterio que de manera reiterada se ha establecido para la procedencia de la suspensión de efectos y que está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la suspensión de efectos solicitada.

2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria.

Visto lo anterior, esta Alzada debe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del derecho reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Esa ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

De lo expuesto se desprende claramente, que esa necesidad del Estado de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para poder ser otorgadas. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris lo cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

Visto lo anterior, esta Alzada considera necesario traer a colación el criterio establecido en Sentencia Nº 00114 fe fecha 31 de enero de 2007, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (caso: Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras) el cual señala lo siguiente:

“…En primer lugar, debe señalarse el criterio reiterado de este Alto Tribunal, respecto a que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante el cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que ello podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales.
Así, la norma prevista en el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Ahora bien, sobre la base de la normativa antes transcrita, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”

En el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte apelante fundamentó su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido señalando que ““…La ejecución del acto administrativo impugnado antes de dilucidarse completamente el tema de fondo, es decir, antes de dictarse una sentencia definitiva en el presente caso, es decir, el cierre del establecimiento que definitivamente recae sobre nuestra representada, está vulnerando su derecho constitucional a la libertad económica y de empresa, contenidos en el artículo 112 de la Constitución de 1999. (…) Que nuestra representada, como miembro asociado de la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C y parte del fondo de comercio denominado ‘La Cuadra Creativa’, ha ejercido actividades en el Municipio Chacao amparada bajo la Licencia de Actividades Económicas Nº. 2-011-000633, tal como se evidencia en (i) la copia simple del documento de certificación de miembro de la sociedad civil Kuadram-Festilandia, el cual cursa en el presente expediente como anexo ‘E’ del Recurso Contencioso Administrativo y en (ii) la copia de la patente que cursa igualmente en el presente expediente judicial, como anexo ‘G’ del Recurso Contencioso Administrativo (…) que la actividad desarrollada por nuestra representada (enseñanza y práctica del yoga, pilates y capoeira con la finalidad de mejorar la salud de los alumnos), de ninguna forma relaja o contradice las normas de orden público del Municipio Chacao, pues se encuadran perfectamente con la zonificación otorgada al inmueble donde se encuentra ubicada la sede de nuestra representada, tal como se evidencia en la copia del documento constitutivo estatutario de nuestra representada (…) que en el peor de los casos, de considerarse que el CARACAS YOGA CENTER no forma parte del fondo de comercio conocido como ‘La Cuadra Creativa’ no necesitaría licencia pues ejerce una actividad esencialmente civil, como se puede apreciar igualmente en su documento constitutivo-estatutario…”.”.

Asimismo, señaló en su escrito de informes que“…en la sentencia interlocutoria apelada por nuestra representada, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario (sic) señala que ‘dada la naturaleza de la protección solicitada por la parte actora, no existe presunción de irreparabilidad del daño por la definitiva, pues de ser declarada con lugar, sus derechos subjetivos obtendrán la protección que la Ley prevé, ya que los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal, real e irreparable para la actora…” (Negrillas del original).

Por su parte, la parte recurrida señaló en su escrito de informes que la parte recurrente es asociada de un fondo de comercio perteneciente a una sociedad mercantil llamada KUADRAM FESTILANDIA C.A., “…por lo que pretendía compeler al Juzgador de Primera Instancia a analizar si en su caso se cumplirían con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, es decir, que por tratarse de un fondo de comercio la recurrente realizaría actividades económicas amparadas bajo la Licencia de Actividades Económicas otorgada a KUADRAM-FESTILANDIA, C.A., por lo que mal podría exigírsele Licencia de Actividades Económicas…”. (Negrillas y Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “…la actividad comercial por parte del contribuyente debe atender a la normativa legal aplicable, en este caso, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual prevé la obligatoriedad de tramitar la Licencia de Actividades Económicas por parte de todo contribuyente que desee ejercer las mismas en la jurisdicción de dicho Municipio, en aplicación directa de los artículos 168 y 179 del Texto Fundamental…”.

En ese sentido, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre lo expuesto, y a tal efecto observa lo siguiente:

Riela a los folios ocho (8) al veintisiete (27) del expediente, copia de la Resolución Administrativa Sancionatoria Nº L/182.08.08/2008 de fecha 20 de agosto de 2008, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, en la cual se señala lo siguiente:

“…como de los párrafos que anteceden, este despacho infiere con claridad que la actividad económica desarrollada por sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., es distinta de la actividad económica autorizada por esta Administración Tributaria Municipal a la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.C., mediante la Licencia de Actividades Económicas, signada bajo el nº 32011000633, lo que demuestra que ambas personas jurídicas realizan actividades económicas independientes y no conexas.
Ahora bien, con relación a la cualidad de miembro asociado que alega la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., tener en la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.C., por lo que ejerce su actividad en una porción del terreno arrendado por la identificada sociedad civil, esta Autoridad Administrativa observa que la cualidad de miembro activo de la empresa CARACAS YOGA CENTER, C.A., no constituye una fusión ni una absorción a la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.C., entendiéndose en consecuencia que ambas sociedades son completamente distintas, ejercen actividades disímiles y gozan de independencia jurídica y económica.
Bajo este contexto arriba analizado, debe esta Administración enfatizar, que la Licencia de actividades económicas es una autorización que se otorga a una persona natural o jurídica específica para que realice una actividad económica determinada y permitida de acuerdo a la zonificación del inmueble. En tal virtud, para entender permisada una actividad no basta que exista una Licencia de Actividades Económicas señalando un inmueble determinado, es requisitos sine qua non que exista coincidencia entre datos verificados n el informe fiscal.
En este orden de ideas, esta Dirección observa que bajo el alegato esgrimido por los representantes de la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER C.A., intentan escudar la falta de la Licencia de Actividades Económicas, en un argumento ilógico y carente de sentido, por cuanto la membrecía que posee la precitada empresa en la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.C., no puede entenderse como una autorización para ejercer la actividad económica de prestación de servicios para el cuidado y mejoramiento de la salud, mediante la enseñanza y practica de las disciplinas de YOGA, PILATES Y CAPOEIRA. Venta al detal de prendas de vestir, carteras y bisutería en general, en jurisdicción del Municipio Chacao, ya que en primer lugar, solo la Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao es la autoridad competente para otorgar este tipo de permiso adicional a que el referido certificado debe ser entendido como un acuerdo de voluntades de carácter privado, que crea un vinculo jurídico sólo entre las partes contratantes, y en consecuencia no tiene efectos jurídicos ante terceros, ni mucho mensos puede contravenir las normas contenidas en el ordenamiento jurídico municipal
…Omissis…
Así las cosas, debe esta Administración reiterar que el presente procedimiento administrativo tiene por objeto hacer efectiva la ejecución de las normas que garantizan el orden y la tranquilidad pública, prevaleciendo el interés colectivo sobre el interés particular, razón por la cual surge la exigibilidad a la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., de la Licencia de Actividades Económicas en virtud de ejercer una actividad económica en jurisdicción de este Municipio.
…Omissis…
De conformidad con todo lo antes expuesto, este Despacho concluye que la Licencia de Actividades económicas signada bajo el nº 32011000633 otorgada por esta Dirección de Administración Tributaria a la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.A., no ampara la actividad económica que ejecuta la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., ni mucho menos entiende esta Administración que se trata de la misma persona jurídica, razón por la cual surge la exigibilidad al administrado de autos de la Licencia respectiva. Y así se declara.
…Omissis…

Resuelve
Primero: Imponer a la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., ya identificada, la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, en los términos señalados en el cuerpo de la presente Resolución, por la cantidad seis mil novecientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 6.900,00) calculada sobre la base dl valor de la unidad tribuatria para el momento de la instrucción del presente caso, la cual asciende a la cantidad de cuarenta y seis bolívares fuertes con cero céntimos (Bs .F 46.00), conforme a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 38.855, de fecha 22 de enero de 2008 y conforme al artículo 94, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario.
Segundo: Ordenar el cierre del establecimiento comercial de la empresa CARACAS YOGA CENTER, C.A., hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido con el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas…”.

En ese sentido, esta Corte observa que el fundamento legal del acto administrativo impugnado lo constituye el artículo 105 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, que señala lo siguiente:

“Artículo 105. Quien ejerza actividades económicas sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas, será sancionado con multa que oscilará entre cien (100) y doscientas (200) Unidades Tributarias, y el cierre inmediato del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia”

Se evidencia claramente de la norma citada que el tipo o supuesto de hecho generador de la sanción de multa y cierre del establecimiento comercial a que hace referencia la misma, viene a ser el ejercicio de actividades económicas con prescindencia absoluta de la habilitación expedida por la autoridad local competente para tales fines, es decir, sin haberse obtenido la Licencia de Actividades Económicas que permite el desarrollo de actividades comerciales una vez comprobado el cumplimiento por parte del solicitante de la normativa exigida.

Ahora bien, esta Corte observa que riela al folio cuarenta y cinco (45) del presente expediente la certificación de miembro de la sociedad mercantil Caracas Yoga Center C.A., de la sociedad mercantil Kuadram-Festilandia, S.C, la cual señala que: “…CARACAS YOGA CENTER, C.A., (…) es MIEMBRO ASOCIADO activo de esta institución desde el 1º de julio del 2002, y en la actualidad tiene el derecho de uso de manera privativa, de conformidad a las previsiones del ‘Reglamento de Admisión de Socios y Uso de las Dependencias de la Sociedad Civil’ vigente, de una porción de área distinguida con la nomeclatura interna Nro 40, de ciento ochenta y dos metros (182,00 M2), en las instalaciones de nuestra institución denominada genéricamente como ‘La Cuadra Creativa’ o ‘La Cuadra Gastronómica’…”.

De lo anterior, entiende esta Corte, en esta fase cautelar y sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la controversia, que la parte recurrente en efecto puede hacer uso de una área especificada en la referida certificación de miembro, más no consta que tenga licencia para ejercer actividades económicas así como tampoco consta autorización otorgada por parte de Kuadram-Festilandia, S.C a la recurrente para el ejercicio de su misma actividad económica.

Siendo ello así y visto que, también preliminarmente, ambas sociedades mercantiles, además de constituir personas jurídicas diferentes, tienen objetos distintos, toda vez que por su parte Kuadram-Festilandia, S.C tiene como objeto social prestar un servicio como agencia de mesoneros y agencia de festejos y Caracas Yoga Center C.A la prestación de servicios educativos y culturales, así como entrenamiento deportivo, está no podría valerse de la conformidad de uso de la otra, de modo que el Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante su Administración Tributaria, en lo que concierne a las impugnaciones ventiladas en esta causa, puede válidamente ordenar la medida de cierre de establecimiento y pago de multa a la empresa por no haber cumplido con los trámites legales pertinentes a los fines de obtener la Licencia para el ejercicio de Actividades Económicas.

En conexión con lo anterior y vista la solicitud de suspensión de efectos de la parte apelante esta Alzada observa en el caso bajo análisis que no se aportaron a los autos suficientes medios de prueba que llevara a la íntima convicción del Juez para la existencia del fumus boni iuris como condición esencial de la medida cautelar, toda vez que la solicitud interpuesta por la parte recurrente carece de fundamentación, por lo que se concluye que no se encuentran llenas las condiciones de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por tanto el Juzgado a quo actuó ajustado a derecho al declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

De modo que, esta Corte declara Sin Lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, Confirma la sentencia dictada el 10 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual negó la solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de febrero de 2009, por la Abogado Erika Cornilliac actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil CARACAS YOGA CENTER, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de febrero de 2009, que negó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el mencionado fallo.

3. SE CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2009-000172
MEM/